（国际法学专业论文）中国《海商法》下保证制度改革研究.pdf

中文摘要 摘要 海上保险法中的保证制度起源于英国海上保险，其1 9 0 6 年海上保险法共 有九条有关保证的规定，作为一种控制风险的制度，在海上保险法律和实践中占 据着重要的地位，同时也对英美法系诸国的海上保险法律和实践产生了深远的影 响。但近年来，要求改革保证制度的呼声越来越高。 而在大陆法系诸国的海上保险法律和实践中，并不存在保证的概念，他们主 要是通过规定风险增加的通知义务来解决风险控制的问题，并取得了较好的效果。 在我国，仅有海商法第2 3 5 条规定了违反保证条款的法律后果。立法上 的简陋导致了我国海上保险实务与司法实践中的些亟待解决的问题。本文分析 了我国海商法下的“保证 和在实践中的做法。从大陆法系风险增加的通知义务 的角度，对我国海商法中有关保证规定的修改提出建议。 第1 章介绍了海上保证制度的概念、起源、基本制度。详细介绍了英国1 9 0 6 年海上保险法中有关保证的规定和英美法系的美国、加拿大和澳大利亚有关 保证的规定和在实践中的做法。 第2 章详细介绍了国际海上保险立法发展趋势下英美法系诸国对保证制度的 改革。具体分析了对保证制度质疑的几个方面，争议的焦点和改革的几种观点。 同时也具体分析了伦敦保险人协会的应对措施。 第3 章深入地分析了大陆法系的风险增加的通知义务法律性质、构成要件、 类型、风险增加的通知义务的履行及违反该义务的后果：本章也对保证制度和风 险增加时的通知义务进行了深入的分析比较。 第4 章本人在对我国法律中规定的保证及在实践中起到保证作用的条款进行 分析的基础上，提出了我国海商法并未引进英美法系海商法下保证制度的观 点，并从大陆法系风险增加的通知义务的角度对修改我国海商法下的“保证” 提出了原则性的建议。 关键词： 保证制度；大陆法系国家；风险增加的通知义务 英文摘要 a b s t r a c t t h ew a r r a n t ys y s t e mi nm a r i n ei n s u r a n c eh a si t sr o o ti nm a r i n ei n s u r a n c el a wa n d p r a c t i c eo ft h eu n i t e dk i n g d o m ，t h e r ea r en i n es e c t i o n sr e l e v a n tt ow a r r a n t ys y s t e mi n m a r i n ei n s u r a n c ea c t19 0 6 a sar i s km a n a g e m e n tr e g i m e ，w a r r a n t yp l a y sa ni m p o r t a n t r o l ei nm a r i n ei n s u r a n c el a wa n d p r a c t i c e ，i ti sa l s oh a sg r e a ti n f l u e n c eu p o nt h em a r i n e i n s u r a n c el a wa n dp r a c t i c eo fo t h e rc o l t l n l o nl a wn a t i o n s h o w e v e r ，i nr e c e n ty e a r s ， t h e r ea r em o r ea n dm o r ed i s p u t e sa b o u tw a r r a n t ys y s t e m ，a n dm o r ea n dm o r ee x p e r t s r e g a r dt h a ti ti st i m et or e f o t i nt h ew h o l es y s t e m 。 a tt h es a m et i m e ，t h e r ei sn oc o n c e p to fw a r r a n t yi nm a r i n ei n s u r a n c el a wa n d p r a c t i c eo fc o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e s t h e ym a i n l yr e g u l a t et h ei n f o r m a t i v eo b l i g a t i o no f r i s ki n c r e a s e st oc o n t r o lt h er i s k si ni n s u r a n c e p r a c t i c e ，a n di tw o r k sv e r yw e l l i nc h i n e s el e g i s l a t i o n ，t h e r ei so n l yo n ec l a u s ep r o v i d e di na r t i c l e2 35o fc h i n e s e m a r i t i m ec o d eg o v e r n i n gt