（国际法学专业论文）反垄断法的域外适用.pdf

：一= ：一= ：= ：= ：丝鎏竺堡! ! i 堡：一! = ：；：一 ： 摘要 在经济全球化背景下，随着世界贸易自由化步伐的加快，全球范围内的限制 竞争的行为日益增多，严重阻碍了贸易与投资自由化进程。鉴于国际上尚未形成 一套统一的规范企业的国际性限制竞争行为的权威性竞争规则，导致绝大多数国 家通过其反垄断法的域外适用来有效防治国际垄断以保护本国市场的健康有序发 展。 在这背景下，本文以反垄断法域外适用制度的形成、发展为线索，运用比 较分析、实证分析及历史分析方法，对反垄断法域外适用的一般理论，国外的实 践以及域外适用面临的冲突、困难和克服路径等进行了较为系统的研究，并对确 立我国反垄断法域外适用制度提出了设想。本文分为5 个部分： 第一部分：在引言中提出选题背景和理论意义，并对研究思路和方法进行了 简要介绍。 第二部分：反垄断法域外适用的一般理论。笔者分析了反垄断法域外适用的 概念、必要性和理论基础。 第三部分：国外反垄断法域外适用的原则及其实践。首先，笔者对反垄断法 域外适用的基本原则进行了比较分析。其次，出于借鉴的目的，主要对美国、欧 盟反垄断法域外适用进行了考察，并就经典个案进行了分析，以期对我国有所帮 助。 第四部分：反垄断法域外适用面临的限制与冲突。分析了反垄断法域外适用 中各域内法之间的冲突，具体包括管辖权冲突和域外执行中的冲突。反垄断法域 外适用中法律冲突问题的协调方式主要有单边、双边及多边途径三种方式。双边 途径是目前所能找到的最好方式，其中美欧协定具有示范作用。 第五部分：中国反垄断法域外适用的理论及实践。研究国外反垄断法域外适 用制度及存在的问题，是为了帮助我国确立和完善此项制度，所以文章最后一部 分，对我国反垄断法确立域外适用制度的必要性提出了笔者的见解，从而进一步 阐释我国在该领域所应采取的制度方式。 关键词：反垄断法域外适用；原则；冲突；制度 儿 a b s t r a c t o nt h eb a c k g r o u n do f g l o b a l i z a t i o no fe c o n o m y ， t h ea c t i o no f f e s t r i c t i n g c o m p e t i t i o i sr i s i n gi n c r e a s i n g l yj nt h ew o r l d ，w h i c hs e v e r e l yo b s t r u c tl i b e r a l i z a t i o n o ft r a d ea n di n v e s t l n e n tw h i l ew o r l dt l 。a d el i b e r a l i z a t i o np a c es p e e du p i nv i e wo f a u t h o r i t a t i v e c o m p e t i t i o nr e g u l a t i o n w h i c h r e g u l a t ee n t e r p r i s e si n t e m a t i o n a l l y r e s t f i c t i n gc o m p e t i t i o a c t i o nh a v e n ts e tu p y e t ， m o s to fc o u n t r i e s a d o p tt h e e x n a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fa n t i m o n o p o l yl a wt oe f f e c t i v e l yp r e v e n ti n t e f n a t i o n a l m o n o p o l y w i t hap u r p o s ep r o t e c t i gt h ed o m e s t i cm a r k e tt od e v e l o ph e a l t h ya n d o r d e r ly 0 nt h eb a c k g m u n d ，m ee s s a y t a 虹n gt h ef o r m a t i o n ，d e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o n o fe x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o na sac l u e ，m a k e sam o r es y s t e m a t i cr e s e a r c ho nt h e d e f i n i t i o na n df u n d a m e n t a lp r i n c i p l e so fe x t f a t e f r i t o r i a la p p l i c a t i o n m e a i l w h i l e ，u s i n g t h em e t h o d so fc o m p a r a t i v e ，v i r t u e ，p o s i t i v