（国际法学专业论文）中国对外直接投资环境法律风险及其防范措施.pdf

m m y 2 13 0 9 8 9 s t 黼2 黜嘴瑞 雠i r e h c t 驴1 in r v i s k s e s t m i e n n c t 帅a n d t h e f 掣p r e e l c g a n u e u o n l a ly i o m e a s u r e s 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 一 一 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：王文君 加戽5 月沙日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以采 用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文的 内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此规 定。 学位论文作者签名：王文为 导师签名： 砂珲5 月加日 o 埤5 月b 日 摘要 近些年来，中国对外直接投资发展迅猛，但中国企业常会因为违反东道国的 法律而遭受各种损失，如国家安全审查法律风险、反垄断法律风险、劳工法律风 险等。同时随着全球环境问题的恶化，尤其是气候变暖，各国在对外国投资的监 管上，较之以往更加强调外国投资要符合当地环保的法律法规，中国对外直接投 资中的环境法律风险问题开始日益突出。因此非常有必要对其进行研究，以使有 关方采取更加积极的措施应对风险，促进投资持续、稳定、快速的发展。 本文主要采用了规范分析、比较分析、实例分析等方法。第一部分主要介绍 了本文的写作目的，以及中国对外直接投资的现状和趋势。第二部分主要从国际 法和东道国法律两个层面分析环境保护法律法规。国际法层面分析了约束国家和 地区的规范和指引投资者的规范，东道国法律层面则重点分析了美国的环保制 度，同时简单介绍了澳大利亚的环保制度。在分析了环保法律法规的基础上，第 三部分则从5 个方面提出了中国企业对外直接投资环境法律风险，并辅以实证研 究。第四部分从政府、银行、海外投资者三个层面对上述风险提出了具体的防范 措施。 关键词：对外直接投资，环境法律风险，防范研究 a b s t r a c t c h i n a so u t b o u n di n v e s t m e n ti n c r e a s e dr a p i d l yi nt h ep a s tf e wy e a r s h o w e v e r , c h i n a se n t e r p r i s e ss u f f e r e dg r e a tl o s s e s f o rb r e a k i n gt h el a w so ft h eh o s tc o u n t r i e s p r o b l e m sr a i s e db yn a t i o n a ls e c u r i t yr e v i e w , a n t i t r u s ta n dl a b o ri s s u e so ft h eh o s t c o u n t r i e sh a v eb r o u g h ta b o u te x t e n s i v ea t t e n t i o n s m e a n w h i l e ，w es h o u l da l s ob e a w a r et h a ta so u re n v i r o n m e n ti sd e t e r i o r a t i n gw i t hg l o b a lw a n n i n gi s s u em o r es e r i o u s ， m o r ea n dm o r ec o u n t r i e s 时t op r o t e c tt h ee n v i r o n m e n tt h r o u g hl e g i s l a t i o na n d i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n t h es u p e r v i s i o no v e rf o r e i g ni n v e s t m e n th a sp a i dm u c h m o r ea t t e n t i o no nt h ef o r e i g ni n v e s t o r s c o m p l i a n c ew i t ht h ed o m e s t i ce n v i r o n m e n t a l l a w st h a nb e f o r e t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt