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仲裁员责任制度探析 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 国际法学 国际私法 包文捷 丁伟教授 国际商事仲裁以其高度的灵活性和有效性而成为解决跨国纠纷的有效手段 之一。由于仲裁员对仲裁制度优势的发挥具有关键作用，仲裁员的责任问题也引 起了越来越多的关注。合理有效的仲裁员责任制度的建立，既能够规范和约束仲 裁员的行为，防止其滥用权力损害仲裁当事人的利益，实现当事人对国际商事仲 裁的公平价值追求，同时防止当事人针对仲裁员的滥诉和对仲裁裁决的附带攻 击，保证仲裁裁决的终局效力，体现国际商事仲裁的效率优势。 然而，我国仲裁员责任制度的缺失，已然无法满足我国成为仲裁服务提供大 国的实际需要。笔者正是基于如此的背景，展开了对我国仲裁员责任制度的思考。 本文以仲裁员责任的基础理论为出发点，着重分析国内外仲裁员责任制度的基本 理论和立法实践情况，立足我国实际，提出我国现阶段适宜采取的理论和仲裁员 责任制度体系的初步构想。 本文分四章进行阐述： 第一章“仲裁员责任的基础理论 初步界定仲裁的性质、仲裁员与当事人、 仲裁机构的关系，确定仲裁员的权力和义务，作为仲裁员责任制度研究的出发点； 第二章“仲裁员责任制度基本理论和立法研究”首先界定仲裁员责任的含义 和内容，其次以民事责任和刑事责任为线索，阐述各国在仲裁员责任问题上的传 统理论和做法； 第三章“仲裁员民事责任及豁免理论研究和制度设计”在分析民事责任有限 豁免理论及各国立法实践的基础上，分析采取该理论的合理性和必要性，对仲裁 员的行为作出区分，划定仲裁员承担责任和享有豁免行为的界限，并进行制度设 计； 第四章“我国仲裁员责任制度问题研究和思考”立足我国仲裁实践情况，剖 析我国仲裁员责任制度的法律规定以及存在的现实问题，着重分析枉法仲裁罪的 构成和适用，并提出构建我国现阶段仲裁员责任制度的具体建议。 i 关键词l 仲裁员责任有限豁兔刑事责任 e x p l o r a t i v ea n a l y s i so f a r b i t r a t o rl i a b i l i t ys y s t e m ( a b s t r a c t ) m a j o ri n ： i n t e m a t i o n a ll a w s p e c i a l t y ：i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w a u t h o r ：b a ow e n j i e t u t o r ：p r o f e s s o rd i n gw e i i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nh a sb e c o m ea l le f f e c t i v ew a yt or e s o l v e e r o s s - b o r d e rd i s p u t e s ，t h a n k st oi t sh i g h l yf l e x i b i l i t ya n dv a l i d i t y s i n c et h ea r b i t r a t o r s p l a yak e yr o l ei ne x e r t i n gt h ea d v a n t a g e so f t h ea r b i t r a t i o n ，t h el i a b i l i t yo fa r b i t r a t o r s h a sa r o u s e dw i d ec o n c e r n s ar a t i o n a la n de f f e c t i v es y s t e mo fa r b i t r a t o rl i a b i l i t yc a n n o to n l yp r e v e n ta r b i t r a t o r sf r o ma b u s i n gt h e i ra u t h o r i t i e s ，b u ta l s op r o t e c ta r b i t r a t o r s a g a i n s tt h ee x c e s s i v el i t i g a t i o nf r o mt h el o s i n gp a r t ya n d t h ec o l l a t e r a l l ya t t a c ko nt h e a w a r d ，t h u sa c h i e v i n gt h et w om a j o rv a l u eo fi n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n - - j u s t i c ea n de f f i c i e n c y h o w e v e r , t h e r ee x i s t st h ec r i t i c a lf a