h el e g a lr e s u l to fb r e a c h i n gw a r r a n t y a sar e s u l t ，m a n y p r o b l e m sc o n c e r n i n gi tr i s e i nc h i n e s em a r i n ei n s u r a n c ep r a c t i c ea n dr e l a t e dj u d i c i a l p r a c t i c e s t h i se s s a ya n a l y s e sw a r r a n t ys y s t e mi nc o m m o nl a ws y s t e ma n dt h e i n f o r m a t i v eo b l i g a t i o no fr i s ki n c r e a s e si nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，i ta l s oa n a l y s e s w a r r a n t yi nc h i n e s em a r i t i m ec o d ea n di nc h i n e s em a r i n ei n s u r a n c ep r a c t i c e a tt h e e n d ，t h ew r i t e rp u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o rt h em o d i f i c a t i o na b o u tw a r r a n t yu n d e r c h i n e s em a r i t i m ec o d e c h a p t e ro n em a i n l yi n t r o d u c e st h ec o n c e p t ，o r i g i na n db a s i cp r i n c i p l e so fw a r r a n t y s y s t e mi nm a r i n ei n s u r a n c e i ta l s oi n t r o d u c e si nd e t a i la b o u tl e g a lr e g u l a t i o n sa n d p r a c t i c e so fw a r r a n t yi nm a r i n ei n s u r a n c ea c t19 0 6a n di nl a w so fu s a ，c a n a d aa n d a u s t r a l i a i ti sm a i n l yd e m o n s t r a t e di nc h a p t e rt w ot h a tt h ec o m m o n l a wn a t i o n sa r et r y i n gt o r e f o r mw a r r a n t ys y s t e mi nr e c e n ty e a r s t om a k e i tm o r ec l e a r ，t h ew r i t e ra n a l y s e st h e f o c u so fd i s p u t e sf o rr e f o r mo fw a r r a n t ya n dt h e i r v i e w s ，r e s p e c t i v e l y a tt h es a m et i m e ， t h ew r i t e ri n t r o d u c e s t h ec o u n t e r - m e a s u r e st a k e n b yt h e i n s t i t u t eo fl o n d o n u n d e r w r i t e r s ，w h oi m p r o v e dt h ew a r r a n t ys y s t e ma n dm a n a g e dt oo v e r c o m et h ef l a w s i nw a r r a n t ys y s t e mb y m o d i f y i n g t h e i rh u l li n s u r a n c ec l a u s e s 英文摘要 c h a p t e r t h r e e a n a l y s e s t h el e g a ln a t u r e ，c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ，t y p e s ， p e r f o r m a n c e sa n dl e g a lr e s u l t so ft h ei n f o r m a t i v eo b l i g a t i o no fr i s ki n c r e a s e s t h i s c h a p t e ra l s om