（国际法学专业论文）国际技术转让中的限制性商业条款研究.pdf

； 中文摘要 对于限制性商业条款，目前国际上还没有一个统一的、明确的概念，主要有 两种观点：一是发达国家，如英、法、美、日等围认为，凡是构成或导致市场垄 断、妨碍自由竞争的做法都属于限制性商业行为；二是发展中国家则认为，凡是 构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的贸易做法，或虽有些贸易做法本身不一定 导致垄断、削弱竞争，但显然不利于技术受让方经济、技术发展的，也称为限制 性商业行为。限制性商业行为一般表现为技术转让方对受让方商务上的不合珲限 制。其法律特点是以专利权的合法独占性或专有技术的一定保障权为借口，对转 让技术进行多方面的限制。其目的是限制对方的竞争力，带动商品或过时技术的 出口和回收高额的研制费。国际社会从1 9 8 0 年就开始关注这个问题，从早期的 “软法”至今为止除了t r i p s 协议的第4 0 条对协议许可证中限制竞争行为的控 制明确规定了各国可以通过立法控制各种有碍贸易自由的限制性商业行为，并且 列举了部分限制性商业行为，至今为止没有仟何国际公约对这一问题达成较为统 一的观点，也没有形成对这一行为的国际协调制度。总的来说，技术转让中的限 制性商业行为的控制仍是以国家为丰要丰体的。而我国作为一个丰要的技术进口 国，在相关方面的立法是薄弱的，仪有技术进出口条例列举了几种被禁i l 的限制 性商业行为，相关法律兀论从预防、事后补救方面来看。都是不能起到保护我围 的技术受让方在国际技术转让中的利益的。随着我围经济的发展，对于高新技术 的需求也不断上涨，尽管我们有自己的研发人员，通过国际技术转让获取先进技 术仍然在围家的经济发展中占有相当大的比例，如何保障技术转让目的的实现， 防上l 因为限制性商业行为而妨碍贸易自由、技术进步：而另一个方面，随着我围 技术科研水平的不断进步，中国在国际技术转让市场越来越多的以技术转让方的 身份出现，势必影响中国对于该领域法律协调的态度，因而对于这一问题的研究 还是有着极为现安和紧迫的实践意义。木文将沿着国内、国际两个层面系统论述 有关国际技术转让中的瞅制性商业条款的现存制度和设想，着重分析包括w i p 0 管辖下的巴黎公约到联合围及其其他机构涉及的有关技术转让的国际宣言、决议 或条约和草案，及至w t o 下的t r i p s 协议等一系列已有与国际技术转让中的耻制 性商业条款相关的围际协调制度以及各围国内法协调的比较，在此基础上提出完 善国际技术转让中的限制性商业条款法律协调制度的路径。 关键词 限制性商业条款国际技术转让t r i p s 协议反垄断 中图分类号 d 9 9 6 5 a b s t r a c t a sf a ra st h er e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e sa r ec o n c e r n e d ，t h e r e e x i s t sn ou n i f o r ma n dd e f i n i t ec o n c e p t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a ll e v e l g e n e r a l l y ，t h e r ea r et w ok i n d so fv i e w s ：o n e i sf r o mt h ed e v e l o p e d c o u n t r i e s ，s u c ha st h eu n i t e dk i n g d o m ，f r a n c e ，t h eu m t e ds t a t e sa n dj a p a n ， t h e yb e li e v ea n yc o m m e r c i a lp r a c t i c e sw h i c ha r ec o n s t i t u t i n go rl e a d i n g t om o n o p o l yi nt h em a r k e t so rp r e v e n t i n gt h ef r e ec o m p e t i t i o n ，b e l o n gt o t h ec a t e g o r yo fr e s t r i c t i v eb u s n i n e s sp r a c t i c e s ，a n dt h eo t h e ro n ei sf r o m t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，t h e yb e li e v ea n yc o m m e r c i a lp r a c t i c e s c o n s t i t u t i n go rl e a d i n gt om o n o p o i yi nt h em a r k e t so rp r e v e n t i n gt h ef r e e c o 耐j e t i t i o n 。