c tt h a tt h ea r b i t r a t o rl i a b i l i t ys y s t e mi nc h i n a c a nh a r d l ym e e tt h en e e do fc h i n ab e c o m i n gam a j o ra r b i t r a t i o ns e r v i c ep r o v i d e ro n t h ei n t e r n a t i o n a la r e n a b a s e do ns u c hs i t u a t i o n ，t h i st h e s i st r i e st op m s e n ts o m eu s e f u l s u g g e s t i o n sc o n c e i v i n g t h ep r o p e ra r b i t r a t o rl i a b i l i t ys y s t e mi nc h i n a , t h r o u g h t h e o r e t i c a la n a l y s i so fa r b i t r a t o rl i a b i l i t ya n dc o m p a r a t i v es t u d yo ft h ep o s i t i o na n d p r a c t i c eo f o t h e rc o u n t r i e s t h et h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n e - - - b a s f ct h e o r yo na r b i t r a t o rl i a b i l i t ym a k e sap r i m a r yr e s e a r c h o nt h en a t u r eo fa r b i t r a t i o n ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na r b i t r a t o r sa n dp a r t i e s ，a r b i t r a t o r s a n da r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n s ，a n dt h el e g a la u t h o r i t ya n dr e s p o n s i b i l i t y c h a p t e rt w o - - - b a s i ct h e o r ya n dp r a c t i c er e s e a r c h o na r b i t r a t o rl i a b i l i t y s y s t e mf i r s t l ys t u d i e st h ed e f i n i t i o na n d c o n t e n to fa r b i t r a t o rl i a b i l i t y , a n dt h e nm a k e s ar e s e a r c ho nt h et r a d i t i o n a lt h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h eo t h e rc o u n t r i e sd e a l i n gw i t h b o t ht h ec i v i la n dc r i m i n a ll i a b i l i t yo ft h ea r b i t r a t o r s ，e m p h a s i z i n gp a r t i c u l a r l yo nt h e s t r i c tl i a b i l i t ya n da b s o l u t ei m m u n i t yt h e o r y c h a p t e rt h r e e - - - t h e o r e t i c a ls t u d ya n ds y s t e md e s i g no fa r b i t r a t o r c i v i l l i a b i l i t ya n di m m u n i t ya n a l y z e s t h er a t i o n a l i t ya n dn e c e s s i t yo ft h eq u a l i f i e d i m m u n i t yt h e o r y , d i f f e r e n t i a t e sb e t w e e n t h et w ok i n d so fa r b i t r a t o rc o n d u c t s ，a n dt h e n m a k e ss o m es p e c i f i cd e s i g nf o rt h ea r b i t r a t o rl i a b i l i t ys y s