om a k eas t u d yi n t ot h el e g a lr i s k sp o s e d b ye n v i r o n m e n t1 a wi no v e r s e e sd i r e c ti n v e s t m e n ts ot h a tt h ec o n c e r n e dp a r t i e sc a n t a k ea c t i v es t e p st og e tp r e p a r e df o rs u c hr i s k sa n dp r o m o t et h ec o n t i n u o u s ，s t e a d ya n d r a p i dd e v e l o p m e n ta n do u ro u t b o u n di n v e s t m e n t i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o ra d o p t e dn o r m a t i v ea n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n d c a s es t u d ye t c r e s e a r c hm e t h o d i nt h ef i r s tc h a p t e rt h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ep u r p o s e s o fw r i t i n gt h i sa r t i c l ea n dt h ec u r r e n ts i t u a t i o n sa n dt r e n d so fc h i n a sf o r e i g nd i r e c t i n v e s t m e n t i nt h es e d o n dc h a p t e r , t h ea u t h o ra n a l y z e dt h el a w sa n dr e g u l a t i o n sr e l a t e d t oe n v i r o n m e n tp r o t e c t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi n t e m a t i o n a ll a wa n dt h el a w so ft h e h o s tc o u n t r i e s a sf o ri n t e m a t i o n a ll a w sr e l a t e dt oe n v i r o n m e n tp r o t e c t i o nt h ea u t h o r m a i n l ya n a l y z e dr e s t r i c t i o n sf o rc o u n t r i e sa n dr e g i o n sa n dg u i d e l i n e sf o ri n v e s t o r s f o r t h ee n v i r o n m e n t a l1 a w so ft h eh o s tc o u n t r i e s t h ea u t h o rf o c u so ne n v i r o n m e n t p r o t e c t i o nr e g u l a t i o n si na m e r i c a e n v i r o n m e n tp r o t e c t i o nr e g u l a t i o n si na u s t r a l i aa n d s o u t ha f r i c aa r eb r i e f l yi n t r o d u c e da sw e l l i nt h ef o l l o w i n gc h a p t e r , t h ea u t h o r sc o m e s u pw i t hs o m es u g g e s t i o nf r o mf i v e sa s p e c t sf o rc h i n a se n t e r p r i s e st oc o p ew i t ht h e e n v i r o n m e n tp r o t e c t i o nr i s k sc o m b i n e dw i t h e m p i r i c a ls t u d i e s a n di nt h ef o u r t h c h a p t e r , t h ea u t h o rf u r t h e rg i v e sm o r ed e t a i l e da n dc o n c r e t es u g g e s t i o n