（国际法学专业论文）从《中国物权法草案建议稿》看船舶物权的若干问题.pdf

摘要 由于历史和立法发展的种种原因，我国现行法律中没有“物权”这个词。而 正因为如此，海商法中就没有“船舶物权”这个词，对船舶物权的规定也是 不系统的。1 9 9 9 年定稿的中国物权法草案建议稿( 以下简称物权法建议 稿) 虽然在以后的审议中被否决了，但其提出的许多现行法律中没有的概念和 规定，对于我们研究船舶物权有着一定的借鉴作用。本文以物权法建议稿为 依照，对船舶物权的一些问题做了浅显的探讨。 本文采用了比较研究的方法，对海商法与物权法建议稿中不同的规 定，以及物权法建议稿 有而海商法没有的规定作出了比较，并得出结论。 本文共分为五大部分。 第一部分探讨了海商法中建立船舶物权的必要性。，在这一部分，笔者从 大陆法系各主要国家及我国的物权法的理论研究及立法发展的历史入手，探讨了 船舶物权的立法历史以及海商法) 立法对于建立船舶物权概念的需求。结论是 海商法中建立“船舶物权”的概念是一个无法回避的课题，我国在建立物权 概念的同时，应建立“船舶物权”的概念。 ， i 第二部分是所有权部分，在这一部分共提出三个问题。l 即，一、我国 海商 法应建立什么样的船舶所有权概念。结论是我国应建立的船舶所有权的概念应 当是采用抽象概括式的概念而不应该是具体列举式的概念。= 、建造中的船舶所 有权的问题。本文首先结合物权法建议稿对物的定义，论述了建造中的船舶 应建立以及可以建立所有权概念，然后阐述了建造中的船舶所有权的取得与公 示。三、探讨了物权法建议稿取消“共同共有”而代之为份额相等的“按份 共有”，这一规定对于船舶抵押权以及他物权的设定的影响。， 第三部分是船舶的抵押权方面的问题。旌这个部分也讨论了三个方面的问 题。第一个问题是第三人是否可以成为船舶抵押的抵押人的问题。据 海商法 的规定可推知，在船舶抵押中第三人不能用自己的船舶为他人的债务做担保。但 据 规定有抵押权的部分转移。通过分析，建 议从物权法建议猜) 的规定。第三问题是抵押权的物上代位权的规定是否适用 于船舶物权。 毒始是船舶灭失后韵物上代位物的范围应包括物权法建议稿规 定的范围。r 第四部分是关于船舶留置权中的问题。漕先是 物权法建议稿中关于留置 权的善意取得的规定是否适用于船舶留置权：结论是造船人或修船人对其根据造 船合同或修船合同所占有的船舶或“合同另一方”交付建造或修理的船舶得享有 留置舣，不必非得“善意”。第二个问题是船舶留置权劳否具有物上代位性，结 论是应承认船舶灭失后债权人留置权的物上代位性。， 第五部分是优先权是否应被规定为一种担保物权。i 结论是船舶优盘权根据其 性质应定性为一种坦堡物抠z 在海商法修改时，若耗势“船舶物权”列为单 独的一章，则应把船舶优先权归入担保物权的范围内。， 义 关健词：物权法，船舶物权，善意取得 s o m e p r o b l e m s o fr e a lr i g h to fs h i p a c c o r d i n g t o t h es u g g e s t i o no fr e a ll a w d r a f to fc h i n a a b s t r a c t f o rt h er e a s o n so fh i s t o r ya n dt h ed e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o n ，t h e r eh a v e n o tb e e na n yc o n c e p t so fr e a i l a wi nc h i n a j u s tb e c a u s eo ft h i s t h e r ea r en o r e l a t i v ec o n c e p t so fr e a ir i g h ti no u r c i v i ia n dc o m m e r c i a l i a w f o re x a m p l e 。 