ea n dh i s t o r i c a lr e s e a r c h ，t h ee s s a ya n a l y s e s t h ep r a c t i c e s0 ff o r e i g nc o u t r i e s ，t h e n n i c t sa n dd i f f i c u l t i e si ne x t r a t e r r i t o r i a l 印p l i c a t i o na n dt h es o l u t i o n st ot h e m t h ee s s a yw i ua l s op u tf o 御a r ds o m ep m p o s a l s t oe s t a b l i s hc h i e s ei n s t i t u t i o no fe x t r a t e f r i t o r i a la p p l i c a t i o nl a t e lt h ee s s a ya r e d i v i d e di n t of i v ep a r t s ： s e c t i o no n ei st h ef o r e w o r do nt h es i g n i f i c a i i c eo ft h i sd i s j u n c t i v ea i l di t i n t r o d u c e su 1 em e t h o d so fr e s e a r c h s e c t i o nt w om a i n i yd e a i sw i t hg e n e f a it h e o r i e so fe x t r a t e r r i t o r i a ia p p l i c a t i o n t h e a u t h o ra n a l y s e st h ed e f i n i t i o n ，n e c e s s i t ya n di t sb a s i ct h e o r i e so fe x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o n s e c t i o nt b r e er e s e a f c h e s0 nt h ef u n d 砌e n t a lp n n c j p l e sa n dp r a c t j c e so fr e j e v 蛐t f o r e i g nc o u n t r i e sa n dr e g i o n s f i f s t ly t h ea u t h o rm a l 【e sac o m p a r a t i v er e s e a r c ho nt h e f u n d 锄e n t a lp r i n c i p l e so fe x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n s e c o n d ly ，f o rt h ep u r p o s eo f r e f c r e n c e ，t h ea u t h o rp r o v e st h ep r a c t i c e so fa m e r i c a na n de ub ya n a l y s e ss e v e r a l c l a s s i cc a s e s s e c t i o nf b u ra n a l y s e st h ec o n n i c t sa n dd i m c u l t i e si ne x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec o n n i c t sa m o n gr e l e v a n tc o u n t r i e sa n dr e g i o n si n e x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o n ，i n c l u d i n g 。j u r i s d i c t i o n a lc o n n i c t sa n de x e c u t i n gr e l e v a n t j u d g e m e m se x t r a t e r r i t o r i a l ly c o n f l i c tp m b l e m si ne x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no ft h e a n t i m o n o p o l yl a wa r eg e n e r a l l ys o l v e du n i l a t e r a l l y b i l a t e r a l l yo rm u l t i l a t e r a l l y a u n i l a t e f a lw a yj sc u f f e n t l yt h eb e s lo n ea c c e p t a b l e ，w