sf o r g o v e r n m e n t ，b a n k sa n df o r e i g ni n v e s t o r si no r d e rt og e to v e rt h ea b o v e m e n t i o n e d r i s k s k e yw o r d s ：f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ，e n v i r o n m e n t a ll a wr i s k s ，p r e c a u t i o n a r y m e a s u r e s 目录 第l 章导论1 1 1 本文选题的意义和研究目的1 1 2 文献研究综述2 第2 章环境保护的法律分析3 2 1 环境保护的国际法分析3 2 1 1 约束国家( 地区) 的规范分析3 2 1 2 指引海外投资者的规范分析5 2 2 东道国环境保护的法律分析7 2 2 1 美国环境保护的法律分析7 2 2 2 澳大利亚环境保护的法律分析：1 2 第3 章环境法律风险及其实证分析1 4 3 1 环境法律风险1 4 3 1 1 投资高碳产业的风险1 4 3 1 2 并购目标企业违反环保法律风险1 5 3 1 3 环境保护标准不一风险1 5 3 1 4 社会舆论风险1 6 3 1 5 环境诉讼风险1 6 3 2 实证研究1 7 第4 章应对环境法律风险的防范措施1 9 4 1 政府应采取的措施1 9 4 1 1 扶持海外绿色产业投资1 9 4 1 2 尽快出台对外投资环境指导意见2 0 4 1 3 国际投资协定中规定环境保护2 0 4 2 银行应采取的措施2 1 4 2 1 采纳“赤道原则”2 2 4 2 2 加入联合国环境规划署金融计划2 3 4 3 海外投资者应采取的措施2 4 4 3 1 把握低碳经济商机2 4 4 3 2 加人环境保护力度2 4 4 3 3 遵从负责任的投资原则2 5 4 3 4 审慎调查东道国环保法律和并购目标企业2 6 第5 章结论2 7 参考文献2 8 致谢3 0 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 1 i v 第1 章导论 1 1 本文选题的意义和研究目的 自人类进入工业化社会后，改造自然的能力逐步增强，尤其是进入2 0 世纪， 各种技术发明层出不穷，为了发展经济， 代价来谋取发展，走上了一条“先发展， 提高生活水平，人类不惜以破坏环境为 后治理”的道路。这样做直接导致了全 球的环境问题层出不穷。臭氧层空洞、大气污染、光污染、水污染、生物多样性 遭破坏、地球之肺热带雨林迅速减少、土地荒漠化等等问题不断恶化。人类开始 反思自己的发展道路，注重保护环境，一各国纷纷制定国内环境立法，加入双边、 多边乃至全球性的环境保护公约。 这其中，最严重最紧迫的环境问题莫过于温室气体的大量排放导致全球变 暖。它导致冰川融化，全球海平面的上升，威胁着沿海城市、国家的安全；导致 全球气候异常，飓风海啸等危害频出；它更会导致生物不适应环境，从而出现生 态灾难。在这种背景下，各国纷纷加强应对气候变化的立法，从联合国气候变 化框架公约到南非德班会议四项决议，从英国的专门气候立法气候变化法 1 到美国的清洁能源与安全法2 等，发展低碳经济已经成为2 l 世纪新的发展模 式。 我国的对外直接投资在给东道国带去资金、技术，增加就业机会，促进经济 发展，提高人民生活水平的同时，也不可避免地影响着东道国的环境。受限于国 内能源的缺乏、产业发展的需要，我国未来对石油天然气、金属矿等重要资源的 开采业、加工组装制造业以及劳动密集型的建筑与服务行业的投资仍将快速增 长，而这些行业对东道国的环境影响甚大。尤其，对上述行业的投资又往往集中 在亚非拉等经济不甚发达，投资准入门槛较低但自然环境又相对敏感的地区。3 若 母国政府缺乏有效的指引，对外投资者又缺乏环境保护的意识，就非常容易导致 出现环境问题，而影响海外投资的成功。 本文希望着眼于中国对外直接投资中的环境问题，系统地分析国际法以及东 道国环境保护的法律法规和惯例，总结出其中的法律风险，继而从政府、银行、 1 李英腑：应对气候变化立法研究，河南火学硕士论文，2 0 11 年5 月。 2 李艳芳：各国应对气候变化立法比较及其对中国的启乃，中国人民火学学报，2 0 1 0 年第4 期。 3 中国企业对外投资现状及意向调查报告( 2 0 0 8 2 0 1 0 ) ) ) ，中国罔际贸易促进委员会，2 0 1 0 年。 海外投资者等多个角度探讨有效解决对外投资中环境法律风险的应对策略。旨在 为中国对外直接投资提供参考，通过各方面综合统筹、有效协调，来降低环境保 护的法律风险。 1 2 文献研究综述 随着中国国门的打开，对中国对外投资的研究风起云涌。1 9 8 2 年起，联合国 贸发会议( u n c t a d ) 开始统计中国企业对外直接投资的数据，2 0 0 3 年起中国商 务部开始发布中国对外直接投资统计公报，中国国际贸易促进委员会也定期 发布中国企业对外投资现状及意向调查报告，这些资料为研究中国对外投资 提供了较为充分的背景资料。