o rs o m ec o m m e r c i a lp r a c t i c e sw h i c ht h e m s e l v e sm i g h tn o tl e a d t om o n o p o l y ，w e a k e nt h ec o m p e t i t i o n ，b u to b v i o u s l ym a k ea g a i n s tt h e e c o n o m i ca n dt e c h n o l o g yd e v e l o p m e n to ft h et r a n s f e r e eo ft h et e c h n o l o g y t r a n s f e r ，c a na l s ob es e e m e da sr e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e s c o m m o n l y t h er e s t r i c t i v eb u s i n e s s p r a c t i c e sa p p e a r a ss o m eu n r e a s o n a b l e r e s t r i c t i o n st ot h et r a n s f e r e ei nt h e i rb u s i n e s sa f f a i r s t h el e g a l c h a r a c t e r i s t i c so ft h e ma r et a k i n ga d v a n t a g eo ft h ee x c l u s i v er i g h t so f t h ep a t e n t so rs o m eg u a r a n t e e so f k n o w h o w st or e s t r i c tt h et e c h n o l o g y t r a n s f e rf r o mm a n ya s p e c t s ，t h eo b j e c t i v eo fr e s t r i c t i v eb u s i n e s s p r a c t i c ei st or e s t r i c tt h ed e v e l o p m e n to ft h eo t h e rp a r t y sc a p a b i l l t y o fc o m p e t i t i o n ，p r o m o t et h ee x p o r to fc o m m o d i t yo rt h eo u t d a t e dt e c h n o l o g y a n dt a k e b a c kt h eh l 曲a m o u n to fe x p e n d l t u r ei nr e s e a r c h t h e i n t e r n a t i o n a ls o c i e t yb e g a nt op a yg r e a ta t t e n t i o nt ot h i s1 s s u es i n c e 1 9 8 0 ，s o m ee a r l y “s o f t1 a w s ”h a v eb e e ne s t a b l l s h e d ，u pt 1 1 1n o we x c e p t t h a ta r t i c l e4 0o ft h et r i p sm a k e si tc l e a rt h a te a c hn a t l o nc a nc o n t r o l a l1k i n d so fr e s t r i c t i r eb u s l n e s sp r a c t l c e sb yd o m e s t l cl a w 。