n ht b ea m e i c a e u r o p ep a c ta sa i t i 反垄断法的域外适用 d e m o n s t r a “0 n s e c t i o nf i v er e v i e w sa n dl o o k sf 0 1 w a r dt oc h j n e s et h e o r i e sa n dd r a c t i c e so f c x t r a t e 玎j t o r j a la n n l i c a t i c n t h ea j mo ft b er c s e a f c h e so n f o r e j 譬ne x t r a t e 埘t o r j a l a p p l i c a t i o na n dr e l a t e dp r o b l e m si st oh e l pc h i ne s t a b l i s ha n dp e r f b c tt h ei n s t i t u t i o n ， s oi n t h i sl a s ts e c t i o nt h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh i sp r o p o s a l st oe s t a b l i s hc h i n e s e i n s t i t u t i o no fe x t r a t e r r i t o r i a la p p l j c a t i o n ，a n dt h et h e s i sf u r t h e rd i s c u s s e ss y s t e mo fo u r c o u n t r vi nt h ef i e l d k e yw o r d s ：e x t r a t e r r j t o r i 甜a p p l i c a t i 蛐o fa n t j - m o n o p o l yl a w ；f u n d a m e n t a l p r i n c i p l e ；c o n n i c t ；i n s t l t u t i o n 学位论文原创性声明与版权使用授权书 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名：膨碜 日期：沏磊f 月2 乒日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 日期：动1 年f 月妒臼 日期：姻奔f 户形q 目 西悔龟i 、1 名名 签签耆师作导 第1 章引言 1 1 选题背景及理论意义 反垄断法的域外适用是指一国的反垄断法对当事人在国外的某些影响到国内 利益的行为行使域外管辖权。反垄断法的域外适用实践最早开始于1 9 4 5 年美国反 托拉斯法的域外适用，目前已被许多国家所仿效。从传统的国际法原则来说，一 国的国内法的效力仅限于该国主权范围之内，对域外的行为没有管辖权，这即是 国际法上的属地管辖原则，反垄断法作为国内法自然也无域外适用的效力。但是 伴随着各国经济联系的加强及经济全球化的加速，跨国公司滥用市场优势地位限 制竞争的行为日益普遍，域外的反竞争行为已对内国的经济发展产生重大的影响。 因而，一些国家在立法和司法实践中纷纷突破传统的管辖范围，产生了反垄断法 的域外适用法律问题。因此，对这一法律问题进行理论分析和探讨是有其价值的。 目前，已有8 4 个国家颁布了反垄断法。除了发达的市场经济国家外，许多发 展中国家以及前苏联和东欧集团的国家也都颁布了反垄断法。而作为最大的发展 中国家和潜在的经济强国，我国的反垄断法却仍付诸阙如。随着中国加入w t o ， 反垄断再次成为国内的热门话题，经济界、法律界高度关注并呼吁反垄断法的出 台，我国的反垄断立法机关也正在加快制定的步伐。在中国，已经产生了一些垄 断现象，如限定价格、价格歧视、划分市场、卡特尔、掠夺性定价、搭售、强制 交易等，严格地干扰了市场经济的正常运行，破坏了竞争和市场秩序。同时，加 入w t 0 后，跨国公司对中国经济的影响越来越大，其垄断行为严重威胁着中国 的民族工业。要遏制跨国公司在中国的垄断行为，保护民族工业和国家利益，促 进中困市场经济体制的建立和市场结构的完善，亟需制定反垄断法。对于一个由 计划经济向市场经济转轨的中国而言，反垄断法除了有维护竞争自由和保护消费 者利益的一般作用外，还具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用。 反垄断法的域外适用是经济国际化和市场统一化的产物。当今世界，贸易壁 垒已大为削减，市场更加开放，各国之间的经济依存度显著提高。在这种情况下， 一国境内发生的行为很可能会对他国产生重大影响。正因如此，许多国家为了防 j 卜国外的反竞争行为对本国的贸易及投资造成影响，纷纷在其反垄断法中规定了 域外适用制度。随着我国加入w t o 和对外开放的逐步深入，域外的反竞争行为 对我国经济的影响也不可忽视，只有规定反垄断法的域外效力才能在对外开放中 更好地维护我国的主权和经济利益，才能在对外交往中实现对等原则。在其他国 家尤其是我国的主要贸易伙伴已经规定了其反垄断法的域外效力的情况下，我国 也应采取相对应的措施，以免在国际贸易活动中处于不利地位。 