t e mo nt h eb a s i so fd e f i n i n g t h er e s p e c t i v es c o p eo fl i a b i l i t ya n di m m u n i t y c h a p t e rf o u r - - r e s e a r c ha n dr e f l e c t i o no na r b i t r a t o rl i a b i 厅t ys y s t e m 伽c h n a d e a l sw i t ht h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fa r b i t r a t o rl i a b i l i t yi nc h i n a , a n a l y s e st h e e x i s t i n gp r o b l e m so nt h i si s s u e ，a n dt h e np r e s e n t ss o m es u g g e s t i o n s t oe s t a b l i s ha n d i m p r o v et h ea r b i t r a t o rl i a b i l i t ys y s t e mi nc h i n a , h o p i n gt oe n h a n c et h ed e v e l o p m e n t o fa r b i t r a t i o n k e yw o r d s ： a r b i t r a t o rl i a b i l i t y c r i m i n a ll i a b i l i t y q u a l i f i e di m m u n i t y 乞又凌 论文独创性声明 的学位论文2 堡至主丝耋型丝! 堡堕 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：乞炙才走e ；期：2 磊汐咖助。 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：锄又彳丸导师签名： 了多i ， 夕 日期：肿妒j 文 仲裁员责任制度探析 导言 国际商事仲裁1 作为解决国际经济纠纷的一种主要方式，为国际社会所广泛 接受，并成为整个社会“赖以公正确定法律权利的司法制度的重要组成部分。”2 仲裁员享有广泛的权力，同时也负有独立公正地作出裁决、为当事人解决纠纷的 职责和义务。建立怎样的仲裁员责任制度以保证仲裁员用好手中“一裁终局”的 仲裁权，在确保仲裁员独立审理案件的同时保障当事人的权利免受侵害，是值得 研究的重要课题。 我国已经成为提供仲裁服务的大国3 ，我国有着一支德高望重、学识渊博的 仲裁员队伍，但仅靠仲裁员的自我约束和仲裁机构的内部约束，无法有效规制仲 裁员，也无法使当事人得到适当的救济。我国的仲裁员责任制度尚未真正建立起 来。法律层面的仲裁法关于仲裁员责任的寥寥数语如蜻蜒点水，缺乏可操作 性，枉法仲裁罪的出台又如高悬在仲裁人头顶的达摩克利斯之剑，给司法过度干 预仲裁埋下隐患。我国的仲裁员责任制度势在必行。 由于国际商事仲裁源自国外经验，且我国本身仲裁实践的历史较短，仲裁环 境也不甚理想，我国在对仲裁以及仲裁员责任的理论研究、学习消化并将其转化 为切实可行的制度的过程中，尚且有很多关键问题需要把握。在目前绝对豁免、 承担责任和有限豁免三种理论中，国内多数学者倾向民事责任有限豁免论，但是 何种行为应当承担责任，何种情形可以享有豁免，如何划分两者的界限仍然不甚 明确。此外，在仲裁员是否应受到刑事规制，枉法仲裁罪如何适用问题上，学者 本文所称“国际商事仲裁”中的“国际8 ，采1 9 8 5 年联台国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法 ( u n c i t r a l m o d e ll a wo ni n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ) 对于“国际仲裁”的界定。考出到中国 香港、澳门特剧行政区和台湾地区与中国大陆属于不同法域涉外( 法域) 仲裁或区际仲裁参照适用国 际仲裁的法律规定。“商事”亦采示范法的解释，指“包含一切商事性质的关系所引起的备种事项。” 示范法英文原版可参见联合国国际贸易法委员会嗍站： b 卸：凼凸翻强垂豇丝! 坦阻堑d 垂! 垫g l i 血型弛i 虹亘壁堕血! ：a 趔盟：8 墨塑墨l 星垃吐：四f ，其中译版本可参见： 啦型酆地盥班翊五鱼：咧四1 2 吐i 酸型! 噬曼f 鱼出壶亘型堂：a d 型m ! ：型b ：= 四f ( 撮后访问日期：2 0 0 8 2 - 2 4 ) 2t h ec o d e o fe t h i c sf o ra r b i t r a t o r si nc o m m e , e i a td i s p u t e s ，a p p r o v e db yt h ea m e r i c a nb a ra s s o c i m i o nh o u s eo f d e l e g a t e so i lf e b r u a r y9 ，2 0 0 4 h 堪驻：踟唑些墅她f 4 i 趾丛型盟驻磐塑直! i s 匹! 