4 目前国内对海外投资更侧重于从经济学角度进行研究，如从宏观方面阐述中 国企业海外投资产业和领域选择、策划和运作的策略方针、数量的增长和发展状 况等情况，对海外投资法律问题的研究还比较分散和笼统，并集中在对海外投资 重要方式之一的海外并购的法律风险上。袁松的跨国并购法律风险及其防范应 对较为系统地阐述了海外并购中的各种法律风险及其防范措施，并重点分析了 目标企业的反并购法律风险、东道国反垄断法律风险、公司法与证券法法律风险 及其防范措施。朱征军的中国海外并购中的劳工问题探议重点分析了海外并 购的劳工法律风险，王少拮的跨国并购国家安全审查制度比较研究重点分析 了海外并购的国家安全审查的风险。而目前的学者较少地将国际投资与环境问题 相联系，同时国际环境法中也较少将投资与环境挂钩。2 0 0 8 年p e t e rm u e h l i n s k i 教授在其编著的牛津国际投资法手册中提到了投资与环境问题。5 其后，学者 有所研究，但关于对外投资中的环境法律风险及其防范研究还缺乏系统化的论 述。 4 周升起：中国对外直接投资：现状、趋势和政策，东亚论文，2 0 0 9 年第7 5 期。 5p e t e rm u e h l i n s k i e t c e d ，t h eo x f o r dh a n d b o o ko fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w , o x f o r d ：o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 8 ，p p 6 6 2 6 7 3 第2 章环境保护的法律分析 2 1 环境保护的国际法分析 2 1 1 约束国家( 地区) 的规范分析 对自然环境的破坏和污染不仅影响着国内，更经过时间的演进，会迅速扩展 到全球范围，而形成全人类的公害，光靠各国国内的规定并不能有效地保护全球 环境。在这种背景下，国际环境法诞生了，1 9 7 2 年的斯德哥尔摩人类环境宣言 标志着国际环境法的形成。它包括了7 项共同认识和2 6 项共同信念，这是现代 国际环境法发展上的第一个重大的里程碑。6 根据布莱克法律词典对软法的定义，国际环境法的一个重大特征即是存在大 量的软法性文件。7 它们虽然没有传统上的法律约束力，即有国家强制力的保障实 施，但仍有一定的法律效果。体现在它们制定了政治和道义上的规范，为各国制 定和发展本国国内法提供了可供借鉴的原则，同时，假以时日，有些规则和原则 会具有法律约束力，所以各国仍积极遵守，以实现经济发展和环境保护的平衡。 8 这些文件通常分为指导性建议、原则宣言和行动计划三类，9 如人类环境宣言、 人类环境行动计划、世界自然宪章、发展中国家环境与发展部长级会议北 京宣言等。 同时，有法律约束力的环境公约数目也相当庞大。据统计，仅在联合国环境 规划署的环境条约登记册上记载的就有1 0 0 多项，再加上其他国际组织制定的条 约，数目会更加巨大。1 0 其中，有适用于全球范围内的公约，从1 9 7 2 年防止倾 倒废物及其他物质污染海洋的公约、1 9 7 3 年国际防止船舶造成污染公约再 到目前暂未通过或生效的关于预防危险活动的跨界损害的条款草案、危险活 动引起跨界损害的损失分配条款草案、国际水道非航行利用法公约，也有适 用于部分区域的公约，如北欧环境保护公约、欧洲野生生物和自然界保护公 6 曲格平：从斯德哥尔摩到约翰内斯堡的道路一人类环境保护史上的三个路标，环境保护，2 0 0 2 年第 6 期，第1 1 页。 7 b r y a na g a m e r ( e d i t o ri nc h i e f ) ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( s e v e n t he d i t i o n ) ，w e s tg r o u p ，s t p a t t i ，m i n n ， 1 9 9 9 ，p 1 3 9 7 8 韩秀丽：环境保护：海外投资者面临的法律问题，厦门人学学报，2 0 1 0 年第3 期。 9 蔡守秋、常纪文：国际环境法学，法律“；版礼，2 0 0 4 年版，第6 5 页。 1 0 ml ：，第6 4 页。 约等。1 1 其中，为应对温室气体大量排放，全球气候变暖的现状制定的应对气 候变化的国际公约和惯例近年来广泛受到人们的关注，它对正全球经济的走势、 各国的对外投资产生着深刻的影响。 2 1 1 1 联合国气候变化框架条约 1 9 9 2 年5 月9 日，有关方签订了联合国气候变化框架条约，这是全球第 一个为应对全球气候变化、控制温室气体的公约。