反垄断法的域外适用 反垄断法是市场公平竞争的基石。我国反垄断法的制定已进入攻坚阶段， 草案已由商务部提交全国人大审议，基于该法的特殊重要地位，其中诸多法律问 题，依然为广大学者所关注。反垄断法的价值在于保护竞争、限制垄断，作为国 内法，其效力范围原则上限于一国主权范围之内。但随着国际经济交往的不断发 展，反垄断法在适用范围上出现了扩大的趋势。我国将要制定的反垄断法，应当 加入域外适用制度，并设计出合理的适用原则和要件制度。 1 2 研究思路 1 通过理论分析和立法分析的进路，本文从法律的适用范围展开：法律的适 用范围，也即法律的效力范围，包括时间、空间和对象范围。国内法的域内适用 效力来源于法律规范空间效力的普遍原则，但它并不排除在某些情况下将国内法 予以域外适用。反垄断法的域外适用是世界经济一体化进程中的必然产物，主要 是法律空间效力范围的扩展，同时也涉及到对象效力的扩展。反垄断法域外适用 制度的分析框架由域外适用的概念分析向域外适用的逻辑起点 延伸，从而引出 各国在实践中的做法，并在后文分析反垄断法域外适用所存在的冲突及其协调方 法 。在此也说明了反垄断法域外适用制度的功能和价值所在是为了维护国家主 权及经济利益。 2 从反垄断法域外适用的具体情形延伸进而对该制度存在的理论基础 进行 剖析，分析反垄断法域外使用的必要和必然及其意义所在。 3 反垄断法域外适用的理论原则与个案研究进行探讨与评析，首先从美国“效 果原则”( 1 9 4 5 年美国诉美铝公司案) 以及“合瑾的管辖原则”( 1 9 7 6 年t i m b e r l a i l e 案) 展开分析；再评述欧盟的“单一经济体理论”和实质的“效果原则”( 欧共体 w o o dp u l p 案) 及履行地原则并用；并浅谈了其他国家的相关规定如德国和匈牙 利。 4 就理论研究层面而言，我国反垄断法域外适用制度的系统设置的出发点没 有太大的障碍，同时这也是我国经济全球化进程中经济实践中的迫切需要。我国 反垄断法的域外适用应确立部分行为原则、行为归属原则、对等原则三大基本原 则，并不断加强国际交流与合作；而在这三大原则的基础上，也需要相应的适用 要件体系，笔者拟以限制竞争行为、损害事实、限制竞争行为与损害后果之间的 因果关系作为该制度的适用要件；并分析了通过构建上述的模式确定我国建立反 垄断法域外适用机制的正当性、必要性和意义所在。 。国际法中的客观领土管辖原则、效果原则、履行地原则和单一经济实体原则。 。大致可通过双边或区域性的国际协调以及备国曝内的单边协调手段来进行协调，也有学肯区分为单边、 双边和多边三种手段。 。属地主义原则、保护主义原则与国民待遇原则等传统国盼、法基本原则，这个在后面会有详细分析。 2 1 1 3 研究方法 法学的研究必须具有相应的方法论的支撑才能得以深入。本文的研究主要采 用了以下方法，一是价值分析的方法，在法学的研究中，价值分析日益成为一种 重要的方法，在第一章反垄断法域外适用的必要性研究中，本文分析了反垄断法 域外适用制度的价值；二是比较的方法，主要是两方面的比较：反垄断法域外适 用各原则的比较以及各国反垄断法域外适用理论与实践的比较；三是历史的方法， 本文从反垄断法域外适用的起点一美国铝公司案开始，考察了反垄断法域外适用 的历史变迁过程及当今世界上制定反垄断法域外适用规则的趋势，这在第三章的 个案分析中体现：四是动态的分析方法，法律是门实践的科学，法律的研究应综 合考察法律规则及其适用，从而对其进行全面考察，这种综台法律规则及其适用 的研究构成了对法律的动态研究，是一种连续的研究，这种方法贯穿了本文的每 一童。 3 反垄断法的域外适用 = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = 皇= = 皇= = = = = = = ： ：= = = ：= 皇= =：= = ：= = 第2 章对反垄断法域外适用的解析 2 1 反垄断法域外适用的含义 反垄断法的域外适用，是指内国反垄断法超越领土范围，适用于对国内产生 影响的一切限制性竞争行为。所谓反垄断法的域外适用问题，是指当外国企业在 境外实施的行为对本国的市场竞争产生了恶劣的影响时，在多大的程度和范围内， 本国反垄断法可以对其适用的问题。研究反垄断法的域外适用问题，把握反垄断 法的域外适用发展趋势，对于我国反垄断法律建设具有重要启示。最初，世界各 国的反垄断法都没有域外效力，各国严格遵循属地主义原则。所谓属地原则，指 国家对其领域内的人、事、物和行为行使管辖权。这是国际法明确给予国际社会 全体成员的权利，因而也是一国行使管辖权的最常见的并被普遍承认的根据 。 那时，就连开创世界反垄断立法先河的美国也严格遵循属地原则，即“一个行为 是合法还是非法，只能根据行为地国家的法律来判断”【2 1 。但是，随着国际经济 贸易的空前发展，整个世界经济里现出一体化趋势，在一国之外发生的限制竞争 行为也可能对内国产生影响，因而，一些国家突破传统的管辖范围，主张其竞争 法具有域外适用力，即对发生于国外的限制竞争行为，如果其后果是影响了内国 的竞争秩序，则内国竞争法具有适用力。这提出了法学上的新课题竞争法的 域外适用问题，在此之前，尚未出现过类似的情形，即一国公法体系深入介入他 国主体进行调整，从而发生各国法律的激烈碰撞，却没有一个清晰的国际法框架 去引导当事人达成一个互利的解决方法【引。