a n dm a k e s a1 1 s to ft h er e s t r i c t i w eb u s l n e s sp r a c t i c e s ，t h e r ea r en om o r eu n a n i m o u s u n d e r s t a n d i n g s o nt h i si s s u ea n dn oi n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o n i n s t l t u t i o n sa r ee s t a b l i s h e d g e n e r a l l ys p e a k i n gt h ec o n t r o l l l n go f r e s t r i c t i r eb u s i n e s sp r a c t i c e si nt e c h n o l o g yt r a n s f e rd e p e n d so ne a c h n a t i o ni n d e p e n d e n t l y a sam a i nt r a n s f e r e eo ft e c h n o l o g y ，c h l n al a c k so f r e l a t e dl a w s o n l ys e v e r a lr e g u l a t i o n sm a k ea1 1 s to ft h er e s t r i c t i v e b u s i n e s sp r a c t i c e sw h i c hs h o u l db ep r o h i b i t e d t h e yc a nn o tp r o t e c tt h e b e n e f i c i a r i e so ft h et r a n s f e r e eo fo u rn a t i o ni ni n t e r n a t i o n a lt e c h n 0 1 0 9 y t r a n s f e re i t h e ri nt h ea s p e c to fp r e v e n t i n gt h eh a r mf r o mh a p p e n i n go r s e e k i n ga n yr e l i e v e sa f t e r w a r d s w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i e s ，t h e n e e d so fn e wh i g ht e c h n o l o g yg r o w su p ，a lt h o u g hw eh a v eo u ro w nr e s e a r c h a n dd e v e l o p m e n tp r e s o n n e l ，t h en e c e s s a r i e so fa c q u i r i n gt h en e wh i g h t e c h n o l o g i e sb yi n t e r n a t l o n a lt r a n s f e ra r es t r e n g t h e n e da n dt e c h n o l o g i e s a c q u i r e di nt h i sw a ys t i l lh a v eal a r g ep r o p o r t i o ni nt h ed e v e l o p m e n to f g r o s sd o m e s t i cp r o d u c t s h o wt og u a r a n t e et h eo b j e c t i v eo ft e c h n o l o g y t r a n s f e ra n dp r o t e c tt h er e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e sf r o mi m p e d i n gt h e f r e e d o mo ft r a d ea n dd e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g y a n df r o ma n o t h e ra s p e c t ， w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sc a p a b i l i t yo fs c i e n t i f i cr e s e a r c h c h l n a h a sb e e ni nt h er o l ea sat r a n s f e r o ri nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g y t r a n s f e rm a r k e tm o r ea n dm o r e ，t h ec h a n g i n go ft h er o l ew i l lc e r t a l n l y a f f e c tt h ep r o m u l g a t i o no ft h el a w sa n dr e g u l a t i o n si nt h i sa r e a s oi t i se x t r e m e l yp r