（国际法学专业论文）反垄断民事证据制度研究.pdf

t h er e s e a r c ho nc i v i la n t i - - m o n o p o l y e v i d e n c qr ul e s c e 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签 嘻年6 具| e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以采 用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文的 内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此规 定。 学位论文 导师签名 衅6 其 目 弘 年占其旧 摘要 证据是整个诉讼活动的基础和核心，证据制度也是诉讼制度的核心，被称为 “诉讼的脊梁”。遗憾的是，时至今日，由于种种原因，我国尚无统一的证据法 典或者单行的证据制度，证据制度的有关内容散见于三大诉讼法及有关法律和司 法解释当中。反垄断法2 0 0 8 年生效和实施之后，与反垄断相关的民事损害赔 偿诉讼也随之出现。但是，从目前的民事证据规定来看，现有民事证据制度还不 足以支持未来反垄断民事诉讼的开展和进行，突出表现在证据类型的有限性、举 证责任分配的不灵活性和证明标准的不明确性等方面。反垄断民事诉讼的专业 性、复杂性以及反垄断法本身的模糊性等特点决定了反垄断民事诉讼需要特殊的 证据制度支持，这一制度设计既要在既有的民事诉讼证据制度框架和原则下，又 要根据反垄断诉讼的特点有所突破和创新。在这种背景下，研究反垄断民事证据 制度具有重要意义。 从具体制度来看，证据制度的构建主要围绕证据类型、举证责任分配和证明 标准三个方面进行： 就民事证据的类型而言，反垄断民事诉讼的特殊性一方面表现为在普通物 证、书证以及电子证据上的经济性和专业性外，还表现在反垄断案件所需要的专 家证言和某些英美法上的传闻证据在我国还缺乏必要的法律依据。未来需要考虑 增加证据的类型或者对现有证据类型的扩大解释来支持反垄断民事诉讼对新型 证据的需求。 举证责任的分配规则在反垄断民事诉讼上的特殊性体现在垄断行为的违法 证明阶段，特别是适用合理分析原则判定的垄断行为，在垄断行为的竞争影响证 明中需要适当考虑举证责任的转移和倒置。而损害和因果关系的证明则需要双方 在举证过程中注意将垄断行为造成的损害和非垄断行为造成的损害加以区分。举 证责任的合理分配要求既要保证一方当事人有及时得到合理司法救济的可能，又 不能给诉讼另一方当事人施以过重的负担。 证明标准是解决对于待证事实，应当证明到什么程度的问题，也就是法官需 要达到何种内心确信。一般来讲，对于待证事实，法院应当采取一种高度盖然性 的证明标准，但是这种高度盖然性的要求在各国又有所差异。反垄断民事诉讼的 证明标准同样需要考虑到不同性质的案件对证明标准的不同要求。一般来说，本 身违法原则规制的垄断行为的证明标准应高于合理分析原则。另外，在合理分析 原则当中，竞争影响性的证明可以考虑英美国家的优势证据标准思路，但是高度 盖然性仍为基本原则。 反垄断民事证据制度的设计同样要考虑法院依职权调查取证、诉讼( 举证) 费用的分担和证据保全等制度在反垄断案件中的具体运用。这些问题虽属于程序 性的，但是与举证和证明密切相关。故此，在证据制度的设计过程中要做到制度 之间的契合和相互关联。 证据制度作为程序性制度的一部分，其与实体制度存在一种互动关系。实体 规则决定证据制度的设计，而证据制度的设计也将对实体法的实施产生一定影 响。反垄断证据标准的宽严将反映一国反垄断实施的严厉程度。因此，证据制度 的设计应当合理、科学，达到促进反垄断法实施和保障救济的双重目的。 关键词：证据制度，反垄断，民事诉讼，举证责任，证明标准 a b s t r a c t e v i d e n c ei st h ef o u n d a t i o na n dc o r eo ft h ee n t i r ep r o c e e d i n g so fl i t i g a t i o n m o r e o v e r , t h ee v i d e n c er u l e s k n o w na s “t h eb a c k b o n eo fl i t i g a t i o n ”，a r ea l s o 血ec e n t r eo ft h e l i t i g a t i o ns y s t e m u n f o r t u n a t e l y , u n t i lt o d a y , t h e r ei sn ou n i f i e de v i d e n c ec o d eo ra n i s o l a t