就实践来看，国内反垄断法的效力向 域外延伸始于二战之后，它是在世界经济相互渗透，日益融合为一体的情况下出 现的【4 j 。并且随着世界经济的进一步发展，贸易障碍逐渐减少，国际经济竞争的 日趋激烈，反垄断法的域外适用显得同益重要，于是，一些贸易发达国家纷纷赋 予本国反垄断法以域外效力1 5 】，其域外适用原则也逐渐趋于多样化。 美国是最先将反垄断法适用于域外的行为国。1 9 4 5 年美国诉铝公司案开创了 反垄断法域外适用的先河。在1 9 8 2 年对外贸易反垄断改进法以及1 9 9 5 年 的反托拉斯国际操作执行指南中又就相关问题进一步作出了规定。美国在这 一问题上的做法，采用了“效果原则”。效果原则的早期实践立足于充分保护国内 市场的属民和利益，而未考虑域外反竞争行为可能同时受到相关国家反垄断法的 管辖，完全无视于外国的主权和国家利益，引起许多国家的抵制和不满。欧盟虽 然对美国的做法长期持批评与抵制态度，但是基于对本区域主权和经济利益的保 ”j 即u n i t e ds t a t e d v a l u m i n u m c o o f a m e f i c a ，美国笫二巡吲法官汉恩德指出，谢尔曼法适用于外国企业柞 荚国境外订立的所有协议，只要叭皂们的意图是影响对美国的出口，而且事实上也影响了对美国的山 _ ：f ” 4 硕上学位论文 护及经济一体化的必然要求，自己也突破传统管辖原则，将竞争法适用于域外。 欧盟委员会和欧洲法院在造纸材料案( w o o dp u l p ) 、商业溶剂案( c o m m e r c i a l s o l v e n t s ) 以及别格林( b e g u e l i n ) 案的审判中使域外适用制度得以形成。德国1 9 9 8 年第6 次修订后的反对限制竞争法第1 3 0 条第2 款规定，该法“适用于所有 的在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为，即使限制竞争的影响系本法适用 范围以外的原因所致，亦同”。俄罗斯1 9 9 5 年关于竞争和在商品市场中禁止垄 断活动的法律第2 条第1 款也明确规定：“当上述主体在俄联邦领域之外所 从事的活动或订立的协议，可能对俄罗斯市场上的竞争产生限制性的或者其他不 利影响时，本法也将予以适用”。波兰1 9 9 1 年反垄断法第1 条规定：“本法旨 在确立制止在波兰境内造成影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原 则和基本程序”。同美国相比，日本在制定禁止垄断法的当初，并没有考虑到 该法的域外适用问题，因而没有就此作出一般性规定，但在1 9 9 8 年对禁止垄断 法进行修改时，消除了“内外差剐”，从而扩大了适用范围，已经具有了将该法 适用于域外的可能性。迄今为止，在颁行反垄断法的国家中，已经有5 0 多个国家 对反垄断法的域外效力作了规定，这表明，反垄断法的域外适用己成为反垄断法 立法的普遍趋势。 2 2 反垄断法域外适用制度 2 2 1 反垄断法域外适用的情形 根据国际垄断行为分析，具有涉外因素的垄断行为有：一是外国企业在国外 进行，但在国内完成，或利用分支机构在国内进行的垄断；二是分别位于境内外 的具有控制关系的两个实体在国内进行的垄断：三是外国企业在境外所进行的垄 断对国内构成影响，但该企业在国内无任何行动i “。由于这三种情况的存在和缺 乏国际法调控规则的原因，反垄断法的域外适用便不可避免当外国企业的反 竞争行为对内国市场的自由竞争秩序产生影响时，规制外国企业的反竞争行为， 保护内国市场的自由竞争秩序，这就是反垄断法域外适用的价值。 第一种情况一般都有严格的国内法规范，即一国有权在其领土范围内行使其 司法权力，这也符合国际法的基本准则。依属地管辖原则可成立东道国的管辖权， 所以从本质上来说，并不涉及域外适用的问题。第二种情况，通过扩大对属地管 辖原则的解释，在取得行为相关联的条件。后，亦可视为一种合理的解释。依各 国实践可以成立受害国的管辖权。第三种情况下的反垄断法能否域外适用则存在 争议。美国反托拉斯法认为仅凭效果可成立本国的管辖权。依据这个原则，只 。即运用国际私法当中的连结点理论，如行为地，属人等等。 o 根据法院的审判实践，对整个反托拉斯法都适用“效果理论”。 5 反垄断法的域外适用 要限制竞争的行为在美国的国内市场上产生了影响，就可以适用美国的反托拉斯 法1 7j 。许多国家拒绝承认效果原则，就使外国对依此理论做出的判决不予承认和 执行。 2 2 2 反垄断法域外适用的必要性 首先，跨国垄断行为往往受到本国的支持。大规模的垄断和企业的国际兼并， 往往符合一国或少数几国的经济利益，国际垄断与限制性行为往往是为了增强一 国的竞争力。但在客观上对他国造成消极的影响。由于国家间利益反差极大，国 际反垄断法的合作机制很难发挥作用。这时，限制性商业行为对一国或几国造成 的消极影响，除受影响国的国内法可提供有限的救济外，并无其他方法。但是， 以国内法来解决国际问题，容易引起国际间的纠纷和冲突，而且可能会对国际经 济或他国经济产生不利影响，如在跨国合并的情况下，几个国家的管理机构可能 都希望调查同一交易行为。与此同时反垄断法具有公法性质，而按照一般的法律 理论，公法的适用具有严格的地域限制，即仅限于本国。