作为一个框架性公约，公约主 要确定了四项原则：一、共同而有区别的原则，由于发达国家在发展经济中，对 大气污染更为严重，所以其理应承担比发展中国家更重的责任；二、充分考虑到 发展中国家的具体需要和特殊情况，发展中国家经济发展相对落后，人民生活水 平还急需提高，所以应对其暂缓强制性的减排义务，在义务的考核、资金的支持、 技术的援助等方面，发达国家都应给予发展中国家支持；三、预防原则；四、国 际合作原则，尤其要注意应对气候变化的措施不能成为国际贸易新的壁垒。1 2 虽然公约更多地具有软法的性质，但其仍具有重大而深刻的意义。它设立了 缔约方大会作为公约的最高机构，负责促进制定后续的条约并监督各方的执行， 并规定每年召开缔约方大会，为公约的发展和进一步硬化法奠定了基础。 2 1 1 2 京都议定书 1 9 9 7 年1 2 月在日本京都召开的第三次缔约方会议上，成功通过了京都议 定书( k y o t op r o t o c 0 1 ) ，极大地促进了公约的发展和完善。虽然2 0 0 1 年世界 碳排放量最大的国家一美国退出京都议定书，2 0 1 1 年加拿大退出议定书，但2 0 0 5 年2 月1 6 日，俄罗斯的批准，使得议定书正式生效。 京都议定书最重要的贡献在于它就二氧化碳等六种温室气体为发达国家设 置了量化的减排义务，即在2 0 0 8 年至2 0 1 2 年( 第一承诺期) ，附件1 国家的温 室气体排放量要比1 9 9 0 年的排放量平均低5 2 ，1 3 具体到各国，指标并不相同， 如欧盟统一减排8 ，美国减排7 ，日本减排6 。1 4 同时，为促进各国顺利完成 减排义务，议定书还确定了3 个减排的灵活机制，即联合履约机制，针对发达国 家，只要其排放总量不超过各自被允许的排放量总和即可；清洁发展机制，促进 1 历山人斯慕著，张若思编译：固际环境法，法律j _ f ；版社，2 0 0 0 年版，第5 4 页。 2 蔡守秋、常纪文：国际环境法学，法律小版社，2 0 0 4 年版，第1 6 5 页。 3 京都议定书第三条第一款。 4 京都汉定书附件b 。 4 发达国家与发展中国家展开项目合作；排放权贸易，针对发达国家之间转让碳排 放量。 2 1 1 3 巴厘岛路线图和后续协议 2 0 0 7 年1 2 月1 5 日，各国在印尼巴厘岛签订了“巴厘岛路线图”，协议在2 0 0 9 年之前就气候变化问题，尤其是第二承诺期各国碳排放减排义务达成新的协议， 协议将在2 0 1 2 年第一承诺期到期后生效。同时，鉴于美国认可联合国气候变 化框架条约，但退出京都议定书，所以启动了“双轨制 谈判，以把美国纳 入到应对气候变化的谈判中。 2 0 0 9 年底达成的哥本哈根协议、2 0 1 0 年召开的坎昆气候变化会议、2 0 1 1 年召开的南非德班气候变化会议都没有取得实质性进展，就发达国家和发展中国 家在第二承诺期的减排义务达成有确定时间表的、量化的协议。但随着中国经济 的发展，承担量化减排义务已是大势所趋，并有可能会被列到附件1 国家，而承 担更大的义务。 2 1 2 指引海外投资者的规范分析 目前国际环境条约已超过9 0 0 多项，就大气环境、外层空间环境、海洋环境、 淡水资源、土地资源、生物资源、危险物质和活动、文化和遗产等人类生活的各 个方面做出了规定，既包括全球性，也包括区域性的。但上述条约的主体都是国 家( 地区) 、国际组织或争取独立运动的民族和交战团体，1 5 而海外投资者并非这 些国际环境公约的主体，国际环境公约通过国内法转化的方式间接地规范着海外 投资者的行为。同时国际法领域仍有一些文件直接指引着海外投资者保护环境。 关于跨国公司和其它商业企业人权责任的规范中，指出跨国公司和其它 商业企业既要遵守东道国保护环境的相关法律法规政策，也要遵守国际法领域保 护环境、促进健康和安全的协议、宣言等。1 6 跨国公司是对外投资的最重要主体 之一，其投资额占据了对外投资总额相当大的比重。( ( o e c d 的跨国公司指南 较为全面地指引着跨国公司，其中也包括对其环保方面的建议。其建议公司应遵 守东道国法律，并考虑有关的国际原则、标准、公约等，应采取切实的行动保护 5 蔡守秋、常纪文：国际环境法学，法律出版社，2 0 0 4 年版，第2 5 页。 6 n o r m so nt h er e s p o n s i b i l i t i e so f t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n sa n do t h e rb u s i n e s se n t e r p r i s e sw i t hr e g a r d t oh u m a n r i g h t s ，u n d o c e c n 4 s u b 2 2 0 0 3 12 r e v 2 ( 2 0 0 3 ) ，a r t i c l el4 环境。包括但不限于将环境保护问题纳入决策程序；应制定环境污染和破坏的应 急计划，以快速反应，阻止污染和破坏的进一步扩大；进行环境影响评估；运用 安全、节能、环保的技术，争取少产生污染和破坏；健全环保设施，有效处理污 染和破坏；向社会公众和雇员详细说明公司运营可能产生的环境问题、已经采取 的环保措施等。指南希望公司能坚持可持续发展，在获取经济效益的同时，考虑 人类的环境和东道国国民的安全健康。