a g m a t i ca n dp r a c t i c a lt od os o m er e s e a r c hi nt h l si s s u e t h i sa r t i c l ew 1 1 1d i s c u s st h e e x i s t i n gi n s t i t u t i o n sa n dd o c u m e n t s c o n t r o l1i n gt h er e s t r l c t i v eb u s i h e s s p r a c t i c e s o c c u r r i n g i nt h e i n t e r n a t l o n a t e c h n 0 1 0 9 y t r a n s f e ri nt w o w a y s ， o n ei sf r o mt h e i n t e r n a t i o n a ll e v e la n dt h eo t h e r1 sf r o mt h en a t i o n a l1 e v e l t h e d l s c u s s l o nw i l if o c u so nt h ei n t r o d u c t l o na n dc o m p a r s o no ft h e i n t e r n a t i o n a li n s t r u m e n t ss u c h8 sp a r i sc o n v e n t i o n t r i p su n d e rt h ew t o a n da 1lk i n d so fd o m e s t i ci n s t i t u t i o n sa n dd o c u m e n t s a n do nt h eb a s i s o ft h e s et h ea u t h o rw l11g l v es o m es u g g e s t l o n so nt h ec o o p e r a t1 0 ns y s t e m 4 k e yw o r d s r e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e s ，i n t e r n a t i o n a l t e c h n o l o g yt r a n s f e r ， t r i p sa g r e e m e n t s ，a n t i t r u s t 中图分类号 d 9 9 6 5 5 引言 国际技术转让的发展从目前来看，无论是在交易涉及的国家之闻，还是在技 术的结构、规模和方式方面都有了重大的发展。由于科学技术转化为生产力能创 造出巨大的经济利益，而且这种影响是较为长远的，为了追求最大限度的经济利 益，技术转让方总是提出一些有利于自己的限制性规定，丽出于维护自身正当权 益的需要，技术受让方总是尽力排除不合珲的限制性规定，于是国际技术交易双 方之间不可避免地存在着限制与反限制的较量。中国在引进外国先进技术的过程 中，难免也会遇到限制性问题，况且很大程度上中围是世界上主要的技术引进国 或技术受让方之一。因此有必要对国际技术转让中的限制与反限制行为和措施有 所了解，以便制定出有利于自身的反限制措施，促进技术贸易的发展。 。国际技术转让中的限制性商业条款，是直接影响受让方权益的主要因素之 一这种限制性条款以转让方对所涉技术的知识产权为基础。中国目前正在大 力关注于技术转移和技术开发，能否有效利用这一制度是决定中国发展至关重要 的一环，因此，如何规制此种行为或条款，从而维护我国当事人权益和技术交易 秩序，则成为一个更加具体、更需要关注的问题。 上世纪八十年代以来，围际经济法学界推出了若二r 部国际技术转让法教材和 专著，大部分围际经济法与国际贸易法教材中都含有围际技术转让与限制性商业 行为的专章。这些研究成果包含了关于国际技术转让中限制性商业行为及其国际 围内协调的相关内容介绍，少量教材中还有联系实务的内容介绍。这些介绍性内 容开创了相关研究的先河，开拓了学界的研究视野，具有相当的学术价值。t 日是 国际社会在此方面的协同努力却总体上停滞不前，具体表现为，国际社会有关限 制性商业行为的协调手要为两条线索，一为联合围贸发会议体系，一为世界贸易 组织体系，佣事实上两者的发展都显得颇为曲折，联合各国贸发会议体系虽然发 展始终不断，内容也日渐丰富，佃去l j 始终兀法获得强制性的国际法效力；而世界 贸易体制的发展则更为曲折，最早的哈瓦那宪章胎死腹中，现今的t r i p s 协议虽为义务性规定，要求成员国兀条件遵守，佃是4 0 条木身的规定并不i 羊尽， 且还区别于t r i p s 协议中的其他义务性规定，4 0 条还将如何管制瞅制性商业行 为作为一种裁量性权利留给各国自行决定。