一些国家据此而拒绝他 国反垄断法的域外适用，这些国家通过制定“阻却条款”。来对抗他国的管辖权。 若从国内法和双边条约的角度很难说服合并企业或垄断企业所属国对该企业适用 反垄断法，因为依据反垄断法理论，只有造成不利于竞争的后果的合并或垄断力 属违法。因此，只有从国际法的角度才能对这种垄断和合并进行限制。但是，现 有的国际反垄断法并无这方面的功能，它只是协调各国国内法，促进各国的合作， 它本身并不刨设实体性规范。大量的国际兼并和垄断对国际反垄断法提出了新的 挑战。 其次，在涉外反垄断法领域，双边及多边协调机制尚未建立起来。由于缺少 国际统一法的全面调整也没有一个能公正地解决争议的国际性执法机构，反垄断 问题就成了国家间的实力较量，并往往转化为政治问题。用政治方法解决经济纠 纷，极易产生政治对抗，不利于维持和谐的国际关系，也不利于国际经济、政治 秩序的发展。以双边条约协调各国国内法，从而达到规范国际经济关系的目的， 这在其他国际经济法中也是非常普遍的，如国际投资法、国际贸易法等。但是， 由于条约的解释者是当事国，当事国基于本国的利益趋动，容易对双边条约作出 不同的解释，从而使条约不能实现其应有的目的。因此，在这些国际经济法领域， 解决争议的机构相继成立，即在争议产生时由一个国际机构对条约进行解释，在 国际投资领域有i c s i d 的解决国际投资争议中心，在国际贸易领域有w t o 。而 在国际反垄断法领域却缺少这种机构，因此，“采取任何控制限制性商业惯例的形 。如英国1 9 6 4 年海运合同与商业文件法禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件或资料；1 9 7 5 年证据法禁止本国法院仅因为外国法院主张域外管辖权而支持其对信息的要求；1 9 8 0 年保护商业利 益法不仅限于阻却外国反托拉斯法的执行，而且适用于任何外围法的适用对英国商业利益构成影响的情 况。 6 坝士学位论文 式或者采取任何消灭它的步骤都是不切实际的最好的办法是成立机构，使蒙 受损失的政府与被控该项活动所发生的地区的他国政府进行协商。”【8 1 再次，由于上述原因，在缺乏能够公正地解决争议的国际机构的情况下有效 地维护本国的经济利益，实现国与国之间平等的对话，就只能依靠该国的国内法 机制，亦即通过反垄断法的域外适用。在各国的反垄断立法中，对发生在本国市 场上的垄断行为，不管其主体是国内的还是国外的，不管是本国出资的还是外商 投资的或双方合资的，应同等对待，在反垄断的标准和构成要件、处罚等方面， 都一视同仁，普遍适用，这是地域管辖原则的要求和体现。在反垄断立法中还有 必要对其域外适用问题加以适当的规定。 最后，反垄断法域外适用的出现及其扩展，有其现实的必要性。由于各国经 济联系的加强及经济全球化的加速，任何一国的经济活动都可能对他国造成影响， 现实的国际经济竞争形式上同以往的竞争大有不同，任何一个开放的经济体，它 的经济竞争实际上都是国际竞争的一部分，在一国国内就能感觉到国际竞争，发 生在他国的限制竞争行为很可能会在一定程度上影响国内的竞争秩序。正如专家 所说，“在没有多少年以前，一国反托拉斯法的适用还典型地限于管制发生在该国 领土范围内的行为。但是，随着当今世界经济全球化，域外的反竞争行为已对一 国国内商业产生重大影响。国家已不能将反托拉斯法的适用范围限于国内的反竞 争行为，而让外国公司豁免适用其反托拉斯法或者相应法律。”1 9 】由于这种竞争的 关联性，要保持国内竞争秩序的有序、合法，就不能不排除国际无序竞争的干扰。 在目前缺乏统一遵守的国际反垄断法规则的条件下，一国只能将本国反垄断法适 用于域外，对发生在他国但影响到本国竞争秩序的限制竞争行为进行规制和干预， 才能确保本国的竞争秩序不被破坏。一国无论大小，均有其国家利益，以法律形 式维护国家利益也是可以接受的行为往的竞争大有不同，任何一个开放的经济体， 它的经济竞争实际上都是国际竞争。 2 2 3 反垄断法域外适用遭到反对的原因 反对的理由主要有： 第一，反垄断法域外适用侵犯他国主权。一国国内法院的判决是一种主权行 为。如美国法院依据美国法律，判处了一个外国法人在美国境外所实施的违反美 国法律的行为，这实际上是要求其他国家的公司在美国境外也要遵守美国的法律， 这显然是对他国主权的侵犯。依据美国反托拉斯法。某项行为即使发生在美国境 外，只要该行为意图影响并实际影响了美国的贸易，仍应受到美国反托拉斯法的 管制，这显然是对他国内部事务的干涉 1 0 】。反垄断法域外适用原则的出现是由于 企业的跨国活动使本国利益受到损害或者威胁，因此，国家为了捍卫主权的需要， 对企业在国外的行为适用本国的反垄断法。但是，对被反垄断法域外适用的国家 反垄断法的域外适用 来说，这种未经自己允许，擅自进行“域外适用”恰恰也是侵害本国主权、本国 利益的表现。这种相互侵害、各自捍卫国家主权利益的矛盾和冲突，使得反垄断 法的域外适用难以在实践中得到应用。 第二，反垄断法域外适用中管辖权的矛盾与冲突。一国在其境外声明并执行 管辖是否符合国际法，理论界一直存在争论，各国的做法也不一致。就域外立法 管辖看，目前国际法上还不存在普遍适用的法律规范；就域外执行管辖看，现在 绝大多数国家都认为，不管一国规定域外管辖权的基础是什么，它都无权在其他 国家的领土内执行管辖权，支持这一论点的基础是依据主权原则、和平共处、不 干涉别国内部事务的原则等等。 