t h e r ea r en oc o n c e p t so fr e a lr i g h to fs h i pa n do t h e rd e f i n f f i o n si no u rm a r i t i m e c o d e t h es u g g e s t i o no f r e a ll a wd r a f to f c h i n a ( ic a l fi ts u g g e s t i o no f r e a l l a w b e l o w ) h a s t h ei m p o r t a n tr o l eo fr e f e r e n c e b a s e do nt h i ss u g g e s t i o no f r e a fl a 眦t h i sa r t i c l eh a sd o n es o m er e s e a r c ho nr e a ir i g h to fs h i p t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r td i s c u s s e sw h e t h e rt h e m a r i t i m ec o d es h o u l de s t a b l i s ht h ec o n c e p t so fr e a lr i g h to fs h i p f i r s t l ylh a v e d i s c u s s e dt h et h s o r yr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o no fr e a | i a wi no u rc o u n t wa n d o t h e rc o u n t r i e s a n dt h e nih a v ed i s c u s s e dd e v e l o p m e n to ft h el e g i s l a t i o no f r e a ir i g h to fs h i pa n dt h en e e do fe s t a b l i s h i n gt h ec o n c e p to fs h i pr e a ir i g h ti n o u rm a r i t i m ec o d e t h ec o n c l u s i o nj st h a tt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o n c e p to f r e a ln a h to fs h i pi su n a v o i d a b l e w es h o u l de s t a b l i s ht h ec o n c e p to fr e a lr i g h t o fs h i pa tt h et i m ew ee s t a b l i s ht h ec o n c e p to ft e a ir i g h t t h es e c o n dp a r ti sa b o u tp r o p r i e t a r yr i g h t a n di nt h i sp a r tlr a i s et h r e e q u e s t i o n s t h ef i r s t o n ei sw h a tk i n do fc o n c e p to fp r o p r i e t a r yw es h o u l d e s t a b l i s h ，t h em o d eo fa b s t r a c t i o n o rt h em o d eo fe n u m e r a t i o n t h e c o n c l u s i o ni st h a tw es h o u l de s t a b l i s ht h ec o n c e p to fa b s t r a c t i o ni n s t e a do f e n u m e r a t i o n t h es e c o n do n ei st h eq u e s t i o no fs h i pu n d e rc e n s t r u c t i o n t h i s a r t i c l ef i r s td i s c u s s e st h a tt h e s h i p u n d e rc o n s t r u c t i o nm a ya n ds h o u l d e s t a b l i s ht h ec o n c e p to fo w n e r s h i p ，a n dt h e nd i s c u s s e st h ea c q u i s i t i o na n d t h em a n n e ro fp u b i cs u m m o n s t h et h i r do n ei st h a ts u g g e s t i o no f 尺e a ll a w c a n c e l st h e 。