笪：四f ( 1 a s tv i s i t ：2 0 0 8 - 2 2 6 ) 3 根据2 0 0 8 年1 月2 3 日召开的中国国际努济贸易仲裁委员会( 贸仲) 、中园海事仲裁委员会( 海仲) 第十 七届委员会主任联席会议撤告，2 0 0 5 年垒2 0 0 7 年，贸仲受理绎贸案件3 0 7 8 件，其中涉外案件12 9 8 件， 涉案争议标的额超过人氏币3 2 7 亿元。巢件当事人涉及3 5 个国家和地区，裁决的公信力得到广泛认可。 资料来源：中国国际经济贸易仲裁委员会( c i e t a c ) 上海分会嘲站， i l t t p ：w w w c i c t a e - s h o r g c h i n e s e n e w s d i s p a s p _ ? r e c n o = 3 0 5 ( 最后访问月期：2 0 0 82 2 5 ) 的看法也不相致。 本文首先从分析仲裁基本理论和仲裁员法律制度入手，明确仲裁的性质、仲 裁员的权力和义务；其次，从比较分析各国在仲裁员责任问题上的三种主要做法 展开，以仲裁员民事责任和刑事责任为线索，着重分析仲裁员责任有限豁免理论， 并对仲裁员的行为做出区分，划定仲裁员承担责任和享有豁免行为的界限，同时 分析仲裁员刑事责任；最终总结出我国适宜采取的理论，提出具体建议，以期对 我国的仲裁员责任体系建设有所助益。 第一章仲裁员责任的基础理论 第一节有关仲裁性质的基础理论 一、关于仲裁性质的理论和观点 关于仲裁性质的基本理论是整个仲裁制度的基础，也是确定仲裁员责任制度 的出发点。4 目前有关仲裁性质的理论主要有：司法权论( j u r i s d i c t i o n a lt h e o r y ) 、契约论 ( c o n t r a c t u a lt h e o r y ) 、混合论( m i x e d0 1 h y b r i dt h e o r y ) 和自治论( a u t o n o m o u s t h e o r y ) 。5 目前国内外的多数学者赞同“混合说”，认为仲裁兼具契约性和司法 性6 。实务界也存在司法性、行政性、民间性和准司法性四种观点，并以准司法 性论者为多。 4 仲裁员责任制度涉及到诸多方面的问题。对于仲裁性质的确定如果适用不同的理论，如契约理论、司 法权理论、混合理论等，都会影响到仲裁员责任制度的确立。解决这个问题的第一步是要确立关于仲裁 性质的基奉理论。以此来确定仲裁员责任制度的出发点。参见肖求平，胡永庆：加入w t o 与我国仲裁 法律制度改革，载中国法学2 0 0 1 年第2 期。 5 司法权论认为仲裁是一种审判权，仲裁的权限和敢力是执行地国法的一种让与。契约论认为仲裁奉质上 是私权、具有台同性质。混合论认为仲裁兼有司法性和契约性。自治论则认为仲裁的性质既非契约性、 到法性，也非混合性，而是自沿性的。关于该四种理论的论述可参见韩健著：现代园m ：商事仲裁法的理 论与实践，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 5 - 4 1 页；黄进、宋连斌、橡前权著：仲裁法学，中国政法大学 出版社，2 0 0 2 年修订版，第8 - 1 3 页 6 国内学者如赵秀文、乔欣国蚪学者如a l a nr e d f e r n 和m a r t i n1 - h i n t e r 均持此观点。 2 二、对于仲裁本质属性的分析研究 上述关于仲裁性质的不同学说和观点，分别从不同角度阐述了对于仲裁的认 识，体现了仲裁的多面性。但是司法权论、混合论以及自治论都存在一定缺陷。 司法权论过分强调国家主权而漠视契约自由，不符合国际商事仲裁的发展趋势7 ， 己经为时代所否定8 ；混合论尚无法从根本上解决仲裁的定性问题：自治理论仅 从商业需要的角度分析仲裁的性质，脱离了社会和经济制度的背景，且与当前大 多数国际商事仲裁的实践不符。9 笔者认为，要研究仲裁的性质，需要从逻辑学角度全面、辩证地进行分析。 事物的属性有本质属性和非本质属性之分，前者决定了事物之所以成为某事物并 区别于他事物，而后者对该事物不具有决定意义。因此，如果我们要对仲裁有准 确的认识，就必须把握仲裁的本质属性。仲裁虽然具有多种特点，但不可否认仲 裁的本质属性是唯一的、相对稳定的。 仲裁的本质属性是契约性，m 而司法性则是非本质属性，对仲裁不具有决定 性。 从商事仲裁的起源来看，作为商人社会自律产物的商事仲裁起源于1 4 世纪， 面直到1 9 世纪初，各国才将其纳入法制轨道。换言之，国际商事仲裁在法律确 认其地位之前就已经存在了。所以有学者认为，在法律没有正式承认仲裁之前， 仲裁依靠其契约性就已经成其为仲裁。现代国际商事仲裁制度被认为天生就具 7 随着1 9 5 8 年纽约公约成员国的不断增多，大力支持仲裁( p r o - a r b i t f a ：f i m ) 已成为国际社会的主流。 各国对仲裁宽容相待，法院也与仲裁建立良好的“伙伴关系”。 8 司法权理论将仲裁与司法主权联系在一起，会强化司法对仲裁的干预程度，最终必然使仲裁失去与诉讼 的区别。