e dr u l e so fe v i d e n c e r e g u l a t i o n sr e l a t e dt ot h ee v i d e n c er u l e ss p r e a dt h r o u g h o u t t h et h r e ep r o c e d u r a l1 a w s ，o t h e rr e l a t e dl a wa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s s i n c et h e a n t i - m o n o p o l yl a wc a m ei n t of o r c ea n dw a si m p l e m e n t e di n2 0 0 8 c i v i lc l a i m sf o r d a m a g e sr e l a t e dt oa n t i m o n o p o l yl a wh a v ee m e r g e d h o w e v e r , t h ee v i d e n c er u l e s b a s e do nc u r r e n tc i v i le v i d e n c el a wa r en o tc a p a b l et os u p p o r tt h o s ec i v i l a n t i - m o n o p o l yc l a i m s ，w h i c hi sd e m o n s t r a t e db yt h el i m i t a t i o n so ft h ee v i d e n c es t y l e s ， t h ei n f l e x i b i l i t yo fa l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fa n dt h ea m b i g u i t yo fs t a n d a r do f p r o o f b e c a u s ec i v i la n t i m o n o p o l yc l a i m sa r ec o m p l i c a t e da n dn e e dp r o f e s s i o n a l s e r v i c e sa n dt h eu n c e r t a i n t yo fa n t i m o n o p o l yl a w , w en e e ds p e c i f i ce v i d e n c er u l e st o s u p p o r tt h e s ec i v i la n t i m o n o p o l yc l a i m s w h i c hs h o u l db eu n d e rt h es t r u c t u r ea n d r u l e so fo u rc u r r e n te v i d e n c er u l e sa n da l s om o r ec r e a t i v er e g a r d i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c o fa n t i m o n o p o l yl a w u n d e rt h es i t u a t i o n i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c et oc a r r yo u t a c a d e m i cr e s e a r c ho nt h ec i v i la n t i m o n o p o l ye v i d e n c er u l e s i nd e t a i l ，t h ef o r m a t i o no ft h ee v i d e n c er u l e sm a i n l yf o c u so nt h ec l a s s i f i c a t i o n so f e v i d e n c e ，t h ea l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o fa n dt h es t a n d a r do fp r o o f r e g a r d i n gt h ec l a s s i f i c a t i o n so fe v i d e n c ei nc i v i lc l a i m s t h es p e c i a ln a t u r eo fc i v i l a n