j o i n tc o o w n e r s h i p ”，a n dt h ee f f e c tr e s u l t i n gf r o mt h i sc h a n g e t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h em o r t g i a g e a n di nt h i sp a r tia l s od i s c u s st h r e e q u e s t i o n s t h ef i r s t o n ei sw h e t h e rt h et h i r dp a r l yc a nb et h em o r t g a g e r a c c o r d i n gt ot h em a r i t i m ec o d e ，t h et h j r dp a n yc a nn o tt h eg u a r a n t e eo t h e r s d e b tw i t hh i so w ns h i p b u ta c c o r d i n gt ot h es u g g e s t i o no fr e a ll a wa n dt h e l e g a lt h e o r y , t h i s l i m i t a t i o nj sn o tn e c e s s a r y t h es e c o n do n ei sw h e t h e r u n d i v i d a b l i l i t y o f m o d g a g e c a nb e a p p l i e d t o m o r t c i a g e o f s h i p t h e s u g g e s t i o no fr e a ll a wp r o v i d e st h a tm o r t g a g ei su n d i v i d a b l e ，w h i l et h e m a r i t i m ec o d ep r o v i d et h a tt h em o t ；a g ec a nb ep a r t l yt r a n s f e r r e dt oo t h e r s a f t e r a n a l y z i n g ih a v eg i v e na d v i c e s t h a tw es h o u i d0 b e vt h ep r o v i s i o no ft h e s u g g e s t i o no fr e a ll a w t h et h i r dq u e s t i o ni sw h e t h e rt h ep r o v i s i o no fr e a l s u b r o g a t i o n o f m o r t g a g e c a nb e a p p l i e d t ot h e m o r t g a g e o f s h i p t h e c o n c l u s i o ni st h a tt h es c o p eo tr e a ls u b r o g a t i o no fm o r t g a g ea f t e rt h el o s so r d a m a g e o f s h i p s h o u l db ei nc o n s i s t e n c ew i t ht h a t s t i p u l a t e db y t h e s u g g e s t i o no f 尺e a ，l a w t h ef o u r t hp a p b o u td n s s e s s o r yi i e nt h ef i r s to n ei s w h e t h e rt h e p r o v i s i o no fa c q u i s i t i o nb yg o o df a i t h c a nb ea p p l i e dt