本文限于篇幅，对此不再赘述，这部分内容可参见康明著：商事仲裁服务研究法律i f j 版社 2 0 0 5 年版，第4 8 页。 9 自治权理论所谓的“自治”，仅是商业界内的自治，这种绝对的自治性的说法使仲裁具有超国家的性质， 实际一 ：是要求仲裁非仲裁地化，就仲裁论仲裁。所以以自治理论来为商事仲裁定性没有实际意义。参见 康明著：商事仲裁服务研究，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 7 页；宋连斌著：t 国际商事仲裁管辖权研究， 法律 j 版社2 0 0 0 年版，第2 l 页。 有相当一部分学者持此观点，认为“契约性是现代国际商事仲裁的本质特征，现代契约论者抓住了 仲裁的本质。”宋连斌著：国际商事仲裁管辖权研究，法律版社2 0 0 0 年版，第1 6 页；英国学者施 米托二是认为：“仲裁实质i 二是解决争议的种含同制度。当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生 的争议提交蛤作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同安排，仲裁应当 受当事人意思自治原则的支配，”参见j u l i a nd m l e w 主编：当代国际仲裁问题，1 9 8 6 年英文版，第 2 3 0 - 2 3 7 页，转引自肖永平：也谈我国法院对仲裁的监督范围与陈案先生商榷载法学评论 i9 9 8 年第1 期，第4 5 页；“t h ec o n t r a c t u a lt h e o r ye x p l o r e st h en a t u r eo fa r b i t r a t i o nf r o mac o n t r a c t u a l v i e w p o i n t ”s e ee r i cs a u z i e ra n dh o n g l i ny u f r o ma r b i t r a t o r sh n m u n i t yt ot h ef i f h ht h e o r yo fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，i n t ，a l r 2 0 0 0 ，3 ( 4 ) ，1 1 4 1 2 1 i i 罗国强：仲裁性质的两分法，载孙南申、杜涛主编当代国际私法研究2 l 世纪的中国与国际私法， 上海人民出版社2 0 0 6 年版，第6 8 7 页 3 有契约性。1 2 从仲裁制度本身来看，仲裁的契约性质产生于当事人的仲裁协议，”有效的 仲裁协议是仲裁制度的基石，是仲裁员“仲裁权的来源。当事人可以在仲裁协 议中明确约定他们愿意将哪些纠纷提交仲裁，以何种程序进行仲裁，以何种法律 解决纠纷，体现出仲裁极大的灵活性。而且在仲裁进行的过程中，当事人还可以 就仲裁协议没有约定的某些程序性的事项协商一致、达成合意，体现出仲裁极大 的自主性。 法律的影响和法院的干预并不动摇仲裁的契约性本质。1 4 各国法律确认仲 裁，实质上是以公权保障以私法自治为基础的仲裁制度得以顺利进行，保障当事 人对于仲裁的约定在法律许可的范围内发生效用。而法院的介入也是保障和支持 仲裁的体现。从目前的仲裁实践情况来看，法院对仲裁的支持主要体现在：法院 肯定仲裁协议的效力及仲裁管辖权，根据仲裁机构的申请采取财产保全措旋，承 认和执行仲裁裁决；监督主要体现在：依法否定仲裁协议的效力或仲裁管辖权， 撤销或者不予执行仲裁裁决。前者很明显是一种积极的支持，而后者能促使仲裁 员公正适用法律，保证仲裁活动更加规范，可以说是法院对仲裁另一种形式的支 持。1 5 随着商事仲裁的发展，仲裁的契约性本质会更加明了。从现代国际商事仲裁 的实践来看，弱化法院干预、尊重仲裁自由、强化仲裁效益的支持仲裁 ( p r o a r b i t r a t i o n ) 的理念，正逐步成为国际商事仲裁发展的趋势。这种支持仲裁 理念明显地体现在各国的立法之中。例如仲裁制度向来发达的英国在1 9 9 6 年通 过仲裁法，重申了联合国示范法的基本原则，最大限度地减少法院对于仲裁 司法干预的权力1 6 ，从而使英国融入到国际商事仲裁理论和实践的普遍潮流中 1 2 束连斌著：国际商事仲裁管辖权研究，法律出版社2 0 0 0 年版第17 页。 ”s e ee r i cs a u z i e ra n dh o n g l i ny _ u f r o ma r b i t r a t e si m m u n i t yt ot h ef i f t ht h e o r yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ，i n t a l m2 0 0 0 ，3 ( 4 ) ，1 1 4 1 2 1 在b r e m e xv u l k a ns c h i f f b b ua n dm a s c h i n e n f a b r i kv _ s o u t hi n d i as h i p p i n gc o r p o r a t i o nl t d 案中，英国d i p l o k 法官指出：仲裁当然应当服从法律的管制，但此种管制决不损害仲裁的契约性本质。