t i m o n o p o l ye v i d e n c ec a nb ef o u n di nn o r m a lm a t e r i a le v i d e n c e d o c u m e n t a r y e v i d e n c ea n dt h ee c o n o m i ca n dp r o f e s s i o n a lr e q u i r e m e n t so ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e m o r e o v e r , i ta l s oc a nb ef o u n di nt h ea b s e n c eo fr e l a t e de v i d e n c el a ww h e nu s i n g e x p e r tt e s t i m o n ya n dh e a r s a y si nc o m m o nl a w i nt h ef u t u r e i ts h o u l db ec o n s i d e r e d t h a te n l a r g i n gi n t e r p r e t a t i o n sr e l a t e dt oc u r r e n tc l a s s i f i c a t i o n so fe v i d e n c et os u p p o r t t h ec u r r e n tn e e do fc i v i la n t i m o n o p o l yc l a i m s r e g a r d i n gt h ea l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o f , t h es p e c i a ln a t u r eo fa n t i m o n o p o l vi s d e m o n s t r a t e di nt h es t a g eo ft h ep r o v i n go ft h ei l l e g a l i t yo ft h em o n o p o l yb e h a v i o r s f u r t h e r m o r e ，w h e nu s i n gt h er u l eo fr e a s o nt oe v a l u a t et h em o n o p o l yb e h a v i o r s ， s o m e t i m e st h et r a n s f e ro ri n v e r s i o no ft h eb u r d e no fp r o o fs h o u l da l s ob ep r o p e r l y c o n s i d e r e dw h e np r o v i n gt h ei n f l u e n c eo ft h em o n o p o l yb e h a v i o r s m o r e o v e r , w h e n p r o v m gt h ed a m a g e sa n dc a u s a ll i n k ，i ti sr e q u i r e dt od i f f e r e n t i a t et h ed a m a g e sc a u s e d b yt h em o n o p o l ya n dn o n m o n o p o l yr e a s o n s t h ea l l o c a t i o no fb u r d e no f p r o o fs h o u l d e n s u r et h ep o s s i b i l i t yo f j u d i c i a lr e m e d i e sa n dt h eb a l a n c eb e t w e e n b o t hp a r t i e s r e g a r d i n gt h es t a n d a r do fp r o o f , i ts h o u l de x p l a i nt h a th o wm u c he v i d e n c ew en e e dt o p r o v et h ef a c t s ，i no t h e rw o r d s ，h o wm u c hl e v e lj u d g e sn e e dt or e a c hf o ro p i n i o nj u r i s g e n e r a l l ys p e a k i n g ，f o rt h o s ef a c