op o s s e s s o r yl i e n t h e c o n c l u s i o ni st h a tt h em e n d e ra n dt h eb u i l d e ro fs h i pa r ee n t i t l e dt oa c q u i r e t h es h i pa c c o r d i n gt ot h ec o n t r a c t ，a n d “g o o df a i t h ”i sn o tn e c e s s a r y t h e s e c o n dq u e s t i o ni sw h e t h e rt h ep o s s e s s o r yl i e n e rh a st h e r i g h t o fr e a i s u b r o g a t i o na f t e rt h el o s so fs h i p a n dt h ec o n c l u s i o ni st h a tw e s h o u l da d m i t t h er i g h to fp r o p e r t ys u b r o g a t i o n t h ef i f t hp a r ti sw h e t h e ram a r i t i m ei i e nc a nb er e g a r d e da sar e a ir i g h tf o r s e c u r i t y t h ec o n c l u s i o ni sp o s i t i v e i ni i g h to f 峙c h a r a c t e r i s t i c s w h e nt h e m a n t i m ec o d ei sm e n d e d ，t h em a r i t i m el i e ns h o u l db ei nt h es c o p eo fr e a l r i g h t f o r s e c u r i t y h o n g g a n gs u n ( m a r i t i m e l a w ) d i r e c t e db y z h e n g x i o n gj i a n g k e y w o r d s ：r e a ll a w , r e a lr i g h to f s h i p ，a c q u i s i t i o nb yg o o d f a i t h 论文独创性声明 s 7 3 s 7 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：z l ：! 磊幽阜一日期：竺l ：! ：z 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允 午论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文保密的论 文在解密后遵守此规定。 厦 中用物权订、肇事江泌稿石1 9 ：i 舯物椒的 ：fj 4 题 第一部分船舶物权概念建立的必要性 一、各国及我国物权法的理论研究及立法发展的历史 从我国的立法现状来看，我国的民法中并没有“物权”这个词，所以我国海商 法中就没有“船舶物权”这个词。这与我国的民商事立法的发展历史有关。而在 大陆法系的各个国家的民事法律中物权这个概念已经是一个发展比较成熟的概念， 要了解我国是否应建立物权这个概念，以及海商法中是否应建立“船舶物权” 这个概念，就应当先了解一下大陆法系国家及我国物权法的理论研究及立法发展的 历史，因为只有这样，才能从各国物权法的发展上吸取经验及认清我国物权法的发 展状况，从而认识我国物权法制定的必要性。 物权法在大陆法系国家的发展经历了一个很长的历史阶段。物权法的发展始于 私有制的产生，出现了私有制就有了所有权的观念，从而初步形成了以所有权为中 心的物权法。在罗马法上，所有权的概念基本上是由“此物是我的”所确认，即由 某物属于某人“直接”行使对该物的那种归属权所确认；所有权的结果被表述为“可 以合法的使用、获取孳息、拥有和占有一。在罗马法上，所有权是对物的最完整的 全面的支配权利。所有权中的某项权利可以与所有权分离而成为独立的物权，这些 物权即为他物权；罗马法上还有共有的概念，多人共有一物时，是多人共享一个所 有权，每个人只享有部分所有权。