1 7 一些综合性的国际法文件，也对海外投资者在环境保护方面提出了建议。如 联合国人类环境宣言指出，公民、企业和政府都应承担起各自的责任，为建 设我们共同的家园而努力。1 8 2 1 世纪议程也有专章指引着跨国公司的行为， 认为跨国公司的行为对人类环境有着重大的影响，希望它们切实将保护环境视为 公司优先考虑的事项之一，清洁生产以有效地利用资源和保护环境：撙上述规范 都是软法，对投资者有指引作用，但没有法律约束力。m i g a 的环境和社会评 审程序( 以下简称“程序 ) 则有所不同。 多边投资担保机构( m i g a ) 是在分散投资风险，更好地保障对外投资的背 景下诞生的，它负责为会员国企业投资中的非商业风险提供担保，一旦发生所投 保的风险，投资者可以获得补偿。所以它设定了较为严格的担保条件，其中就包 含依据程序审查该笔投资对东道国环境的影响。程序序言部分首先指出， 获得m i g a 担保的投资必须遵守m i g a 的环境指南和保障政策，不能对东道国的 社会和环境产生有害影响。程序第一部分规定，m i g a 的环境办公室负责该 项评审，审查该投资是否符合关于大气环境、海洋环境、淡水资源、土地资源、 生物资源、危险物质和活动、文化和自然遗产等的环境和社会的保障政策。程 序依据投资可能对环境产生危害性的大小，将投资划分出类别，对于污染非常 严重的a 类项目，投资者有义务采取适当方式向公众披露投资对环境可能产生的 影响、拟定采取的防范措施和权威机构出具的环境影响评估报告，并就环境影响 问题与可能会遭受不利影响的居民等利益相关方进行充分的磋商，听取他们的意 见并接纳正确的意见。同时，对于a 类项目，m i g a 还会派出人员独立地实地评 审，以确保所担保的项目符合担保条件。程序还规定了投资项目的环境标准， 首先投资者要遵守m i g a 环境指南和东道国环境法规中较严格的规定，再次如果 就某项内容，东道国法律和m i g a 环境指南没有做出规定，m i g a 可以对该项目 o e c dg u i d e l i n e so nm u l t i n a t i o n a le n t e r p r i s e s ，a v a i l a b l ea tw w w o e c d o r g d a t a o e c d 5 6 3 6 19 2 2 4 2 8 p d f 8 联合国人类环境宣言，a v a i l a b l ea tw w w a c c a 2 1 o r g c n l o c a l e x p e r i s y q h i s g j h j x y h t m 坶u n c e d ，a g e n d a 21 ：p r o g r a m m eo f a c t i o nf o rs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t 6 适用其他国际公认的环境标准或管理实践。2 0 程序的规定较为细致，可操作 性强，同时m i g a 要求作为担保申请人的投资者必须如实陈述其投资，并保证在 担保合同存续期间其投资行为符合程序要求的环境和社会的标准。上述因素 使得m i g a 的程序对所担保的投资者具有硬性的约束力，可以有效地督促投 资者遵从可持续发展，保护东道国的环境。 2 2 东道国环境保护的法律分析 根据( 2 0 1 0 年度中国对外直接投资统计公报，截止2 0 1 0 年末，中国对外直 接投资存量前二十位的国际( 地区) 中，世界三大避税地位居前三甲，分别是中 国香港、英属维尔京群岛和开曼群岛，共占总存量的7 5 5 。因为对避税地的投 资，最后都会转出，所以对其环境分析意义不大。而澳大利亚以7 8 6 8 亿美元的 存量位居第四，占存量的2 5 ，而后依次是新加坡( 6 0 6 9 亿美元，占存量的1 9 ) 、 卢森堡( 5 7 8 7 亿美元，占存量的1 8 ) 、美国( 4 8 7 4 亿美元，占存量的1 5 ) 、。 我国对上述国家的投资都不可避免地影响到当地的环境，尤其是对澳大利亚的采 矿业投资额占到总存量的8 1 6 ，环境保护问题就显得更为重要，而美国是世界 上环境法律最为先进的国家之一。所以，下文拟详细分析美国的环保法律，兼以 分析澳大利亚的法律法规。 2 2 1 美国环境保护的法律分析 2 2 1 1 美国环境实体法 1 ) 环境主管部门 美国环境保护署( u se n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o n a la g e n c y , e p a ) 是美国环境保 护的主管部门。e p a 成立于1 9 7 0 年7 月，总部设在华盛顿。它主要负责：建立 健全环境保护的基本制度；协调和监管重大环境问题；落实联邦政府的减排目标； 提出环保领域固定资产投资规模和方向的意见；并按规定权限审批、核准固定资 产投资项目，协助有关部门做好实施和监督工作；从源头上预防、控制环境污染 和环境破坏；指导、协调、监督生态保护工程；开展环境保护国际交流等。 