a k e sad e e pc o m p a r i s o nb e t w e e nt h ew a r r a n t ys y s t e ma n d t h ei n f o r m a t i v e o b l i g a t i o no fr i s ki n c r e a s e s t h ew r i t e rp r e s e n t sh e ro w ni d e a si nc h a p t e rf o u rb a s e do nh e ra n a l y s e sf o r w a r r a n t yr e g u l a t e di nc h i n e s el a wa n di t sa p p l i c a t i o ni np r a c t i c e s h et h i n k st h a tt h e r ei s n ow a r r a n t ys y s t e mi nc h i n e s el a ww h i c hi st h es a m ea st h a ti nc o m m o nl a ws y s t e m ， a n ds h ep u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o rt h em o d i f i c a t i o no fw a r r a n t yu n d e rc h i n e s e m a r i t i m ec o d ef r o mt h es t a n d p o i n to ft h ei n f o r m a t i v eo b l i g a t i o no fr i s ki n c r e a s e si n c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m k e yw o r d s ：w a r r a n t ys y s t e m ；c o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e s ；t h e i n f o r m a t i v e o b l i g a t i o no fr i s ki n c r e a s e s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! 虫国篷直选王堡运剑廑邀堇硒宜：。除论文中已经注 明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或 未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：4 l - 匈叼鸯l 一 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论 文全文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式 出版发行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于： 保密口在年解密后适用本授权书。 不保密囤( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名：懂楠楠导师签名：至m 一一 日期：1 年月妒 中国海商法下保证制度改革研究 引言 海上保险中的保证( w a r r a n t y ) 起源于英国海上保险并对英美法系诸国的海上 保险制度产生了深远的影响。该制度要求被保险人承诺在保险期间内对某种特定 事项的作为或不作为，或肯定或否定某些事实情况的存在。保证的目的在于控制 危险，确保对保险标的良好管理得以贯彻以及投保人或被保险人未经保险人同意 不进行某些风险较大的活动。保证制度在其漫长的演进历程中，在海上保险法上 扮演了十分重要的角色。对海上保险的保险人控制风险产生了积极的作用。然而， 在保证制度施行的几百年间，随着人类科学技术水平的大幅提升、信息获取成本 的降低、保险人控制风险能力的提高，这种法律规则的缺点正在逐渐暴露出来， 由此产生的消极影响甚至掩盖了制度应有的积极作用。近年来在英美法系内部要 求改革保证制度的呼声是越来越高，对保证制度的质疑主要集中在两个方面：第 一，保证制度过于重视形式的要求，而完全忽略内容的要求。无论是在保证的事 项上还是违反保证的认定上均不考虑“重要性 因素。第二，保险合同双方的权 利义务对比失衡。 而在法国、德国等大陆法系国家和地区的海上保险法律和实践中并不存在保 证的概念，但也通过规定风险增加的通知义务并结合实践中保险条款的灵活规定 较好的解决了风险控制的问题，同时也照顾到了保险人和被保险入双方的利益平 衡。危险增加的通知义务的本质就在于导致风险变更的情况超出了双方约定的风 险范围，保险人在核定相应的保费时未将该情况计算在内，如果保险人在订立合 同时知道这种情况就不会以现在的条件承保或拒绝承保。 在我国，仅海商法第2 3 5 条规定了关于违反保证的后果的规定但并没有对 “保证 这一概念做出定义。