也是因为这个原因有关瞅制性商业行 为的国内研究一度趋于冷淡，瞅制性商业行为这一名词一度成为一个牛僻字，即 使是研究国际法的学牛也有不少人对此毫兀概念。 近年来各类期刊上又不同程度的出现了少量关于限制性商业行为的文章，尽 管这些文章仍然不能跳出8 0 年代研究的框架，依然是纯坪论的，与实践的联系 颇为勉强，t 日却逐渐开始关注目前围际珲论界对限制性商业行为的新研究，关注 6 有关国家和地区在此方面实践日新月异的发展，但是该领域中结合中国实际发展 变化，关注有关立法，关注实践的相关文章却依然不多。 理论贵在指导实践，对于本文，作者期望能在前人研究的基础之上，进一步 充实有关老材料的研究，补充相关领域的新发展，并且在围际国内相关制度的比 较基础之上，结合中国的立法现状，结合中围的实践提出新的见解。本文关于限 制性商业行为在中国的法律适用问题与法律选择问题算得上该领域中不多的相 关论述，虽然难脱纸上谈兵的窠臼，但依然是作者尽力与实践，实务靠近的一点 尝试。 。 第一章概述 技术贸易的特点之一是交易的双方通常是同行，生产制造同样的产品，他们 之间存在着合作的可能性，也存在着利益的矛盾和冲突。2 许可方拥有技术，为了 维护和加强其在商业上的有利地位和技术上的垄断地位，他们律符会利用其知识 产权的优势，千方百计地使技术受让方接受某些限制性要求，将之以限制性商业 条款的形式订入国际技术转让合同，而被许可方为了维护自己的利益，总是极力 反对这种垄断行为，反对许可方施加于自己身上的不合珲的限制性商业条款。这 一系列的限制与反限制中产生了各种法律问题，也产生了各种协调形式，一方面 是对此类限制性商业条款的国际协调，另一方面则由于目前尚缺乏统一的国际协 调，各国的国内协调则又显得尤为重要。木章作为概述将对本文的思路、内容、 珲论基础做一整体上的把握，同时珲清本文的脉络。笔者将会在第一节中对国际 技术转让与限制性商业条款之间的关系进行论述，并阐明限制性商业条款的基本 范畴，包括其定义、特征、种类：第二节将着重阐述知识产权、竞争法、反垄断 及限制性商业条款与这三者之间的基本关系，也即论证本文把国际技术转让中的 限制性商业条款放在知识产权与反垄断的大背景之下研究的合珲性；第三节将简 要介绍围际技术转让中的限制性商业条款的法律协调制度，即本文第二、三、四 章的丰要内容、研究方法及思路，分别为：争议众多而发展缓慢的国际协调、各 具特色而纷繁芜杂的国内协调、当代中围法背景下的限制性商业条款。 第一节国际技术转让中的限制性商业条款 一 限制性商业条款与国际技术转让 通常意义上而言，围际技术转让作为经济全球化的一个方面，其与经济全球 化之间的关系应当是可相促进良性循环的：围际技术转让的迅猛发展推动经济全 球化的实现，经济全球化为围际技术转t i 提供有利的大环境；然而现实却未必如 此。有学者认为从珲论上说国际技术转训机动了经济全球化，而经济全球化应为 臼新月异的技术在不同围家间，尤其是对发展中围家转让创造良好条件，然而， 现存围际技术转让的有限协调制度却与上述良性百动相去甚远。技术是人类智 慧的结晶，全球化是人类繁荣的象征，缘何仝球化背景下的国际技术转让不能对 促进社会进步、造福公众起到积极作用? 对此，学者们给出的解释有：市场经济 中的技术商品化使其带上了嗜利本性，技术大围及掌握技术的新贵们出于利己目 的，担心技术扩散会危及其市场竞争优势，于是千方百计阻上l 关键技术的转让与 传播，建立了不合珲的技术保护制度，导致社会变革没有随技术革命向积极方面 发展。世界新技术革命的深化和新兴技术产业的发展，促进了围际技术贸易的 进一步扩大，跨国公司不但控制着3 0 以上的国际技术转让，而且还利用对国际 技术转让的垄断，利用技术输出向全球渗透和扩张。5 总之，美好的理论之所以 产生了不够理想的实践，其根源在于对利益的过度追逐及在此基础上滋生的对技 术的过度保护 国际技术转让的通常形式为国际技术转让合同，而国际技术转让合同中最常 见的便是国际许可合同。上文所述的不理想实践则通常表现为：转让方在国际许 可合同中订立种种有利于保护己方技术的条款，防l l 对方侵犯自身的权利，而此 种保护又因转让方在交易中的有利地位而发展为一种过度保护，不仅包含了合理 合法的条款也包含了不合理、打法律擦边球甚至于宄宄全全违法的限制性商业条 款。由此，笔者得出这样的结论：限制性商业条款起源于国际技术转让中的转让 方对技术的保护措施，表现为国际技术转让中的超越合理范围的保护措施。 二 限制性商业条款的基本范畴 ( 一)定义 限制性商业条款( r e s t r i c t i v eb u s i n e s sc a u s e ) ，也称“限制性贸易做 法”、“限制性商业惯例”7 、“限制性商业行为”8 、“限制性条款”9 、“违反 公平贸易条款”等，是指在国际贸易合同的一方在技术的使用、改进、产品销 售等方面施加于合同另一方的某些限制性做法，而此类做法会形成某种垄断或阻 碍自由贸易和正当的竞争，写入合同则被称作为限制性商业条款。 