t st ob ep r o v e d ，t h ec o u r ts h o u l di m p l e m e n ta s t a n d a r dw i t hh i 曲p r o b a b i l i t y ：h o w e v e r ，t h er e q u i r e m e n t so ft h eh i 曲p r o b a b i l i t yv a r y i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s i nd i f f e r e n tt y p e so fc i v i l a n t i m o n o p o l yc l a i m s v a r i o u s r e q u i r e m e n t so fs t a n d a r do fp r o o fs h o u l db ea p p l i e d g e n e r a l l y , t h es t a n d a r do fp r o o f r e g u l a t i n gm o n o p o l yb e h a v i o r su n d e rt h ep e rs ei l l e g a l i t yp r i n c i p l es h o u l db eh i g h e r t h a nt h a tu n d e rt h ep r i n c i p l eo fr a t i o n a la n a l y s i s b e s i d e s ，u n d e rt h er u l eo fr e a s o n w h e np r o v i n go ft h ei n f l u e n c eo fc o m p e t i t i o n ，t h es t a n d a r do f “p r e p o n d e r a n c eo ft h e e v i d e n c e u n d e rc o m m o nl a w s y s t e mm a yb e c o n s i d e r e d t o g e t h e r w i t ht h e f u n d a m e n t a lr u l eo fh i g hp r o b a b i l i t y s u p p l e m e n t e di n s t i t u t i o n si n c l u d i n gt h ec o u r t se xo f f i c i oi n v e s t i g a t i o no fe v i d e n c e , t h ed i s t r i b u t i o no fl i t i g a t i o nc o s t sa n dt h ed e p o s i t i o no fe v i d e n c es h o u l da l s ob e c o n s i d e r e dw h e nt h ea n t i m o n o p o l ye v i d e n c er u l e sa r ed e s i g n e d t h e s eb e l o n gt ot h e s u p p l e m e n t e di n s t i t u t i o n sb u tc l o s e l yr e l a t e dt ot h ee v i d e n c es y s t e m t h e r e f o r e ，t h e c o r r e s p o n d e n c ea n dc o n n e c t i o nb e t w e e nd i f f e r e n ts y s t e m ss h o u l db ec o n s i d e r e di nt h e d e s i g no fe v i d e n c er u l e s e v i d e n c er u l e s ，a sap a r to ft h ep r o c e d u r a l1 e g a ls y s t e m ，s h o u l di n t e r a c tw i t ht h e s u b s t a n t i v el e g a ls y s t e m s u b s t a n t i v er u l e sm a yd e c i d et h ed e s i g no ft h el i t i g a t i o n s y s t e m i nt h ea l t e r n a t i v e ，t h ed e s i