由于我国立法对保证制度规定的不完善，致使海上 保险实务与司法实践中出现了一些问题，国内海商法学界也对保证的相关法律问 题展开了热烈的讨论，但并未达成一致的观点。笔者认为，我国法律尚未引入英国 法下的保证制度，而只是将其作为合同的特约条款，也就是说我们在修改海商法有 关“保证”的规定时并不一定要效仿和照搬英国，毕竟保证制度仅是风险控制的 方式之一，而且也面临这严峻的挑战。本文旨在从大陆法系风险增加的通知义务 引言 的大背景下，结合我国现行保险法和新修订的保险法中有关风险增加的 通知义务的规定探讨修改海商法下“保证”的几项原则，并提出相应的修改建议。 中国海商法下保证制度改革研究 第1 章海上保险保证制度概述 众所周知，海上保险中的保证制度起源于英国。早在1 7 世纪，由于通讯技术 不发达，保险人确定风险范围时，比现今更加依赖于被保险人的陈述，为了控制 风险，保险人在保险合同中加入了要求或禁止被保险人做某事的条款，这就是海 上保险保证的雏形。在其后的司法实践中，法官逐步确认被保险人违反这种条款 时，保险人解除保险责任，逐步形成了保证的判例。“有关这方面的第一个判例 时1 7 世纪晚期的“j e f f r i e sv l e g a n d r a ”而后l o r dm a n s f i e l d 通过h a r ev w h i t m o r e 、d eh a h nv h a r t l e y 、w o o l m e rv m u i l m a 、p a w s o nv w a t s o n 等案最终 确立了英国保险法上的保证制度。海上保险中的保证制度是一个拥有悠久历史的 法律制度。 1 1 保证的概念、历史沿革、理论基础 1 1 1 保证的概念 保证( w a r r a n t y ) 不仅应用于海上保险领域，还被广泛的应用于保险法、合同 法等法律领域，以致被称为“法律词典上最被人所滥用的术语之一”。2 英语中的 w a r r a n t y ( 保证) 和g u a r a m y ( 担保) 的基本含义相同，均为：“一方当事人向他 人所做的承诺，如果存在违约或瑕疵，则向该他人承担赔偿责任”。3 二者的区别 在于：g u a r a n t y ( 担保) 多指对将来事项或行为提供担保，w a r r a n t y ( 保证) 多指 对现在或过去的事项或行为提供担保。在英美法系背景下，保证有多种含义：( 1 ) 在财产法上，保证指一种担保合同；( 2 ) 在合同法上，保证是指财产出卖方所做 的明示或默示的承诺，保证所交付的财产即其允诺的财产；( 3 ) 在保险法上，保 证指被保险人就其告知内容的真实性所做的担保，即保证有关被保险人、保险标 的、保险事故等事实与其告知的内容一致。 保险法上的保证与财产法和普通合同法上的保证不同。在保险法上，保证是 指作为合同一方当事人的被保险人根据保证条款承担在一定期间内为或不为一定 1 邢海宝著，海上保险的保证h t t p ：w w w c c m t 。o r g c n h s e x p l o r e e x p l o r e d e t i a l ，p h p ? s l d = 21 2 3 。 2 t h el a wo fc o n t r a c tv 0 1 ig e n e ra lp r i n c i p l e2 4 也e d t 19 7 7p 6 8 5 。 3b r y a na g a r n e r 牛津现代法律用语词典，法律出版社2 0 0 3 年1 月第1 版。 第1 章海上保险保证制度概述 行为的义务，保险人的责任取决于被保险人对该种义务的履行程度。被保险人若 违反保证义务，保险合同将自动终止。在英国海上保险的实践中，保证发挥着重 要的作用，被称为海上保险的“安全阀”。正如英国的s c r u t t o n 大法官在m o r g a nv p r o v i n c i a li n s u r a n c ec o 1 t d 一案中所指出的：“保险合同是保险人以收取保费为代 价而承担的以双方当事人同意的方式和数额赔偿被保险人的一定损失的合同 。 从保险人的角度来讲，其所承担的责任取决于风险的大小，因此，对风险的范围 加以限定就显得特别重要。保险人将其不愿意承担的风险通过在合同中订立保证 条款进行控制。例如，在船舶定期保险合同中往往有航区保证条款，禁止被保险 船舶进入特定的区域或港口，原因就在于保险人认为上述区域存在特殊的风险已 超出其承包的能力范围，有必要通过航区保证条款对该种风险进行限制。如果被 保险人违反该项保证，保险人就有理由认为双方当事人在合同中约定的风险范围 已经发生变化，从而有权自被保险人违反合同之日其解除其所承担的保险责任。 英国在1 9 0 6 年海上保险法中总结以往的判例，正式以成文法的方式规定 了“保证制度”，1 9 0 6 年海上保险法的第3 3 条至第4 1 条规定了有关保证的 定义、种类、内容和法律后果等事项，为保证制度提供了基本的法律框架，构建 了一个较为完各的保证制度体系。 1 1 2 保证的历史沿革 海上保险制度是历史最为悠久的保险制度。