各共有人的权利，仅是量上的分割，所有权的本 质并不因所有权的共有而分割。总的来说，罗马法上的物权法主要有五个特点： 是承认所有权的绝对性；二是认为所有权具有弹力性，他物权是从所有权中分离出 来的；三是认为物权是一种抽象的支配的权利，一物上只有一个所有权；四是所有 权与占有不同，所有权之诉与占有之诉相对立；五是确认共有。 近代物权法，也就是资本主义自由竞争时期的物权法，以1 8 0 4 年的法国民法 典的物权法为代表。由于经济的发展，物权法有了新的发展。突出表现在以下几 1 f 意】桑德罗斯奇巴尼选编，范怀俊译：( 物与物权，第3 页。中国政法大学出版杜，1 9 9 3 年 版 从中国物权汪、毕案建议稿右j 舶物权的符司魈 一一 个方面：第一，以个人为本位，确寺私有财产彳：可侵犯的原则。第二，建立了较为 完善的物权体系。法国物权法不仅确认了所有权，也确认了他物权。他物权包括地 上权、永佃权、地役权和典权等2 。 到了现代，以德国民法典为发端的现代物权法呈现了以下发展趋向：第， 物权的社会化趋向增强。即物权法从个人本位向社会本位转移，对所有权与他物权 予以一定的限制，以及赋予所有权以负担；第二，从以物的所有为中心向以物的利 用为中心转移。由于生产方式的变化，利用他人的财产组织生产经营活动变成最普 遍的方式。公司成为生产经营最基本的组织形式，社会资源的优化配置和高效利用 成为促进经济发展的重要条件，因而更注重确认和保护物的利用。第三，物权制度 与债权制度的相互交融3 。 以上所述各国物权法的发展历史以及特点，主要是为了说明一点，那就是物权 法作为民法的一个重要分支，在大陆法系国家的发展已经经历了一个相当长的时期。 而且，随着经济的发展，物权法已趋于成熟和系统化。而在我国，如上所述，直至 2 0 世纪8 0 年代，中国在物权法方面的立法仍几近空白。改革开放以来，由于对财产 流转关系的重视和对财产归属关系的相对忽视，造成了我国的物权立法的滞后。 我国有关物权的立法可分为两个阶段。1 9 7 9 年至1 9 9 0 年为物权制度的初步建立 时期。在恢复法制建设的大环境下，宪法、民法通则及各种各样的单行立法( 如 城市私有房屋管理条例、土地管理法等) 确立了我国现行的物权基本形式和 范围。这一阶段的主要成就有两个方面：一是确立了全民、集体和个人三种基本的 所有权形式，并确定各自可拥有的财产范围，特别是承认个人可拥有包括房屋在内 的私有财产并给予法律保护。二是确立了农村集体土地和国土资源利用的几种形式。 1 9 9 0 年之后，物权立法的大框架没有什么变化，最主要的成就是由国务院颁布的城 镇匡有土地使用权转让暂行条例，表明我国开始构筑一个可流转的土地使用权为基 础的不动产物权体系。 二、 船舶物权的理论研究历史 由于我国物权法的理论研究及立法的滞后，我国海商法上的物权体系也迟迟不 得建立。文革之后，我国的第一部海商法专著是于1 9 8 2 年正式出版的由张既义、司 玉琢、尹东年、於世成编著的海商法概论。该书分1 3 章，就海商法所涉及的主 2 - q 育民译：法国民法典) ，商务印书馆1 9 8 2 年版 3 郭明璃、唐广良、房绍坤著民商法原理( 二) 物权法知识产权法 中闻人民大学出版社 从中国物权法草案建议稿) 看船舶物权的看干问题 _ _ 一一 要问题进行了系统的研究与阐述。该书在我国海商法理论研究中是一部最有影响力 的专著，对以后的海商法理论研究有着深远的影响。该书第二章的标题为“船舶与 船员一，但没有论及包括船舶所有权在内的任何船舶物权。尽管该书第1 2 章论述了 t t 船舶优先请求权”( 即海商法中的船舶优先权) 和“船舶抵押权”，但未述及 船舶留置权。显然，该书没有使用或建立起船舶物权的概念。“文革”之后我国的第 二部海商法专著是于1 9 8 4 年出版的由魏文达编著的海商法，该书共8 章，第一 章的标题是“船舶与船员”，该章的第一节的标题为“船舶”，但该节也仅仅论述了 “船舶抵押权的登记”和“船方应优先偿还的海事债务”。在1 9 9 7 年出版的由於世 成、杨召南、汪淮江编著的海商法中，其情况有所改善，该书第二章标题为“船 舶和船员”，分为五节，即第一节船舶的概念与法律性质，第二节船舶国籍和船舶登 记，第三节船舶安全航行，第四节我国对外籍船舶的管理和第五节船员。其中，除 了对“船舶”有一个概念性的定义之外，再无任何物权的概念与阐述。倒是在第十 三章船舶所有权和担保物权中有关于船舶物权的论述。此章分为四节，第一节船舶 所有权，第二节船舶抵押权，第三节抵押合同双方当事人的权利和义务和第四节船 舶优先权。