g n o fe v i d e n c er u l e sc a na i s oi n f l u e n c et h e s u b s t a n t i v er u l e s t h et i g h t n e s so ft h es t a n d a r do fp r o o fr e g a r d i n ga n t i - m o n o p o l y c l a i m sw i l lr e f l e c tt h ed e g r e eo ft h ei m p l e m e n t a t i o no fa n t i m o n o p o l yr u l e so fo u r c o u n t r y t h e r e f o r e ，t h ed e s i g no ft h ee v i d e n c er u l e ss h o u l db er e a s o n a b l ea n ds c i e n t i f i c ， p r o m o t i n gt h ei m p l e m e n t a t i o no fa n t i m o n o p o l y l a wa n de n s u r i n gt h ej u d i c i a l r e m e d i e s k e y w o r d s ：e v i d e n c er u l e s ，a n t i m o n o p o l y c i v i la c t i o n s ，b u r d e n o f p r o o f , s t a n d a r do fp r o o f 目录 第1 章导论1 1 1 选题背景及意义1 1 2 研究现状和本文创新点4 1 3 本文研究方法6 1 4 本文结构和主要内容7 1 5 不足及局限性8 第2 章反垄断民事证据制度的意义1 0 2 1 反垄断民事证据制度的主要内容一1 0 2 2 反垄断民事证据制度的具体意义1 2 2 2 1 有利于保障反垄断民事诉讼顺利进行1 2 2 2 2 有助于平衡双方当事人的利益1 3 2 2 3 对案件审理结果有重要影响1 4 2 2 4 对反垄断行政执法具有重要参考意义1 5 2 2 5 对企业反垄断合规和应诉具有重要意义16 2 3 小结1 7 第3 章反垄断民事诉讼中的证据类型研究1 9 3 1 研究反垄断民事证据类型的现实意义和必要性1 9 3 1 1 证据种类的法定性与现实需求之间的矛盾19 3 1 2 现行民事证据类型对反垄断诉讼的局限性2 0 3 2 反垄断民事诉讼中的普通证据2 2 3 2 1 反垄断民事诉讼中的书证2 2 3 2 2 反垄断民事诉讼中的物证2 3 3 2 3 反垄断民事诉讼中的视听资料2 3 3 2 4 反垄断民事诉讼中的证人证言2 5 3 2 5 反垄断民事诉讼中当事人的陈述2 5 3 2 6 反垄断民事诉讼中鉴定结论2 6 3 2 7 反垄断民事诉讼中勘验笔录2 7 3 3 对反垄断民事诉讼引入新型证据的探讨2 8 3 3 1 反垄断民事诉讼对传闻证据的运用2 8 3 3 2 反垄断民事诉讼对专家证言的运用3 4 3 3 3 我国反垄断民事诉讼引入传闻证据和专家证言的建议4 3 3 4 如何运用间接证据证明垄断行为4 7 第4 章反垄断民事诉讼的举证责任分配制度研究5 0 4 1 研究反垄断民事诉讼举证责任分配的意义5 0 4 1 1 现行民事举证责任分配的状况与评价5 0 4 1 2 反垄断民事诉讼对举证责任分配的新要求5 2 4 2 反垄断民事诉讼中举证分配的一般规则5 3 4 2 1 谁来举证反垄断民事诉讼的当事人5 3 4 2 2 反垄断民事诉讼的证明步骤及其举证要求5 6 4 3 反垄断民事诉讼举证责任分配的具体规则6 l 4 3 1 “本身违法原则”案件的举证责任分配6 2 4 3 2 “合理分析原则”案件的举证责任分配6 6 4 4 反垄断民事诉讼中的举证责任倒置7 3 4 4 1 民事诉讼中举证责任倒置的理论依据7 3 4 4 2 反垄断民事诉讼中的举证责任倒置7 5 4 5 对反垄断民事举证责任分配的进一步思考7 7 4 5 1 如何正确理解本身违法和合理分析原则7 8 4 ，5 2 如何合理运用举证责任倒置7 9 第5 章反垄断民事诉讼上的证明标准研究8 3 5 1 研究我国反垄断民事诉讼证明标准的意义8 3 5 1 1 民事证明标准的重要性8 4 5 1 2 我国民事诉讼法对证明标准规定的空白8 5 5 ，1 3 反垄断民事诉讼对证明标准需求的迫切性8 6 5 2 本身违法原则案件的证明标准8 7 5 2 1 高度盖然性证明标准8 7 5 2 2 本身违法原则案件对高度盖然性之应用8 8 5 2 3 高度盖然性标准的具体运用以横向价格垄断协议为例9 