s e ec l i v em s c h m i t h o f f ss e l e c te s s a y so f fi n t e r n a t i o n a lt r a d el a w , k l u w e r , i9 8 8 ，p 2 6 9 ，转引自韩德培主编：国际私法 问题专论，武汉人学 | i 版社2 0 0 4 年版，第3 3 3 页。 坫参见高菲：中国法院对仲裁的支持与监督一访擐高人民法院院长肖扬) ，载中国对外贸易2 0 0 1 年 第6 期。 英国1 9 9 6 年仲裁洁的最大特色在于减少了法院对于仲裁进行司法干预的权力，i 击院一般不得干预 仲裁事项，除非法律明确规定在某些情况下法院应起到的支持和监督仲裁的作用。参见蔡鸿达：英国 仲裁法述评，载法学杂志1 9 9 7 年第3 期，第4 2 页。 4 去。中国澳门地区也明确申明这一点。1 7 从2 0 世纪6 0 年代“非仲裁地化”现象 的兴起，到2 0 世纪9 0 年代一些国家展开的成为国际著名仲裁中心的竞争，再到 2 0 世纪末仲裁地主义的回归1 8 ，无一不说明仲裁正愈趋发达，仲裁立法愈趋自由， 仲裁环境愈趋优越。而这一切正是建立在人们对于仲裁契约性本质认识不断深化 的基础上的。 第二节有关仲裁员的法律制度 一、仲裁员的界定 ( 一) 仲裁员的含义 仲裁员是仲裁案件审理的核心和关键因素，他们由仲裁机构聘任，在仲裁过 程中组成仲裁庭居中裁判，行使仲裁权。 仲裁员有广义和狭义之分。广义的仲裁员是指仲裁委员会按照一定规则聘任 的、以备仲裁当事人选定来仲裁其纠纷的人；狭义的仲裁员是指纠纷当事人按一 定规则直接或问接选定的仲裁其纠纷的人。1 9 笔者认为，确切地说，广义上的仲 裁员应被称为某仲裁机构的仲裁员，他们通常被列入名册，供当事人选择；而狭 义上的仲裁员应被称为某仲裁案的仲裁员，实际处理纠纷，是真正意义上的仲裁 员2 0 。 仲裁庭的概念有助于这一问题的把握。国际商事仲裁庭是审理并裁决商事仲 裁案件的临时性组织，始于当事人或仲裁机构完成选任或指定，终于案件裁决终 结。2 1 只有当仲裁员接受任命、组成仲裁庭审理某一具体案件，他才以仲裁员的 澳门政府法令第2 9 9 6 m 号于1 9 9 8 年1 1 月1 3 日榱准公布中国澳门核准仲裁制度，其在公布说明中 指出：“事实上，奉法规币仅考虑到本地区之实况，办考虑到某些国家之法例、多项国翰：协约咀及专门 机构之规定在仲裁范畴内所引进之改善。在本法规所包肯之几项结构牲原则中，最为显著肯为广泛采纳 当事人自治原则，并使属公共秩序之规定碱至最少。”参见朱连斌、林一飞译编：国际商事仲裁资料精 选，知识产权出版社2 0 0 4 年版，第2 5 1 页。 蝎2 0 世纪末仲裁地主义回归趋势的例证之一是德国l9 9 8 年修订的仲裁法在仲裁程序规则和法律适用方面 给予当事人很大的自由，赋予该法律极大的灵活性，慢于不同法律文化背景的当事人适用。立法青期待 通过这次改革，改变过去德国作为国际仲裁地点1 i 受欢迎的现象，以提高德国在国际仲故中的地位。关 于德国此次仲裁法修订情况可参见孙瑁：德国仲裁立法改革，载外国法译评1 9 9 9 年第l 期。 饽参见徐前权：论仲裁员，载法学评论1 9 9 6 年第2 期，第3 5 页 仲裁员不是一种专业资格。英国仲裁员学会( c h a r t e r e d i n s t i t u t e o f a r b i t r a t o r s ) 就经常提醒它的会员不该 称自己为仲裁员，只有在一个仲裁巢里，仲裁员才可以被当事人称呼为仲裁员。参见杨良宜著：国际 商务仲裁，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 3 4 页。 2 参见乔欣主编：比较商事仲裁，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 7 页。 5 身份处分当事人的实体权利，才会与当事人发生法律上的联系，才会有法律权利 和义务、法律责任的产生。 故本文所称“仲裁员责任中的仲裁员，采狭义仲裁员的概念，仅指已经接 受当事人直接或问接选定，组成仲裁庭实际审理某一具体仲裁案件的人员。 ( - - ) 仲裁员的资格条件 仲裁员素质水平的高低，影响仲裁的质量和声誉，决定着仲裁业的前途。所 以仲裁员资格的确定尤为重要，它对仲裁庭组成的合法性以及公正性具有重要意 义。各国法律一般会对仲裁员的资格和条件作出一些最基本的限制性规定，以保 证仲裁案件的审理质量；仲裁机构也会在仲裁规则中对仲裁员资格作出一些限 定。 1 、关于仲裁员资格条件的两种立法实践 从国际仲裁立法和实践的情况来看，各国家或地区对仲裁员的资格要求各不 相同，一般可以分为严格资格条件和普通资格条件两种情况。 对仲裁员采取严格资格条件的国家或地区在立法中严格规定仲裁员的资格 条件，设置较高的“准入门槛”。如1 9 9 8 年修订的我国台湾地区仲裁法2 2 ，不仅 从积极资格方面对仲裁员的道德素养和专业条件提出了较高的要求2 3 ，还从消极 资格方面规定了不得担任仲裁员的六种情形2 4 。