4 在公元前七、八世纪时，海上货 物运输的主要工具是木船，难以抵御海上灾害及事故，船东和货主常因此遭受损 失，造成资金周转困难甚至造成经营中断。为避免以上损失，船东和货主常常以 船舶和货物作为抵押向债权人借款，以正常进行贸易活动。由于这种借贷关系普 遍存在于海上贸易活动中，又被称为“一般借贷”。从十二世纪以后，在海上贸 易活动中产生了一种“冒险借贷”，5 在这种借贷关系中，船东或货主以船舶或货 物为抵押取得借款，如果船货安全抵达目的港，债务人必须将本金和利息一并偿 还债权人；相反，如果航行途中遭遇海难事故造成经济损失，则按照事先的约定， 4 见张湘兰著海上保险法中国政法大学出版社1 9 9 7 年5 月第l 版，第5 页。 5 即所谓的船舶抵抑借款和货物抵押借款( b o ao m r ya n dr e s p o n d e n t i al o a n s ) 中国海商法下保证制度改革研究 债务人可以按照其损失的程度免还或部分免还其借款。冒险借贷的上述特征已具 有保险关系的些因素，从这个意义上讲，冒险借贷是海上保险关系的雏形。 而保证最初起源于保险人限制和控制风险的需要，表现为订立在保险合同中 的保证条款。受“契约自由 原则的影响，保险合同的当事人有权为自己的利益 在保险合同中订入任何条款。在早期的海上保险人签发的保险单中，就有不少保 险人要求被保险人在保险期间内为某种行为或不为某种行为的条款，这可以说是 最初的保证。在英国法上，保证性质的条款被认为是保险人承保风险的条件 ( c o n d i t i o n ) ，需要严格遵守，一旦违反，保险人就有权终止合同。 有关保证最早的案例是1 1 7 1 年的j e f f r i e sv l e g a n d r a 一案，8 在该案中，保险 人承保了从伦敦到威尼斯这一航程中因海难、海盗、敌人等危险而发生的损失， 保险单上有“被保险人保证在护航的情况下起航( d e p a r tw i t hc o n v o y ) ”的条款。 该条款被扩展解释为被保险船舶应在整个航程中保持被护航状态，但由于船长的 非法行为而使船舶失去护航的。视为该义务已经履行。该案的判决书指出：，被保 险遵守该项义务是保险人承担责任的先决条件，但由于被保险船舶失去护航纯属 意外事件，故该项义务并没有被违反。到十八世纪后半期，规范这种类型的保险 合同条款的法律被英国著名的大法官m a n s f i e l d 勋爵完善和发展，并最终演变成现 代意义上的保证制度，m a n s f i e l d 勋爵在处理海上保险中有关保证的案件时所确立 下来的原则大部分仍在英国适用。在k e n y o nv b e r t h o n 案中，他根据当时的商 业惯例做出的判决指出：保证的违反对损失的发生是否有实质性的影响与违反保 证抗辩没有关系。7 他在判决中也同时指出：尽管短短的两天时间也许不会给风险 变化带来实质性的影响，但由于保险合同中的保证没有被遵守，保险人可以解除 责任。8 同样，考虑到保证条款在海上保险实践中对于保险人的重要性，他在1 7 8 8 年的h o r ev w h i t m o r e 案中确立了违反保证不能申辩的原则( b r e a c ho fw a r r a n t y c a nn o tb ee x c u s e d ) ，在d eh a h nv h a r t l e y 中确立了保证必须严格遵守的原则 69 1 e n g r e p1 1 7 1 7m a t e r i a l i t yo f b r e a c ht ot h eio s si sn o tr e l e v a n ti nr e l y i n go nb r e a c ho f w a r r a n t yd e f e n c e 8 ( 1 77 9 ) 1d o u g l1 2 ( n ) 第1 章海上保险保证制度概述 ( t h ee x a c tc o m p li a n c e ) 。9 这些有关海上保险保证制度的原则几乎都被1 9 0 6 年 英国海上保险法所采纳。1 9 0 6 年海上保险法对判例法所确立的保证制度 的原则所做的唯一的修改就是保险人在保证被违反时所能获得的救济。其第3 3 条 第2 款规定“除非保险单另有明示规定，从被保险人违反保证之曰起，保险人解 除责任，但不妨碍在违反之前他所承担的任何责任。”1 0 立法所确定的这种责任解 除是自动解除的，而判例法上的责任解除则取决于保险人的选择。在t h eg o o dl u c k 案中，高夫( g o f f ) 法官在判决中指出：这些规定( 指1 9 0 6 年海上保险法第3 3 条) 表明，除第3 4 条有关保险人对违反保证不予追究的情况以外，保险人解除其 赔偿责任是自动产生的，并非基于保险人做出解除合同的决定而产生。由于英国 1 9 0 6 年海上保险法在世界范围内的巨大影响，该法所确立的保证制度也为加 拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家海上保险法所效仿。 1 1 3 保证的法理基础最大诚信原则 笔者认为，最大诚信原则是保证制度存在的法理基础。