2 ) 环保相关法律法规要点 2 0 m i g a se n v i r o n m e n t a la n ds o c i a lr e v i e wp r o c e d u r e s a v a i l a b l ea tw w w m i g a o r g p o l i c i e s i n d e x _ s v c f i n s t i d = i6 8 3 美国的环境法主要采用四种模式以保护环境，分别是命令控制模式，即要求 公众从事或不得从事特定的活动；排污控制模式，即控制污染物的排放量；技术 强制模式，即强制适用一些污染控制技术；市场控制模式，即运用市场机制如清 洁空气法中的“泡泡政策”和排污交易制度。引 美国国家环境政策法是美联邦第一部环境成文法，而且是综合性环境基 本法，意义非常重大。其他重要的法律法规还包括资源保护与回收法、综合 环境反应补偿和责任法、清洁水法、清洁空气法、原子能法、紧急计划 和社区权利法、联邦食品药品和化妆品法、联邦杀虫剂杀菌剂和灭鼠剂法、 海洋保护研究和保护区法、安全饮用水法等等。其中清洁水法规定了 向水体排放污染物和水体质量标准的基本框架。2 2 其核心内容确定于1 9 4 8 年，后 在此法的框架下，e p a 执行了行业废水标准等计划，并制定了地标水污染物的质 量标准。清洁空气法规定了气体排放的标准，并规定了温室气体的排放贸易。 为保护公共福利和公众健康，限定空气污染物的排放，授权e p a 制定全国空气质 量标准，同时各州因地制宜制定州执行计划。州政府和联邦政府还建立了一套较 为完善的污染事故紧急反应机制。综合环境反应补偿和责任法关于责任的部 分明确了污染事故处理和赔偿方面的相关内容。2 3 美国虽然退出了京都议定书，但气候变化对其本身的经济发展也有重大 的影响，所以其在国内也积极制定相关法律法规。2 0 0 5 年的能源政策法中有 专门部分规定发展能源技术，以发展技术应对气候变化。如第1 6 0 2 条规定，美 国将在能源部下设一个气候信贷委员会，该会负责在申报的项目中，选择一批重 点项目予以财政支持。而只有那些能够在全国或地区范围内对能源安全做出贡献 或拥有能够显著改善美国能源安全的先进技术或制度的项目才能够得到支持。 2 4 2 0 0 7 年4 月，美国联邦最高法院就马萨诸塞州等诉环境保护局一案作出最终判 决，认为二氧化碳等温室气体应受美国清洁空气法的规范，美国环境保护局 对二氧化碳排放应当予以管制。2 5 2 0 0 9 年6 月通过的清洁能源与安全法体现 了美国为实现经济转型，提高国际竞争力将大力发展绿色能源，它被人们广泛称 为“气候法”。2 0 0 9 年l o 月e p a 发布的温室气体强制报告规则，要求企业 2 1 肖剑n 鸟：比较环境法，中国检察i n 版礼，2 0 0 1 年1 2 月，第1 5 7 1 5 8 页。 2 1 川卜，第2 7 5 负。 2 3 对外投资合作国别( 地区) 指南美国，2 0 1 1 年版。 2 4 赵绘宇：美国国内气候变化法律与政策进展性分析，东方法学，2 0 0 8 年第6 期。 2 5 m a s s a c h u s e t t s sv e p a 1 2 7s c t 1 4 3 8 ( 2 0 0 7 ) 定期报告温室气体的年排放量。2 6 2 2 1 2 美国环境诉讼制度 环境诉讼制度，对于把环境权利从纸面变成现实，具有非常重要的意义。美 国的环境诉讼制度非常先进，简略择其要点分析。 1 ) 采用“事实自证 的原则 传统的侵权行为，都需要四要件，即侵权的主观心态、侵权行为、侵权结果、 侵权行为与结果之间的因果关系。作为社会公众，要证明侵权行为与侵权结果之 间的因果关系往往非常困难且成本巨大，因为你无法获得污染企业的内部资料和 详细的运营情况。一旦无法完成因果关系的举证要求，则无法证明侵权，这不利 于环境保护。所以，目前世界各国普遍采纳“盖然性”、疫学因果关系”等学说。 美国也不例外，其在过失引起环境侵权的诉讼中，采纳“事实自证”的原则，即 侵权行为人的行为本身即可证明行为与结果之间存在因果关系。司法实践中，原 告方仅需举证，侵权人排放的污染物蓄积在某区域，而该区域发生了环境问题， 即可证明该环境问题是由侵权人的行为所引起。2 7 这大大减轻了原告方的举证责 任。 2 ) 公民诉讼制度 公民诉讼指公民对违法破坏、污染环境者或未履行法定监管义务的联邦环保 署提起的诉讼。被告既可包括污染的企业也可包括政府机关，这就同时具有了民 事诉讼和行政诉讼的特征。同时，此处的公民并不一定要与违法行为有直接的经 济上的利益冲突。2 8 如清洁空气法就未要求原告与被诉行为有任何的利益关 联。现实中，美国的环境诉讼除了个人起诉外，更多的是团体起诉，如致力于环 境保护的基金会、协会等。这又使得公民诉讼有了公益诉讼的特征。 法院经过审理，若认为原告胜诉，则往往会做出以下判决：要求被告赔偿原 告的损失，既包括经济上的损失，也包括环境舒适等的非经济损失：发出禁令， 要求排污者停止污染行为，采取预防措施和要求行政机关履行法定义务。