另外，台湾地区还以立法形式明 文规定仲裁人( 即“仲裁员”，下同，笔者注) 训练、讲习制度2 5 。我国1 9 9 4 年 仲裁法也对仲裁员资格作出严格规定。 采取仲裁员普通资格条件的国家对仲裁员的要求较为宽松，仅要求仲裁员具 有完全行为能力，甚至没有任何实质要求。国际上大多数国家采取这一做法。一 2 2 法规名称中关于台湾当局的名称，笔者均以“我国台湾地区”代替，特此说明。 玎台湾地区“仲裁法”第6 条“仲裁人之资格”条款规定：“具有法律或其他备业专门知识或经验，信望 素孚之公正人士，具备下列资格之一者，得为仲裁人：一、曾任实任推事、法官或检察官者。二、曾执 行律师、会计师、建筑师、技师或其他与商务有关之专门职业人员业务5 年以上者。三、曾任国内、外 仲裁机构仲裁事件之仲裁人者。阴、曾任教育部认可之国内、外大专院校助理教授以i 二职务5 年以上者 五、具有特殊领域之专门知识或技术，并在该特殊领域服务5 年以上者。”资料来源：c i e t a c 网站， h t t p ：t w w w , c i e t a c o m z n h c z m o fti h t m ( 最后访问同期：2 0 0 8 - 2 - - 2 8 ) 副台湾地区“仲裁法”第7 条规定：“有下列条款情形之一者，不得为仲裁员：( 1 ) 犯贪污、渎职之罪 经判刑确定者；( 2 ) 犯前款以外之罪，经判处有期徒刑1 年以f ：之刑罚确定者；( 3 ) 经褫夺公权宣告尚 未复权者；( 4 ) 破产宣告尚未复权者；( 5 ) 受禁治产宣告尚未撤销者；( 6 ) 未成年人。”资料来源：c i e t a c 州站，虹验；丛盟业星i 照堑：壁鳝= 盟也皇裂型l l ! ：h 地( 最后防问i 期：2 0 0 8 - - 2 2 8 ) 2 5 台湾地区“仲裁法”第8 条规定：“仲裁人应经训练或讲习。仲裁人之训练讲习办法，由行政院会同司 法院定之”资料米源：c i e t a c 嘲站，h 丝型螋盟西亟堑：坌曙：幽塑4 蛆! l 也地( 最后访问日期：2 0 0 8 - 2 - 2 8 ) 6 般认为，具有法律上完全民事行为能力、并能够承担相应的民事义务是担任仲裁 员最基本的条件2 6 。如瑞典法律规定：“任何对其行为及财产具有完全法律能力 的人均可充任仲裁员。”2 7 我国澳门地区核准仲裁制度规定：“仲裁员应为具 有完全行为能力之自然人。”2 8 法国也有类似规定。2 9 而英国成文法、德国民事 诉讼法典仲裁编、中国香港仲裁( 修订) 条例、以及联合国示范法等对于 仲裁员资格问题均未作直接规定。 2 、仲裁员资格条件立法实践的特点 各国对于仲裁员资格条件的态度与仲裁性质的基本理论以及仲裁本身的发 展趋势密不可分。随着支持仲裁理念的不断深化，国际上关于仲裁员资格条件的 立法实践正呈现两个特点： 一是对仲裁员资格条件的立法规定越来越宽松。一些国家修改法律，废除对 仲裁员资格的特殊立法要求3 0 ，而只对仲裁员资格作一般性的立法规定，甚至不 作直接规定。如韩国1 9 6 6 年颁布的仲裁法3 1 第五条“仲裁员失格 条款规 定了不得担任仲裁员的六种情形3 2 ，但1 9 9 9 年1 2 月3 1 日韩国第6 0 8 3 号法令修 改了仲裁法，在其第三章“仲裁庭”中仅对仲裁员的人数、委任仲裁员的程序等 事项作出规定，还特别明确了国籍问题。 2 6 s e ea l a nr e d f e r n m a r t i nh u n t e r , l a wa n dp r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，3 “e d i t i o n ， s w e e t m a x w e l l i9 9 9 ，p 2 0 4 ( u p h o l dt h a t a n yn a t u r a lp e t r o l 2m a yb e c h o s e nt oa c t 髂a na r b i t r a t o r , t h eo n l y g e n e r a lr u l eb e i n gt h a tt h ed e 噶咖c h o s e nm u s th a v el e g a lc a p a c i t y s o m el e g a ls ”m m sm a yn o te v g l lm s i s t u p o nl e g a lc a p a c i t y n e v e r t h e l e s s , t h eg e n e r a lr u l ei s as e n s i b l e 伽ea n ds h o u l db ef o l l o w e di nt h ep r a c d o eo f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n 1 2 7 瑞典仲裁法( 制定于1 9 9 9 年3 月4 日) 第7 条，参见宋连斌、林一飞译编；国际商事仲裁资料精 选，知识产权出版社2 0 0 4 年版，第4 0 8 页 嚣中国澳门核准仲裁制度( 澳门政府法令第2 9 9 6 m 号) 第十二条。