第三，反垄断法域外适用原则中存在的问题。如就反垄断法域外适用的效果 理论而言，实践中如何认定给本国带来影响的“效果”? 确认这一效果的准则又是 什么? 这一效果原则的合理性又在哪里? 等等，这些问题在立法上、以及实践中都 没有统一的的说明和解释1 1 1 】。 2 2 4 反垄断法域外适用的理论基础 1 反垄断法域外适用遭到反对的理论分析 反对反垄断法域外适用的理由大致可归纳为：侵犯主权、导致管辖权冲突、理 论矛盾特别是效果原则不合理。这些理由似乎是正当的。但是，前二者是所有国 内法域外适用时都会产生的矛盾，非独反垄断法的域外适用所有。正因为此二者 的原因，地域原则的内容是“以域内效力为基础，以域外效力为补充”。以域外效 力为补充的原则已成为共识，故以此二者作为反对反垄断法域外适用的论据未免 充分，至此，问题转化为反垄断法应否具有域外效力。 在内国反垄断法域外适用的法理依据这一问题上我国法律专家并未形成统一 认识。如有专家指出，传统的国际法未规定一国是否可以只凭外国企业在其领土 上产生的商业影响而主张管辖权这种情况，因为传统的规则只涉及一般的民事侵 权，而不是经济垄断行为。在民事侵权中，一般只在物体接触时才产生权利的侵 害。若单从逻辑上讲上看，可以认为有影响的经济效果与侵权危害是一样的，从 他国产生，在一定情况下成立本国的管辖权。但是在缺乏明确的国际法规则的情 况下，这种纯逻辑的推断不能产生法律规则【1 2 】。另有专家也指出，在具备一定的 连结点( 如母子公司的控制关系，外国企业在国内的行为) 的情况下，反垄断法 域外适用是成立的 。在国际法中，依已有法则或规则可推导出相互冲突的结论， 如依传统的管辖权理论可以得出反垄断法的域外适用是可能的，而依公法具有严 格的地域性得出反垄断法的域外适用不能成立也是正确的【”j 。 。虽然传统法律理论中公、私法适用范围的论点是建立在自然人为法律主体的情形下的，适用于以规制企业 行为为目的的反垄断法是有疑问的，但在缺乏相应法律明确规定的情况下，依传统法律理论而得 j 的结论也 不是非法的。 8 硕上学位论文 2 反垄断法应否域外适用 人们普遍承认在私法领域存在法律的域外效力问题，也承认适用外国法的必 要性，认为这不会减损本国主权的效力。( 1 ) 这不仅是因为国际民商事活动的需 要；( 2 ) 而且因为人们普遍认为，私法关系体现着平等主体间的私人关系，体现 着当事人私人的意志，具有非政治性，与国家的安全等公共利益联系相对松散， 主权的体现并不鲜明。如纽迈耶就认为，“国际私法中大量适用双边冲突规范是由 于有关的法律关系具有非国家性质，这一领域中的事实都发生于个人之间，与国 家没有什么关系。”既然私法并不具有鲜明的主权色彩，那么，一定情况下适用 外国法，也就不会被认为是对主权的损害f 1 4 l 。 此外，主权的完整性不等于其具体权力或管辖权不可分配或转让。各种国际 组织的蓬勃发展就是很好的说明。国家将部分主权权力转移给非主权属性的国际 组织，并服从其管辖权，这种管辖权源自成员国意志的协调，是成员国自愿转让 的结果。这并不是对主权的侵犯，相反，却正是国家为国际交往的目的而行使主 权的结果【1 5 】，欧共体的发展历程，更是对此作了最好的解说。成员国将主权中的 部分内容转让给欧共体，甚至认可其权力的优先地位，这并不改变成员国的主权 属性。 3 反垄断法域外适用的理论基础 由于经济的日益国际化和国际垄断影响的增强，国家以效果理论来决定管辖 权的可能性不断增加，但是，国际法对这个问题不能提供令人满意的答案。当更 多的国家采用国内的反垄断法规则来规范国际经济行为，国家间冲突的范围就会 扩大。而国内反垄断法的域外适用，在具备一定的连结点的情况下是可以成立的。 另外，反垄断法的域外适用，究其实质，是以国内法来规范国际经济行为。应该 看到，国内法与国际法秩序各有自身不同的正义要求和标准，用国内法代替国际 法来规范国际经济行为，其结果可能与国际法的正义标准不符，即与已存的国际 法所体现的基本价值不符，相反，国内法的适用国却在法律适用时实现了本国的 正义标准和法律价值。因此，反垄断法的域外适用在缺乏国际法规则的调整时就 与国际法有潜在的冲突。值得提及的是，反垄断法域外适用的冲突还表现在各国 反垄断法是有差异的，具有差异的反垄断法在域外适用时提供了不同的规则标准， 这易使国际经济关系缺乏稳定的法律机制，违法与合法无明确、合理的分界，从 而引起国际经济关系、竞争关系的紊乱，滋生出大量的违法、避法行为。因此， 反垄断法域外适用的理论基础围绕着以下原则而展开。 ( 1 ) 属地主义原则 按照属地主义原则，一个国家可以对其领土上所有的人、财产和行为享有管 辖权。国际常设法院1 9 2 7 年在l o t u s 一案的判决中对属地主义原则进行了相对宽 泛的解释，即“一个外国人如果在外国作出的犯罪行为影响到另个国家，不能 认为对这个犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个外国的领土主权。”所以，即 使限制竞争行为的协议的达成地点在一国领域之外，只要其履行地点在该国领域 内，就可以适用本国竞争法。我国刑法第6 条第3 款规定：犯罪的行为或结 果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯 罪。