0 5 3 合理分析原则案件的证明标准9 2 5 3 1 高度盖然性之运用垄断行为发生的证明标准9 2 5 3 2 优势证据标准之借鉴竞争影响分析的证明标准9 3 5 4 小结：对我国反垄断民事诉讼证明标准的思考9 6 第6 章反垄断民事证据制度其他问题探讨9 8 6 1 反垄断民事诉讼中人民法院依职权调查取证问题9 8 6 1 1 法院调查取证权存废之争9 9 6 1 2 反垄断民事案件中的法院调查取证问题分析一1 0 0 6 2 反垄断民事诉讼中的证据保全问题1 0 3 6 3 反垄断民事诉讼中的诉讼( 举证) 费用承担问题1 0 5 6 3 1 各种诉讼费用承担方式之比较1 0 6 6 3 2 我国反垄断民事诉讼如何选择诉讼费用承担方式一1 0 7 第7 章结语1 0 9 7 1 本文的结论与建议1 0 9 7 1 1 反垄断民事诉讼需要引入新的证据类型1 0 9 7 1 2 合理设计举证责任分配规则一1 1 2 7 1 3 确定适合反垄断民事诉讼的证明标准11 4 7 1 4 加快研究反垄断证据配套制度一1 1 5 7 2 需要进一步探讨的问题与展望1 1 7 参考文献1 2 0 中文著作类1 2 0 中文论文类1 2 4 英文文献1 2 8 致谢1 3 3 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果1 3 4 第1 章导论 证据制度是诉讼制度的核心，被称为“诉讼的脊梁”。我国2 0 世纪8 0 后期 开始的审判方式改革，引发了我们对建立一套诉讼证据制度，甚至是制定一部 专门证据法的思考和努力。遗憾的是，时至今日，出于种种原因，我国尚无统 一的证据法典或者单行的证据法，证据制度的有关内容散见于三大诉讼法和有 关的法律和司法解释当中。在民事诉讼领域内，相关的证据规定主要集中在民 事诉讼法和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称民事 证据规定) 当中，这种分散立法的状况一定程度上造成了司法实践运用证据制 度的混乱。我国反垄断法2 0 0 8 年生效和实施之后，与反垄断相关的民事损 害赔偿诉讼也随之出现。与其他案件相比较，反垄断法规则一方面具有较强的 模糊性1 ，突出表现在对垄断行为认定的模糊性上；另一方面反垄断案件具有较 强的专业性，很多事实的认定涉及专业性的判断和专家证言的运用。反垄断案 件的特点决定了反垄断民事诉讼需要特殊的证据制度支持，这一制度的建立既 要在既有的民事诉讼证据制度框架和原则下，又要根据反垄断民事诉讼的特点 有所突破和创新，例如反垄断民事诉讼需要的专家证言制度在目前的民事诉讼 证据制度中还没有依据，反垄断民事诉讼中是否需要特殊的举证责任分配规则 也需要我们重新思考。本文的写作，正是希望通过对证据制度的深入理解和反 垄断法律知识的掌握，结合他国反垄断民事诉讼的实践经验，为我国的反垄断 民事证据制度的构建提供一定的参考和借鉴。 1 1 选题背景及意义 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护 消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，我们终于在2 0 0 7 年7 月1 同颁布了中华人民共和国反垄断法，标志着这部在西方被称为“经 济宪法”的法律正式在中国落户。“垄断”一词是一个经济学概念，在不掺杂任 何价值判断的情况下，垄断其实是一个中性词，描述的是一种市场状态，它是 李剑、廖红伟：论反垄断法规则模糊性的原冈：载当代法学，2 0 l o 年第5 期，第1 1 8 页。 市场经济和自由竞争发展到一定程度的产物。即使是提出垄断资本主义理论的 马克思也认为“在实际生活中，我们不仅可以找到竞争、垄断和它们的对抗， 而且可以找到它们的合题，这个合题并不是公式，而是运动。垄断产生着竞争， 竞争产生着垄断。垄断资本家彼此竞争着，竞争者逐渐变成垄断资本家垄 断只有不断投入竞争的斗争才能维持自己。”2 因此，我们制定反垄断法并 不是反对垄断状态，而是规制垄断行为，即反对占有垄断地位的经营者滥用其 垄断优势排除、限制竞争的行为。 传统的大陆法系国家，包括中国，对于违法行为的认定和处理通常遵循一 个“规则一行为一后果”的分析思路，即法律事先对相关行为的表现、构成要 件和法律后果进行了较为详细的规定，执法者或者司法者只需要将相关的行为 和法律规定的要件对号入座即可，符合要件即构成违法，按照相应的后果来处 罚；不符合要件则不认定为违法。而在反垄断领域，对相关行为是否违法的判 断依赖于对其竞争影响性的分析。除了核心卡特尔行为外，对一个垄断行为的 认定，不仅要认识其反竞争影响，还要分析行为可能带来的促进竞争和提高效 率的好处，以及行为的必要性分析，最后比较其反竞争影响和促进竞争的影响 后得出结论。