虽然没有船舶留置权、船舶用益物权和船舶占有等其他物权性质的系统 性的阐述，但对比以前著作中关于船舶物权的论述已经是进步了。在1 9 9 9 年第三版 的由司玉琢、胡正良、傅廷中、李海等编著的新编海商法学中，关于船舶物权 的论述分别放在了第三章和第四章。分别论述了“船舶所有权”( 第三章第三节) 、 “船舶优先权”( 第四章第一节) 、“船舶抵押权”( 第四章第二节) 的“船舶留置权” ( 第四章第三节) 。该书第一次把船舶留置权作为船舶物权的一种并以独立的章节加 以论述( 即使在海商法条文中，也只是在船舶优先权中顺带提及留置权) 。在1 9 9 9 年出版的由王贵国总主编，莫世健著的中国海商法的第二章仍未脱离旧的提法。 其第二章标题为“船舶与有关权利”分为四部分，一是船舶的概念；二是船舶所有 权；三是船舶抵押权；四是船舶优先权。 以上列举这么多的海商法专著，无非是回顾一下我国海商法学界对于船舶物权 的研究状况。海商法颁布之前，学术界极少论及船舶物权，但海商法颁布之 后，仍未提出“船舶物权”的概念。 三、 建立船舶物权概念是我国海商法系统调整船舶物权关系的需 要 海商法第一条写道：“为了调整海上运输关系、船舶关系，维护当事人的合 从中j 目物权法学察矬议稿存船舶物仪的占叫趔 一一 法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”可见船舶关系和海上运输关 系都足我国海商法的调整对象。不言而喻，船舶关系可以划分为船舶物权关系 和船舶债权关系。因此我国海商法调整的对象当然包括船舶物权关系换言之， 船舶物权关系应是我国海商法所调整的对象之一。长期以来，我国海商法学者 似乎一直没有把船舶物权当作个相对独立的整体进行深入和系统的研究。然而物 权法即将出台，再次把这个问题摆在我们面前。 如上所述，我国海商法调整的船舶关系包括船舶物权关系。从我国海商 法的具体条文来看，第二章以“船舶”为标题，分三节共2 4 条，具体规定了四种 以船舶物权为内容的权利。其中第一节专门规定船舶所有权，第二节专门规定了船 舶抵押权，第三节主要规定船舶优先权，同时出现了船舶留置权的定义。可见，我 国海商法第二章实际规定的是以船舶为客体的所有权、抵押权、优先权以及留 置权，显然，该章定名为“船舶物权”应是准确无误的。然而，海商法第二章的 标题却是“船舶”，而不是“船舶物权”。之所以出现这一名不副实的问题，在很大 程度上可以归因于没有使用或建立船舶物权这一概念。正是由于这种误差导致了海 商法对于船舶有关物权的规定是不完全和不系统的。 首先，在民法上，用益物权是一种重要的物权，海商法中也有船舶用益物权 的规定，但没有明确其物权性质，也没有放在第二章中。我国海商法在第1 4 4 条中规定：“光船租赁合同，是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约 定的期间内由承租人占有、使用和营运，并向出租人支付租金的合同。”可见，光船 租赁人通过光船租赁合同，可以就船舶取得占有、使用和营运的权利。所谓“营运”， 是指经营运输、获取收益的意思。再者，海商法还规定，“未经承租人事先书面 同意，出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权。”可见，光船租赁人的权利甚 至具有某种超越船舶所有人物权的效力。我国现行的中华人民共和国船舶登记条 例所构架的船舶登记制度，已经明确光船租赁登记的规定。该“条例”第五章的 标题为“光船租赁登记”，该条例甚至还规定，“船舶抵押权、光船租赁的设定、转 移和消灭，应向登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”根据上述法律条文 的规定，光船承租人就所承租船舶所取得的权利具有以下特点：1 、光船承租人就船 舶所取得的权利包括“占有、使用和营运”等内容；2 、该权利具有一定的超越船舶 所有人物权的效力；3 、这种权利自登记后具有对抗第三人的效力。显然，这种所谓 的“光船租赁权”，已经具备用益物权的一些基本特征，完全可以把它归属为一种船 舶用益物权。 参见海商法) 第三十条 4 从 的有关规定为建造中黼舶8 成立民法上聚寿权提 供7 理论基磁 建造中船舶若要成立所有权就必须成立民法上的“物”。根据传统的民法理论， 若要成立民法上的一物，必须“独立”为一体 ，即其必须具备物的独立性。从字 面上理解，所谓“建造中船舶”不是船舶，而只有在建造完成后才能成为船舶。