参见宋连斌、林一飞译编：国际 商事仲裁资料精选，知识产权出版社2 0 0 4 年版，第2 5 5 页。 2 9 法国新民事诉讼法典第四卷仲裁( 1 9 8 1 年5 月1 2f 1 第8 1 5 0 0 号法令通过) 第1 4 5 t 条规定仲裁员 之任务应交由能完全行使其民事权利的自然人担任。如仲裁协议指定一法人，该法人仪享有组织仲裁之 权力参见罗结珍译：i 击国新民事诉讼法典，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第3 0 6 页。 3 0 如西班牙2 0 0 4 年3 月2 6h 生效的仲裁法就废除了1 9 8 8 年仲裁法关于西班牙登记官和公证员不得 担任仲裁员的限制。参见卡罗斯桑多斯：西班牙修改仲裁法( 赵健译) ，载仲裁与法律第9 4 辑。 3 1 韩国第1 7 6 7 号法律，于1 9 6 6 年3 月1 6 丑颁布，经1 9 7 3 年2 月1 7 日第2 5 3 7 号法令修改。 3 2 韩国1 9 6 6 年仲裁法第5 条规定：“具有下列情形之一的人没有资格担任仲裁员：1 、无行为能力或 限制行为能力的人；2 、尚未复权的破产人；3 、被处以监禁以上的刑罚且该处罚执行完毕或不执行该刑 罚的决定作出后不满三年的人；4 、任何被处以蕊禁以一 ：刑罚且刑期未满的人；5 、任何被处以监禁以上 刑罚而缓刑的人，其缓刑期丰满的人：6 、任何被龈制民事权利或停止其资格的人。”资料来源； h t t p ：w w w , f s o u e o m h t m i t c x t 旷i e l 6 7 1 0 9 1 1 6 7 1 0 9 1 3 3 h t m l ( 壤后访问日期：2 0 0 8 2 2 9 ) 3 3 韩国1 9 9 9 年仲裁法第1 2 条第1 欺规定：“除非当事人另冉约定，任何人均币得田同籍而被排斥担 任仲裁员4 。参见宋连斌、林一飞译鳊：国际商事仲裁资料辅选，知识产权出版社2 0 0 4 年版，第4 2 4 页 7 与此呼应的第二个特点是充分尊重当事人意思自治，赋予当事人对仲裁员资 格条件进行特别约定( r e s t r i c t i o n s ) 的权利，即允许当事人在不违反法律关于仲 裁员资格般规定的前提下作出特别约定，常见的如对仲裁员国籍、专业资格的 特别限定。3 4 这些特别约定不仅约束双方当事人日后对仲裁员的选择，而且约束 仲裁机构对仲裁员的指定，以及法院对仲裁员的确定。”违反当事人的这些特别 约定，将构成撤销裁决或不予执行裁决的理由。一些国家已经采取这种做法。珀 二、相关法律问题探讨 ( 一) 仲裁员相关法律关系探讨 仲裁员相关法律关系的定位有助于明确仲裁各方的权利义务，构建具体的责 任内容。这是构建仲裁员责任制度的基础。下文中所阐述的仲裁员，如无特殊说 明，均指仲裁庭中的仲裁员。” 1 、仲裁员与当事人的关系 对仲裁员与当事人的法律关系持何种理论直接影响仲裁责任的确定。对此， 目前理论界有三种基本观点，即合同关系说、准合同关系说、特殊身份说。 传统上学界认为仲裁员与当事人之间是“合同关系，大陆法系的一些国家 都如此认定。合同关系说与仲裁性质“契约论”一脉相承，不仅明确了仲裁员报 酬请求权的基础，也解决了仲裁员责任承担问题。弼至于这种合同的具体类型， 又有委托合同说”、雇佣合同说4 0 、承揽合同说“、特殊合同关系说4 2 之分。 h 比如要求首席仲裁员应当具备第三国国籍：建筑争议中要求仲裁员具有建筑行业 二作经历等等；一些国 际台同( 尤其是在船逗、商品交易以及保险和再保险行业中使用的台同) 的标准格式中，也会明确约定 纠纷发生时将会选择的仲裁员的类型。 乔欣主编：比较商事仲裁，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 0 页 3 6 比如在伦敦、香港等地仲裁，法律上不对仲裁员的资格有任何硬性要求，所以当事人在仲裁协议中写入 对仲裁员恰当的资格要求被认为是一种好的做法。参见杨良宜著：国际商务仲裁，中国政法大学i f 版 社1 9 9 7 年版，第s 4 页。 3 7 独任商事仲裁庭由一名仲裁员组成。该名仲裁员即为仲裁庭。 3 8 台同关系说认为，仲裁员接受当事人指定，提供专业知识解决争议并在作出仲裁裁决后接受报酬，是 一种合同。如果当事人不给付报酬，仲裁员可依法向当事人提出请求；如果仲裁员在执行职务过程中有 懈怠行为或者有侵害当事人的不当行为，当事人可以依照合同诉请仲裁员赔偿。参见王苹；仲裁员与 当事人法律关系探讨，载辽宁商务职业学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年第2 期。 3 9 这种学说认为仲裁员是受当事人之委托，就争议事项提供劳务，井收取报酬之劳务给付。基于此，仲裁 员应受当事人即委托人的意思约束来处理争议。 4 0 这种学说认为当事人为雇佣人，仲裁员为受雇人， 容，仲裁员收取报酬 4 这种学说认为当事人是定作人，仲裁员是承揽人， 4 2 这种学说认为当事人与仲裁员本质上是台同哭系， 驻仲裁员认定是非、作出仲裁裁决作为劳务给付的内 以仲裁员认定事实、作出判断作为承揽工作的完成。 但是鉴于仲裁的特殊性不能把这种合同关系随便地 8 对应仲裁性质“混合论”，目前