研究保证与最大诚信 原则的关系不能离开英国1 9 0 6 年海上保险法，该法第1 条对海上保险合同作 出定义，指明保险的目的是为了赔偿损失。第1 7 条指出海上保险合同是最大诚信 合同，当事人均负有遵守最大诚信的义务。从第3 3 条至4 1 条则是对保证相关内 容的全面规定。 首先，最大诚信原则源于大陆法系的诚信原则。诚信原则最初只是个道德概 念，后为罗马法所吸收，其进入海上保险领域是在十八世纪。当时，保险欺诈盛 行，被保险人隐而不报，报而不实，严重损害了保险人的利益，也阻碍了海上保 险业的发展。保险人为了维护自身利益，将诚信原则引入海上保险领域，并提出 了比诚信原则更高的要求，形成了最大诚信原则( 英国合同法的一般诚信原则仅要 求合同一方在回答合同另一方提出的问题时有禁止误述的义务( d u t yn o tt o m i s r e p r e s e n t ) 而没有主动告知义务( d u t yt od i s c l o s e ) 。而海上保险法中的最大 9b a r i ss o y e r ，wa r r a n t i e si nm a r i n ei n s u r a n c e ，l o n d o n ：c a v e n d i s h p u b l i s h i n gl i t 2 0 01 ，plo 1 0s u b j e c tt oa n ye x p r e s sp r o v i s i o ni nt h ep o l i c y ，t h ei n s u r e ri sd i s c h a r g e df r o ml i a b i l i t ya sf r o mt h ed a t eo ft h e b r e a c ho fw a r r a n t y ，b u tw i t h o u tp r e j u d i c et oa n yl i a b i l i t yi n c u r r e db yh i mb e f o r et h a td a t e 1 9 9 1 12 l l o y d sr e p1 9 1 中国海商法下保证制度改革研究 诚信原则则既要求被保险人负有禁止误述的义务又负有主动告知的义务) 。它是保 险合同的基础，是保险的首要原则所谓最大诚信原则是指在海上保险合同的签订 和履行过程中，双方均本着绝对的诚意办事，格守信用，互不隐瞒和欺骗，特别 是在签订保险合同时，无论是否被问及，双方当事人均应自动把与投保标的有关 的重要情况向对方作充分正确的披露，同时遵守其他特定的陈述、保证等义务。 除在合同订立前，被保险人应如实告知影响保险人据以确定保险费或决定是否承 保的重要隋况，使保险人正确评估风险外，在合同生效后，由于保险人无法直接 了解和控制船货的动态，也不可能完全掌握保险标的的实际状况。此时，为了将 承保风险限定在合同订立时可预期的范围内，不改变合同订立及履行的基础，最 大诚信原则就要求被保险人必须严格遵守保证，以维护各方利益的平衡，在订立 合同时，保险人可依据订明的保证条款，进行风险测定并计算保险费率，以便在 其与被保险人间科学地分摊、分散风险，维持保险市场的稳定与正常运作等。 其次，从英国1 9 0 6 年海上保险法规定的逻辑顺序来看，最大诚信原则的 规定在告之和陈述项下，而保证单独成一项，似乎保证不能包含在最大诚信原则 下。但英美法系的制定法不像大陆法系制定法那样要求遵循严格的法律结构体 系，幢，m i a l 9 0 6 第1 7 条实际上是法律原则和规则的混合体。最大诚信是海上保险 合同的根本原则，它和第l 条一样统摄整个海上保险法，适用于海上法中的各个 制度。因此，虽然保证与最大诚信原则的排列相差甚远，但这不能妨害最大诚信 原则对保证的适用。因为海上保险法本身是一个体系，应用整体的观念去考察其 概念，用语和制度。 再次，最大诚实信原则不是一个僵死的教条，而是一个不断发展，不断完善 的体系。作为海上保险法的基本原则，最大诚信原则贯穿于海上保险活动的整个 过程，而非某个阶段，某个方面。随着社会的发展，人们对于最大诚信原则的认 识不断加深，最大诚信原则不只适用于保险合同成立前的磋商阶段，也适用于保 险合同成立后的履行阶段，还适用于保险事故发生后的索赔，理赔阶段。在保险 合同履行期间最主要的制度则是保证制度。尽管随着社会的发展，保险人对保险 他在英美法系的制定法中，法律规则和原则的区分并不很明显，有时法律规则中有原则，有时法律原则中又 有规则。 第1 章海上保险保证制度概述 标的风险的控索i 。v , 力有所加强，但由于保险标的在很多情况下没有受保险人的直 接控制，风险的整体状况依赖于被保险人对保证的严格履行，从而使承保风险维 持为合同约定的风险，使保险有效。基于保证制度控制风险的巨大功能，同时也 是保险合同的基础，现代社会的最大诚信原则没有理由不吸收保证。保证是最大 诚信原则的体现。 最后，保险市场发展的历史背景问题。从英国海上保险的发展历程来看，海 上保险始终伴随着欺诈，赌博。许多人以被保险的船舶能否完成其航程为赌博的 对象，一些人人为地破坏航程的顺利完成，海事欺诈大量存在。均对海事欺诈深 恶痛绝的曼斯菲尔德( m a n s f i e l d ) 勋爵因此确立了最大诚实信原则。