法院还 可判决对被告处以民事处罚，这类似于我国的罚款制度。根据美国环境保护署民 事处罚政策的规定，民事处罚的金额应根据违法行为对环境的破坏程度、违法 2 6 李艳芳：再网应对气候变化立法比较及其对中困的启示，中国人民人学学报，2 0 1 0 年第4 期。 2 7 【 i 】小岛武司，陈刚、郭美松等译：诉讼制度改革的法理j 实证，法律“i 版7 - 1 ：，2 0 0 1 年版，第 4 6 页。 2 8 f i 忠梅：环境法新视野，中国政法人学出版社，2 0 0 0 年版，第2 8 8 页。 9 者的主观恶意、从违法行为中获得的收益、偿付能力等综合考量。有些专门立法 对处罚数额作出了具体规定，如清洁水法的公民诉讼条款即允许每日不超过 2 5 0 0 0 美元的罚款数额，资源保育与恢复法、清洁空气法等法律都做出了类 似的规定。2 9 因为美国环境诉讼往往耗时较长，而导致诉讼费用过高，为更好地 保护处于弱势地位的原告向作为被告的大型企业等抗衡，法官还有权在其认为适 当时，决定由被告承担诉讼费用。濒临物种法、有毒物质控制法等都做出 了相关规定。 3 ) 集团诉讼制度 考虑到现代社会的污染扩散迅速，波及面广，会涉及到非特定区域的多数人， 甚至影响到子孙后代。这种现状使得集团诉讼成为现代普遍的环境诉讼形式之 一，其关键问题在于部分受害者的诉讼活动是否使其他未起诉的受害者获益o 3 0 对 此，美国环境法持肯定态度。 2 2 1 3 国际投资领域的环境条款分析 环境问题的日益严重，使得投资的东道国也开始重视外国投资对本国环境的 影响，从以往为促进外国投资，片面保护投资者到现在越来越强调平衡东道国与 投资者的利益。3 1 越来越多的双边投资条约和区域贸易协定开始强调东道国有权 为了国民健康与安全等公共利益对投资者进行规制。 美国2 0 0 4 年投资协定范本是美国最新的投资协定范本，反映了美国对待投 资影响环境问题的最新态度。范本的序言指出：希望外国投资能采用保护美国国 民健康与安全、保护环境的方式，以此来最大化地利用经济资源并提高人民的生 活水平。范本第1 2 条第2 款规定，如果美国采取的促进海外投资保护环境的措 施与本范本的规定不一致，则本范本的任何规定及其对规定解释都不能阻止美国 采取的环境保护的措施。除非极少数的情况，美国政府采取的意在保护国民健康 与环境安全、维护公共利益、促进社会福利的非歧视措施不被认定为间接征收。 3 2 从上可以看出，美国制定的2 0 0 4 年的投资协定范本赋予了其更多的为保护环境 而规范投资者的权力。 美国参加的北美自由贸易协定( n a f t a ) 被称为“世界上最绿的贸易协 2 9 李维驹：环境诉讼研究，河南大学硕士论文，2 0 0 4 年5 月。 3 0 日】小岛武i d 著，陈刚、郭荚松等译：诉讼制度改革的法理与实证，法律i t i 版7 1 ：2 0 0 1 年版，第4 6 页。 3 1 w o r l di n v e s t m e n tr e p o r t2 0 0 8 ，u n i t e dn a t i o n s ，n e wy o r ka n dg e n e v a ，2 0 0 8 3 2 美国2 0 0 4 年b i t 范奉附件b ( 4 ) ( b ) 。 定”，它规定应采用环境友好的方式实现贸易目标，并要求成员国切实促进“广 泛的可持续发展”和“加强环境法律法规的制定和实施”。在争端解决上，n a f t a 第1 1 章规定，缔约方与投资者的争端，首先应协商和谈判解决，无法解决再诉 诸国际仲裁，仲裁可提交国际争端解决中心( i c s i d ) 解决，此规定使私人投资 者可通过仲裁直接挑战东道国的行为。而从n a f t a 框架下与环境有关的投资纠 纷的判决演变中，可以看出争端解决机构在逐步偏向支持东道国正当的环境规制 权力。3 3 1 ) m e t a l e l a dv u n i t e dm e x i c a ns t a t e s 本案是与环境有关的投资纠纷的经典案例之一，集中反映了i c s i d 侧重保护 投资者的态度。1 9 9 3 年1 月，墨西哥国内c o t e r l n 公司意图在在s a nl u i sp o t o s i 州g u a d a l e a z a r 城的l ap e d r e r a 地区建造有毒废物垃圾掩埋场；国家生态学会批 准了该项目，同时州政府也签发了该项目的土地使用许可证。后来，该项目被转 让给美国m e t a l e l a d 公司。由于地质研究表明该项目位于蓄水池上，极易造成水 质污染，引发公共卫生问题，同时该项目又位于地震多发带，为了公共利益， g u a d a l e a z a r 政府拒绝给予m e t a l e l a d 公司市政建设许可，于是，引发仲裁。 m e t a l e l a d 公司诉称墨西哥政府违法了n a f t a 的两项规定：1 ) 第l1 0 5 条，给予 投资“