对垄断行为的影响性分析是一个非常复杂的过程，其中涉及到很 多专业性的经济学分析。经过分析，如果行为的反竞争影响超过了其促进竞争 的影响则为违法；反之，则不认定为违法。这也就可能会出现一种情形，即同 样一种垄断行为，如搭售，在有的案件中被认定为违法，而在另一个垄断案件 中可能不被认为是违法。反垄断法规则本身的模糊性，认定垄断行为的复杂性， 决定了个垄断行为出现之后，我们很难像普通法那样很快得出一个“非此即 彼”的判断，而是需要建立在复杂的分析之后，根据行为对竞争的影响得出结 论。即使这样，对于这两方面影响的分析也无法得出一个量化的标准，只能依 靠执法者对宏观和微观层面的综合把握。另外，当出现民事损害赔偿诉讼时， 如何判定垄断行为对原告造成的损害也是一个非常复杂的问题。 普通民事案件的证明主要是通过证据来证实民事法律关系产生、变更和消 灭的事实，刑事案件则是通过证据来尽可能的还原犯罪事实。相比较而言，反 垄断案件的证据制度承担了双重任务，既要通过证据来证明行为的存在，又要 通过证据来证明行为的竞争影响，在经营者集中案件中甚至还需要证明相关并 购行为对未来竞争影响的可能性。反垄断案件的特殊性和专业性决定了其在某 2 马克思恩格斯全集第4 卷，人民出版社，1 9 5 8 年版，第1 7 8 1 7 9 页。 2 些情形下需要特殊的证据制度来支持，如专家证言的运用，举证责任的倒置和 特殊的证明标准等。而我国目前的民事诉讼制度和证据规定还不足以满足反垄 断民事审判的要求，这将给未来的反垄断民事诉讼的开展带来一定的困难，也 正是出于这样的思考，笔者选择了反垄断民事证据制度作为研究的对象，探寻 该制度应有的设计。 经过上面对反垄断规制特殊性的说明，我们提出了如下两个问题：一是反 垄断民事诉讼是不是需要特殊的证据制度? 二是现有的民事诉讼证据制度能不 能满足反垄断民事诉讼的需要? 笔者通过对现行民事诉讼法及其配套解释 的研读，认为我们需要建立一套反垄断民事诉讼的特殊证据制度，甚至是诉讼 规则，理由在于： ( 一) 反垄断案件的专业性和复杂性要求当事人在反垄断诉讼中提供大量 涉及数据、模型等专业性证据，这种证据的取得和运用需要特殊的证据制度来 加以规定和支持； ( 二) 反垄断民事诉讼的双方当事人一般是私人和垄断企业，双方在实力 上的差距以及信息占有上的不对称，要求在某些情况下通过特殊的举证规则来 适当平衡双方当事人的举证负担； ( 三) 反垄断民事诉讼中，涉及到垄断行为对相关市场竞争影响性的分析、 当事人损失及因果关系的判断等问题常常需要专家证人的参与和商业数据、统 计报告等的使用，这些证据类型在现行民事证据制度下还找不到合法的依据和 使用规则； ( 四) 垄断案件的模糊性和复杂性决定了对其证明标准的把握更加困难和 复杂，因此，需要研究认定垄断行为成立和判断垄断损失的特殊证明标准。 笔者的上述结论得到了目前最高人民法院相关立法活动的印证。反垄断 法颁布伊始，最高人民法院就已经意识到反垄断民事诉讼的特殊性，并从那 时起就开始着手制定关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定 ( 以下简称反垄断民事司法解释) ，专门用于指导反垄断民事诉讼。在本文 写作的最后，这一司法解释已经正式发布，并命名为关于审理因垄断行为引 发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定。笔者由于长期关注这一立法问 题，有幸在写作过程中通过同法院系统同志的交流，获得这一立法文件的最新 征求意见稿和修改意见稿，对本文的写作思路有很大的帮助。从司法解释的内 容来看，文件用了较大的篇幅专门规定了反垄断民事诉讼举证责任、证明等证 据问题，也充分体现了证据制度在反垄断民事诉讼当中的重要性和特殊意义。 反垄断法自2 0 0 8 年8 月1 日实施以来，反垄断纠纷日益增多，反垄断 行政执法机构运用反垄断法查处的垄断案件也日益增多，法院也陆续收到 了以违反反垄断法为诉由的反垄断民事赔偿诉讼。截至目前，虽然还没有 一个垄断诉讼完整地走完司法程序，但是已经给我们提出了这样一个信号，那 就是人们开始越来越深刻地意识到反垄断法的重要性，以反垄断为武器解 决纠纷的案件会越来越多。在这样的背景下，研究专门的反垄断民事证据制度 具有重要现实意义。本文正是希望通过对反垄断司法实践中如何分配举证责任， 如何获得相关证据，以及通过何种证明标准来认定垄断行为等内容的探讨，并 结合中国目前的诉讼、司法制度，为我国设计一个初步的反垄断民事证据制度 体系。 1 2 研究现状和本文创新点 从国外的研究现状来看，美国对这一问题的研究应该算是走在了前列，有 了一定的研究成果。美国律师协会( a b a ) 曾于1 9 9 1 年和2 0 0 2 年分别出版发 行了两本反垄断证据手册( a n t i t r u s te v i d e n c eh a n d b o o k ) ，虽不是官方文件， 却为美国的反托拉斯民事诉讼证据制度提供了重要指引。