众 所周知，船舶的建造是需要时间的，快则几个月，慢则以年计。再者，船舶的建造 是一个过程，一个从无到有的过程。处在不同的建造阶段，能够纳入“建造中船舶” 的财产范围和数量显然是不同的。因此，“建造中船舶”这一特定财产概念的范围， 是随着时间的推移而不断变化或增加的。因此，在此意义上，它不具备独立成为一 体，满足人们生活需要的特性。因此，根据在传统的民法理论“建造中船舶”是不 能成为“物”的，更不必说“建造中船舶”的所有权了。 而物权法建议稿则采取了与传统民法不同的定义方法。其第十条规定为“本 法所称物，是指能够为人力控制并具有价值的有体物”。此定义强调了物的三方面特 征：首先是能够为人力所控制，也就是传统民法上的“为人力所支配”，人力所不能 控制、支配的物体，如天体不能成为民法上的物。而建造中的物是在“造船人”的 控制和支配之下，因此，符合这一条件；其次，要“具有价值”，尽管建造中船舶没 有形成船舶，不具有船舶的价值，但是，造船用的原料和已造就的船体也是有价值 的。而且，从另一方面讲，如果建造中船舶没有价值，则银行是不会接受其为抵押 权的标的的。因此，这一项也符合。再次，“物”须为“有体物”，本条无需赘述， 建造中船舶自然是有体的。这正是本条的规定和传统的物权定义的不同之处。传统 见海商法) 第1 4 条 9 参见史尚宽著物权法论) 第8 页。 从中司物权法学辜建c 义稿石船舯物枞的若1 胴咫 一一 的民法理论强调物须为独立的一物，并能满足人们生活的需要，否则不能称为“物”。 而物权法建议稿并不强调这一点。 因此，物权法建议稿对物的定义对于“建造中船舶”的意义，在于承认其作 为物权法上的物，而不仅仅是处于二分离或可分离状态的用于造船的材料机器设备和 民法意义上的一般动产。既然承认“建造中船舶”为物，则其必具有物权，也有所 有权。 3 4 建造孛龌舶。构所有权的取得与公示 既然建造中船舶有必要建立所有权的概念，那么，这种所有权归属于谁昵? 我们 知道，造船合同是一种加工承揽合同，造船方只是加工承揽方，所造之船舶自始至 终不属于造船人。原材料、造船费用均由订购人出资( 或借贷出资) 。所以，所建造 中船舶的所有权理所当然属于订购人。 那么，这种“所有权”是如何取得和确立的呢? 众所周知，物权的取得方式有原 始取得和继受取得两种方式。物权的原始取得又称为物权的固有取得或物权的绝对 发生，是指主体非依据他人既存的权利而取得的权利。所有权的原始取得是主体通 过事实行为而取得所有权的，该所有权的客体可能原不存在所有权，也可能原存在 所有权。但即使该物上原存在所有权，以原始方式取得所有权时，所有权的取得也 与原所有权人的意旨无关，原始取得人一经取得所有权，该物上原有的一切负担因 原始取得而归于消灭，原所有权人不得就该标的物再主张任何权利。 所谓的“继受取得”，又称为物权的传来取得或相对发生。继受取得，一般是通 过法律行为取得物权的，但不限于以法律行为取得。继受取得物权的情形很多，依 继受的方法可分为移转取得和创设取得；依继受的范围或形态可分为特定的继受取 得和概括的继受取得。对于所有权来说，继受取得的方法主要有买卖、赠与、互易、 继承、遗赠等2 0 。 通过以上概念，我们可以很明显地看出，建造中船舶的取得方式是一种原始取得 雨非继受取得。因为继受取得的方式取得所有权的先决条件之一就是“基于他人既 存的所有权”，但是，建造中船舶本来就无所谓的“既存的所有权”，虽然原始的材 料是通过买卖方式取得的( 这种原材料的所有权的取得方式是继受取得) 。但是，这 些原材料在组合成“建造中船舶”时就脱离了原物的形式，形成了一种新的“物”， 这种“物”无所谓既存的“所有权”。因此建造中船舶的所有权的取得方式是一种原 始取得的方式。那么，这种所有权是如何在所有权人不占有的情况下具有公示的效 2 0 郭明瑞、唐广良、房绍坤若民商法原理( 二) 物权法知识产权注。 1 4 从中国物权法草案建议稿看船舶物权的若干问题 果呢? 物权法上有所谓的公示原则。公示原则要求当事人以公开的方式使公众知晓物权 变动的事实2 1 。因为物权为对世权、绝对权，具有绝对性和排他性。物权的变动不 仅关系到权利人的利益，而且涉及到权利人以外的所有的人。因此，为维护第三人 的利益和交易的安全，物权的变动必须以一定的方式公示于众，若未采用法律规定 的公示方式，则不发生物权变动的法律后果。这样一方面有利于保护物权人的利益； 另一方面有利于保护第三人的利益，以免善意第三人因受让的权利有瑕疵而受损。 公示原则的作用在于，依法定的严格方式规范物权变动的过程直接保护变动物权的 当事人，问接地保护处于过程之外的第三人2 2 。 