可以说，该项规定为我国反垄断法的域外适用制度提供了法理依据。 ( 2 ) 保护主义原则 保护主义是以保护本国利益为原则，不论是本国人还是外国人，只要侵害了 本国利益，都应适用本国法律。根据保护主义原则，外国人在我国领域以外侵害 了我国国家或公民、法人、其他组织的合法权益，损害我国国家利益，也可以适 用我国法律。我国刑法第8 条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华 人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3 年以上有期徒刑的，可 以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。合同法第1 2 6 条第l 款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规 定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同履行有最密切联系的国家 的法律反垄断法也应依据保护主义原则，对外国人在中华人民共和国领域外实施 的侵害我国市场竞争秩序的限制竞争行为进行规制。 ( 3 ) 国民待遇原则 国民待遇原则是指一国在经济活动和民事权利义务等方面给予其境内外国国 民以不低于其本国国民所享受的待遇。关贸总协定第3 条第1 款规定：国内税和 其他国内费用，影响产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的法令、 条例和规定，以及对产品的混合、加工或使用须符合特定数量或比例要求的国内 数量限制条例，在对进口产品或本国产品实施时，不应用来对国内生产提供保护。 第2 款规定：一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时，不应对它直接或间 接征收高于对相同产品所直接或间接征收国内税或其他国内费用。第4 款规定： 一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时，在关于产品的国内销售、推销、 购买、分配或使用的全部法令、条例和规定方面，所享受的待遇应不低于相同的 本国产品所享受的待遇。国民待遇原则是实施反垄断法国际适用的基础，例如， 我国对同一限制竞争行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更严厉的制裁：国 内企业的某些行为若被视为有利于竞争，外国竞争者的相同行为就不得被视为限 制竞争。按照国民待遇原则，本国国民所享受的待遇与其境内外国国民相同，对 外国国民的待遇不低于本国国民，但对本国国民的待遇也不得低于外国国民，如 果我国的反垄断法只适用于国内的竞争者而不适用于国外的竞争者，对国外竞争 者侵害我国市场公平竞争秩序没有管辖权，反垄断法对本国国民的待遇就是低于 外因国民，所以，在反垄断法中规定域外适用制度，也是国民待遇原则的要求。 l o 第3 章反垄断法域外适用的原则及实践 3 1 反垄断法域外适用的原则 人们对内国反垄断法域外适用的理论原则进行了讨论。1 9 7 2 年，国际法协会 在纽约大会上，针对一国在围外实施反限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了 几项重要原理：( 1 ) 部分行为理论，是指符合违法行为构成要件的行为发生在国 外，但该行为至少有一部分足在国内实施时，受害国可以行使域外管辖权。这种 理论源于属地主义。( 2 ) 行为归属理沦，是指国内子公司的限制竞争行为如果是 由于国外母公司的指示而进行的，或者说前者的行为足归属于后者的情况下，可 以承认受害国有域外管辖权o 。( 3 ) 效果理论，这种理论认为构成违反反垄断法 的要件有：国外的行为及在国内的效果存在着直接的因果关系，且国外的行为以产 生国内效果为主观意图。在上述条件具备的情况下，可以承认域外管辖权。虽然 这些法理学说只是法学家们的观点，并未被条约化、法律化，但是由于国际法协 会在国际经济法学界的特定影响和地位，这些原理仍对各国反垄断法域外适用的 指导方针具有很大的影响i “】。 在国际经济领域，一国将其国内经济管制法律尤其是反托拉斯法域外适月：| 是 国际法律社会最为敏感最有争论的问题之一。最关键的原因是国际法律社会尚未 建立起既能适应有关经济调整的国家管制经济之需要，同时又足以区别、避免与 其它国家的合法利益相碰撞的管辖原则。结果，有关行使管辖权的国际冲突无论 是在次数还是在强度上都具有急剧增加的趋势。其中，美国反托拉斯法的域外管 辖权是争论的焦点。美国反托拉斯法以效果原则为依据域外运用在国际社会引起 了强烈反响，直接导致其他西方国家的竞争法或反托拉斯法域外适用。其后，很 多国家纷纷以美国反托拉斯法为蓝本制定反垄断法，并规定了域外适用制度。 3 1 1 效果原则 1 效果原则的含义 所谓效果原则( e f f c c ld o c l r i e ) ，是指国外企业在国外所为的违反国内反垄断 法的行为，若对国内市场产生了直接或者间接影响，则应该适用国内反垄断法管 制，其实质足把“效果”作为确定管辖权的一种依据。 这一原则实质上渊源于