最大诚信原则 之所以被称为“最大”，就在于它比一般诚信原则更加严格，要求更高。因此， 最大诚信原则离不开它的严厉性，只有那些比一般诚信原则更为严厉的义务和做 法，才是最大诚信原则的产物。这个“最大 ，实际上就是让人们知道保险双方 当事人在民事活动中不得有丝毫的虚假；告诫当事人，保险活动在法律规范上对道 德规范的要求要高于其他民事活动：告诫当事人不得以欺诈、隐瞒和故意以及不应 有的疏忽来对待保险活动。h 因此，基于保险历史发展中的欺诈以及对这种欺诈的 严厉责任，保证是最大诚信原则的重要体现。 1 2 保证的性质、分类和违反保证的法律后果 1 2 1 保证的性质和特征 在海上保险合同中，保证是被保险人向保险人做出的承诺或确认，而保险人 正是基于这种承诺或确认来承保风险的。英国1 9 0 6 年海上保险法第3 3 条对 保证的性质做了明确的规定，即“保证是指允诺性的保证，即被保险人保证去做 或不去做某种特定事情，或履行某项条件，或者肯定或否定存在某些事实的特定 状态”。埔 ”陈欣： 保险法( 第- - - t a ) ，北京大学出版社2 0 0 6 年6 月版，p 3 4 。 4 盛备青：试论保险中最大诚信原则，华东政法大学硕士学位论文。 5 “w a r r a n t ym e a n sap r o m i s s o r yw a r r a n t y ，t h a ti st os a y ，aw a l t a n t yb yw h i c ht h ea s s u r e du n d e r t a k e st h a t $ o i t l e p a r t i c u l a rt h i n gs h a l lo rs h a l ln o tt ob ed o n e ，o rt h a ts o m ec o n d i t i o ns h a l lb ef u l f i l l e d ，o rw h e r e b yh ea f f i r m so r n e g a t i v e st h ee x i s t e n c eo fap a r t i c u l a rs t a t eo ff a c t s ” 中国海商法下保证制度改革研究 起源于英国的保证制度在其漫长的演进历程中，在海上保险法上扮演了十分 重要的角色，并通过大量的案例发展出了一系列刚性的原则，表现出与海上保险 法上的其他制度大相径庭的法律特征。这些法律特征在某种程度上反映了保证的 性质。 根据英国判例法和英国海上保险法的规定，英国保险法下的保证具有如下四 个法律特征：埔 1 、保证须严格遵守 根据英国1 9 0 6 年海上保险法第3 3 条第3 款的规定，“保证是一种必须 严格遵守( e x a c tc o m p l i a n c ei sr e q u i r e d ) 的条件，如果被保险人不如此遵守之， 除非保险单另有明示规定，从被保险入违反保证之日起，保险人解除责任。 该 项原则为m a n s f i e l d 勋爵在1 7 世纪7 0 年代的一系列案例所确立。在1 8 7 6 年d e h h a n vh a r t e y 案中，涉案的保险合同中有一项保证，要求被保险船舶在开航时配 备5 0 名以上的船员。但事实上该船在开航时船上只有4 6 名船员，尽管在此后不 久就很快补充了6 名船员，m a n s f i e l d 勋爵仍判定被保险人违反了该项保证，保险 人得以解决责任。在此案及后来的一系列案例中，m a n s f i e l d 勋爵都在判决中指出， 保险中的保证跟条件一样需严格遵守。该项原则为英国海上保险法所确认，并被 澳大利亚及其他英美法国家所仿效，并成为保证制度最为显著的特征之一。 2 、无重要性、无因果关系 英国1 9 0 6 年海上保险法第3 3 条第3 款规定：“无论保证对风险是否重要， 均是一种必须严格遵守的条件。 该款规定实质上包含了两层含义：第一，其意味 着海上保险合同的双方当事人可以在合同中将任何事项约定为明示保证，而不论 这种事项看起来是合理的、还是荒谬的，是真实的、还是想象的。换言之，保证 所规定的事项即使与承保风险之间毫无关联，也不妨碍其为保证所具有的效力。 第二，其还意味着，保证事项与风险之间有实际联系的情况下，即使被保险人违 反保证与损失的发生之间毫无关联亦无关紧要。正如克兰沃斯法官在a n d e r s o n v f i z t g e r a l d ( 1 8 5 3 ) 一案中指出的：订立保险合同的双方有权决定他们认为什么 6s u s a nh o d g e s “l a w o f m a r i n ei n s u r a n c e ，c a v e n d i s hp u b l i s h i n gl i m i t e d ，19 9 6 ，p 9 6 第1 章海上保险保证制度概述 是重要的，这是再合理不过的事情，如果他们选择这样做，即规定除非被保险人 准备履行某项行为，否则保单或保险合同将无效，他们完全可以不受任何限制地 这样做。盯 3 、违反保证不能补救 英国1 9 0 6 年海上保险法第3 4 条第2 款规定：“如果一项保证己被违反， 则被保险人不能以在损失发生前已弥补违反事项，保证已得到遵守为由为自己辩 护。”