物权公示原则为各国物权法的普遍原则。并且物权的公示方法依其是动产还是 不动产而有所不同。一般说来，不动产物权以登记为公示方法，动产物权以现实交 付，即占有为公示方法。 在罗马法上，物权变动无论是动产还是不动产均以其交付即对物的占有的现实 转移为公示方法，因为此时并未建立其完善的登记制度2 3 。通说认为，以保障交易 的安全为目的的不动产登记制度，在1 2 世纪的德国北部，就有广泛的适用。那时不 动产物权的变动须记载于市政会所掌管的都市簿“。其后这- n 度因继受罗马法于 多数地方一度废止。至1 8 世纪，不动产登记制度复又在普鲁士邦以及法国的抵押权 登记制度中复活。这是因为当时基于农业、金融需求的理由，社会上对土地抵押具 有强烈的需求。丽抵押权是以支配标的物的价值为内容。其存在并不伴髓着外在的 征象，须以登记为公示。而随着科技的发展，登记制度更易实行，既有需求又有可 能。登记制度在抵押权中采行，也就是自然而然的事情。发展至近代物权法，登记 已成为不动产物权的公示的共同方法。至于动产物权，近代以来，各国无不以标的 物占有的现实移转，即交付，为公示方法。近代以来虽然登记制度日益发达，但动 产物权仍以交付为公示方法，亦即占有之所在即动产物权之所在。这是因为动产可 以移动，移转并无妨碍。另一方面，动产交易频繁，若需登记，则影响交易的便捷。 物权的公示方法既具有使物权变动发生法律效果的功能，又具有显示物权变动 后的物权现状的功能。也就是公示的效力。但在物权公示的具体效力上，各国立法 规定不，大致有三种立法体例。 其公示对抗要件主义。此种立法例主张，法定公示方法具有社会公信力，但 2 参见张俊沾主编民法学原理 ”参见申政武论现代物权法的原则载法学( 沪) i9 9 2 ( 7 ) 2 3 杨振山【意l 斯奇巴尼主编罗马法中国法j 民法法典化，中国政法大学m 版社i9 9 5 年 1 第l 版，1 9 9 7 年第2 次印刷。 24 孙宪忠箬：德国当代物权法，法律川版 l 1 9 9 7 年版。 从中国物权法草案建议稿) 看船舶物权的若干问题 并非物权变动的要件。法国等采之，物权变动仅依当事人的意思表示即生效，但在 依法公示前，物权变动不具有社会公信力，不得对抗第三人，得以未公示为由否定 物权变动的效果。 其二公示成立要件主义。依此法例，物权的公示方法为其成立或生效的要件。 也就是说，物权变动未予公示的，不能发生物权变动的法律效果。德国等即采取此 主义。 其三，折衷主义。此立法例是既采用公示对抗要件主义又采用公示成立要件主 义，对于某些物权采用公示对抗要件，对于某些物权采取公示成立要件。但采用折 衷主义的国家，有的以公示对抗要件主义为原则，以公示成立要件主义为例外；有 的以公示成立要件主义为原则，以公示对抗要件主义为例外”。 物权法建议稿采取的就是上述“折衷主义”，第六条规定，“依法律行为设 立、移转、变更和废止不动产物权，不登记者无效。依法律行为设立、移转、变更 和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗第三人。”即对于一般的 不动产而言，物权的设立、移转、变更和废止，适用的是公示成立、有效要件；而 对于船舶、飞行器和汽车而言，物权的设立、移转、变更和废止则须以登记对抗为 要件，未经登记不得对抗第三人。在海商法对“船舶”的定义中可以看出“建 造中船舶”不属于“船舶”概念的范围。那么，建造中船舶物权的设立、变更的公 示原则又是如何呢? 对照物权法建议稿对不动产的定义，“建造中船舶”不属于“不动产”，其第 1 1 条规定，“不动产指依自然性质或者法律规定不可移动的物，包括土地、土地定着 物、与土地尚未脱离的土地生成物。因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他 物。” 但“建造中船舶”的物权变动不能依动产的公示方法。因为动产以交付作为公示 方法的原因是，动产易移动，和交易频繁2 6 。但“建造中船舶”并无此特点，相反 却有许多不动产的特点，如体积大，价值大，不易移动；交易不会太频繁等等。因 此，在公示方法上应采用登记的公示方法。 为了统一各国有关“建造中船舶”权利登记的法律规定，国际上出现了1 9 6 7 年建造中船舶权利登记公约。在起草该公约的过程中，人们已经注意到了，抵押权 的设立须以所有权的存在为前提。该公约在第5 条中明确规定，“即将建造或正在建 25 郭明瑞、庸广良、房绍坤著民商法原理( ：