此外，a b a 还出版了 反托拉斯民事诉讼陪审团指令等书籍，在美国的联邦证据规则汇编 ( f e d e r a lr u l e so f e v i d e n c ed i g e s t ) 中也有专门针对反托拉斯民事诉讼的特别解 释。欧盟虽然近年来也开始逐渐重视研究反垄断民事诉讼机制，但是总体来看， 反垄断私人诉讼在欧盟的应用还并不广泛，机制也不算成熟( 英国更是反对接 受美国式的反垄断集团诉讼3 ) 。虽然现在还没有专门针对于竞争诉讼规则的专 著或者文集，但是欧盟委员会也分别于2 0 0 5 年和2 0 0 8 年发布有关于因违反 欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼的绿皮书( 以下简称“绿皮书”) 和关 于因违反欧共体反托拉斯规则损害赔偿的白皮书( 以下简称“白皮书”) 。总体 来看，虽然美国和欧盟都还没有以法令的形式对反垄断证据制度做出强制性规 定，但是无论是从美国a b a 对执法、司法诉讼的影响力来看，还是从欧盟委员 3 “a n t i t r u s ta l e r t ：n ou w ss t y l ec l a s sa c t i o n si nt h eu kj u s ty e t ：u kc o u r to f a p p e a lr e j e c t sr e p r e s e n t a t i v e d a m a g e sa c t i o na g a i n s ta i rf r e i g h tc a r t e l ”a v a i l a b l ea t ： h t t p ：w w w j o n e s d a y c o m n e w s k n o w l e d g e p u b l i c a t i o n d e t a i l , a s p x ? p u b l i c a t i o n = 2 d l d 6 4 b b - d b c 8 - 4 e 7 8 - 9 a 2 c - 4 2 8 2 9 9 1 ，4 ，3 ，5 ，a 。b 。& ，。r ，s ，s = t r u e 4 会“白皮书”和“绿皮书”的权威性来看，其对该国( 地区) 的反垄断诉讼的 指引和影响是无庸置疑的。笔者在写作这篇论文时，也会在坚持我国民事诉讼 制度和证据制度基本原则的基础上，对上述文献和资料进行借鉴。 目前，国内对反垄断民事证据制度的研究还属于空白状态。笔者通过查阅 专业的法律数据库发现，不仅还没有反垄断证据制度的研究成果，对反垄断民 事诉讼和私人执行的专门研究成果也不是很多：相关的专著只有三本，分别是 李俊峰博士的反垄断法的私人实施，王健教授的反垄断法的私人执行 基本原理与外国法制和戴宾博士的反垄断法民事救济制度比较研究；硕士 论文只有2 1 篇，基本都是关于反垄断私人执行制度的研究。这些论著和论文是 对整个反垄断民事诉讼或者私人执行制度的一个研究，当然相关的章节也不可 避免的涉及到了证据的问题，但是限于篇幅和结构等原因，作者都没有对证据 制度展开讨论或进行较深入的研究。 当然，国内目前研究空白的现状并不想当然地赋予本文以创新性。相反， 笔者认为，三位老师和博士在反垄断私人执行和民事诉讼制度研究中对证据问 题的讨论已经给笔者提供了很好的研究思路和素材。本文的创新性更多地体现 在通过对反垄断民事证据制度的专门和深入探究方面，这也是国内首次针对于 反垄断民事诉讼制度中的证据问题开展专门性的学位论文研究，对笔者来说， 这既是一个机遇也是一个挑战。笔者希望抛砖引玉，带来国内学者对这一问题 的更多关注和探索。从具体内容上来说，文章的创新性体现在： 1 、笔者将在文章讨论关于证据收集方面的数据收集，经济分析工具的运用 等内容，通过对英美国家传闻证据和专家证言的借鉴，提出完善我国证据种类 的观点； 2 、在举证责任方面，根据反垄断诉讼的特点讨论举证责任分配，特别是举 证责任倒置的情形，并且通过举证责任分配的研究从程序法的角度重新阐释了 实体法上的“本身违法原则”和“合理分析原则”； 3 、在损害的证明上提出了垄断损害和普通损害之间的区别，以及垄断损害 与垄断的反竞争影响之间的区别： 4 、在证明标准上区分不同类型的垄断行为提出了不同的证明标准，并借鉴 外国学者的比例性描述，提出了我国反垄断证明不同阶段的概率化标准建议； 最后，笔者还探讨了未来反垄断民事诉讼和行政执法在证据问题上的诸多 平行和交叉问题，很多观点也是第一次公开提出。这些所谓的创新性，其实是 对一个新的诉讼领域具体制度设计的思考，也是为了更好地服务于我国的反垄 断司法解释的制定和完善。 1 3 本文研究方法 本文的研究思路主要是