在q u e b e cm a r i n ei n s u r a n c ec o v c o m m e r c i a lb a n ko fc a n a d a 案中， 保险人承保了保险船舶在和从蒙特利尔到加拿大的新斯科舍省的哈里法克斯的航 程。开航的当时该船的锅炉就存在故障，在离开蒙特利尔不久后，又因海水浸入 而无法使用。船舶不得不就近停靠了避难港进行修理。虽然锅炉己经修理好了， 但在开出避难港后遇到了恶劣天气，该船全损。上议院在该案的判决中指出，由 于被保险人违反了“适航性 的默示保证，尽管这种违反在损失发生前已经得到 了补正，但保险人仍可根据保证被违反的理由解除责任。 4 、违反保证不能申辩 根据该项原则，被保险人不能以自己对保证的违反没有过错为理由为违反保 证开脱( n oe x c u s ef o rb r e a c ho faw a r r a n t y ) 。在h o r ev w h i t m o r e 案中，被 保险人保证保险船舶在指定的日期开航，但随后因英国政府发布了一项封港令而 未能如期出发。尽管封港是政府行为，是被保险人无法控制的事项，但法院仍判 决被保险人违反了开航的明示保证。英国海上保险法专家a r n o u l d 曾这样描述该 项原则：“任何理由，无论多么充分：任何动机，无论多么良善：任何需要，无论多 么迫切，都不能为违反保证开脱”。埔 对违反保证的唯一可以申辩的理由是法律明文规定的例外。根据英国1 9 0 6 年海上保险法第3 4 条第l 款的规定：当出现以下情况时，被保险人可免除履 行其保证义务，一是由于情况发生变化，保证不再适用于合同。这一点反映了情 势变更原则，体现了诚信原则的基本要求。在保险合同双方当事人间的利益关系 中，诚信原则要求当事人以诚实信用的方法行使权利并履行义务，当发生一些特 1 7 见魏润泉，陈欣著海上保险的法律与实务中国金融出版社2 0 0 1 年1 月第1 版，第7 3 页。 1 3m u s t ii la n dg i l m a n ，a r n o u l d l a w o f m a r i n ei f l s u r a n c ea n da v e r a g e1 6 m ，p a r a 6 8 7 中国海商法下保证制度改革研究 殊情况使保证义务的履行成为不可能时，若强求被保险人严格遵守保证，将带来 显失公平的后果，使双方利益失衡。嵋二是遵守保证被后来颁布的法律视为非法的 情况。三是法定的其他情况。 1 2 2 保证的分类 1 确认性保证( a f f i r m a t i v ew a r r a n t y ) 和承诺性保证( p r o m i s s o r yw a r r a n t y ) 确认性保证又称事实性保证是指被保险人对保单签发前过去或现在某些事实 存在或不存在的保证。如“被保险人保证船上装有自动避碰雷达( a p r a ) ”，这 种保证除非明文提及将来，否则，只是对当时事实陈述的保证，不包括保证该事 实继续存续。如果保证时没有装( a p r a ) 则被保险入就违反了保证义务。 承诺性保证( 又称持续性保证) 是指被保险人对在保险合同生效后及继续存 在的期间内某些事项的存在或不存在以及做或不做某些事项的保证。如保证船舶 在保险合同生效后装有自动避碰雷达( a p r a ) ，这种保证并不是对某一事实进行 证实而是要求在某一时间内符合某种约定。 因此确认性保证和承诺性保证的区别在于两者以合同的生效为界，确认性保 证所涉及的事项为合同生效之前( 包括合同生效之时 的事项，而承诺性保证所 涉及的事项是合同生效后的事项。此外，“确认性保证只需在合同订之时完全正 确即可，合同订立后发生变化不构成对确认性保证的违反，但是承诺性保证在整 个保险期间内则不能发生变化，任何变化均构成对承诺性保证的违反。 2 0 2 明示保证和默示保证 英国1 9 0 6 年海上保险法第3 3 条第2 款规定“保证可以明示或默示”。 因此可以按照保证存在的形式将保证分为明示保证( e x p r e s sw a r r a n t y ) 和默示 保证( i m p ll e dw a r r a n t y ) 。 明示保证是指保险合同双方当事人以书面形式在合同中约定的事项或指合同 中的保证条款。常见的明示保证有中立保证、开航保证、船舶国籍保证、船员的 人数保证、船舶状态的保证、部分不投保的保证等。 1 9 见林威论海上保险法中的“保证”载于国际经济法论从( 第5 卷) ，第5 6 6 页。 2 0 张弦最人诚信原则法律意义之探讨载北京市经济管理干部学院学报第1 7 卷第1 期。 第1 章海上保险保证制度概述 默示保证是指海上保险合同双方当事人在合同中没有作出明确的规定，而是 根据法律或惯例推定应该履行的条件或事项。2 1 适航保证和合法保证被英国1 9 0 6 年海上保险法明确规定为默示保证，因此有学者认为默示保证仅包括适航保 证和合法性保证。但是从英国1 9 0 6 年海上保险法第4 6 条所规定的内容看不 合理绕航所导致的后果与违反保证的后果完全相同。因此完全可以把不得不合理 绕航也作一项默示保证这样海上