1 9 8 0 年，联合围公布了一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则 和规则“( 公平原则和规则) ，该原则和规则在第2 节定义与适用范围的 定义第一款对限制性商业行为做出如下定义：“限制性商业惯例指企业的下述行 动和行为：通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他 方式不适当地戳制竞争，对国际贸易造成或者可能造成不利影响，特别是对发展 中围家的围际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响：或通过企业之问的正 式或非正式、书面或非书面的协议或安排造成了同样影响的。”一般认为该原则 和规则对限制性商业行为的定义是限制性商业行为定义的起源。 围际社会对于瞅制性商业条款的关注几乎是伴随着围际社会对于国际技术 转让的关注而同时产牛的。国际技术转让最原始的动因是：对于仔何一个国家而 言创造新技术的能力和成功获取并发展各种来源( 无论来源于一国内部或者外 部) 的技术都是一围竞争力的关键因素。”而对于发展中国家来说，从外围、外 部获取技术转让显然是一种非常有效的技术信息，”正因为如此发展中国家对围 际技术转让的关注开始的更早。早在1 9 7 0 年代，发展中国家就已经开始在围际 社会的各种论坛上表达它们改善技术获取途径、加强技术能力的期望，”因而关 9 于限制性商业条款定义也最早起源于以发展中国家为主要力量的国际经济发展 论坛联合国贸发会议。 目前围际上对限制性商业条款的具体含义还没有一个统一、明确的概念，其 分歧主要表现为南北两派，即发达国家与发展中国家的区别。发达国家，如英、 法，美、日等国认为，凡是构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的做法都属于限 制性商业行为；发展中国家则认为，凡是构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的 贸易做法，或虽有些贸易做法本身不一定导致垄断、削弱竞争，但显然不利于技 术受让方经济、技术发展的，也称为限制性商业行为。显而易见发达国家的定义 范围远小于发展中国家，发展中围家对限制性商业条款的定义与联合围贸发会议 原则和规则中的定义一脉相承。 ( 二)特征 限制性商业条款一般表现为转让方对受让方商务上的不合珲限制。其法律特 点是以专利权的合法独占性或专有技术的一定保障权为借d ，对转让技术进行多 方面的限制。其目的是限制对方的竞争力，带动商品或过时技术的出口和回收高 额的研制费”。从目前看，手要是西方发达国家的垄断组织为了获取高额利润， 利用它们的技术优势，常常对处于劣势的受让方( 发展中国家的技术引进方) 强 加种种限制性商业条款”。瞅制性商业条款具有如下几个通常特征： 1 限制性商业条款是以知识产权的合法垄断或事实垄断为珲由或基础的。 表面上看，知识产权是受到法律的保护，确实在一定的时间、地域内享有独占权。 瞅制性商业条款正是利用了这一点，扩大了其独占的范围，不仪5 艇制了非法侵犯 独占权的行为，也限制了知识产权的合法使用，以及丁预了与知识产权独占权不 相t 的行为。 2 限制性商业条款一般是转让方向受让方作出的单方面的权利限制或约束， 构成双方权利义务形式上的平等而实质上的不平等。一直以来，契约自由原则是 订立合同的基本原则，只要该合同不违反社会的公共利益和不侵犯他人的合法权 益，当事人之问可以自行约定合同的内容，以反映各方真实的意思表示，平衡双 方的利益。然i 面现实中许可方利用自己知识产权的优势，通过限制性商业条款约 束技术受让方，置技术受让方的利益于不顾。 3 限制性商业条款的目的在于瞅制知识产权受让方利用、吸收、改进及销 售知识产品。知识产权受让方取得先进知识产权并加以吸收是缩小其与转让方之 问技术差距的有效手段。随着技术差距的缩小，势必导致受让方实力的增加和牛 产成本的降低，从而使之有可能与转让方之间展开竞争。因此转让方通过订立舣 制性条款，如强行规定不公平的技术转让价格或交易条件，划分市场范围，抵制 0 与非垄断企业成交并将其驱逐出市场，对不同贸易对象采取不同交易条件，使其 在竞争中处于不利地位，以对方接受附带义务为订立技术转让合同的条件等。” 4 限制性商业条款的结果限制了竞争，妨碍了贸易自由，危害严重。为了 维持自身的优势地位和对市场的支配地位，二r 涉知识产权受让方的贸易自由，压 制受让方，使之不能成为自己的竞争对手，从而人为的造成对知识产权的控制和 垄断，其危害不仅侵犯了受让方的权利，也给国际知识产权贸易和经济发展造成 不利影响。 5 限制性商业条款是限制性商业行为的合同表现形式，订入合同条款的限 制性商业行为才能被称作是限制性商业条款。 ( 三) 种类 尽管限制性商业条款是各国法律上都有规定的，但是，究竟哪些是不公平、 不合理的吼连制性商业条款，哪些不属于限制性商业条款，目前各国法律对此规定 不同，因而各国法律上的冲突是难免的。”不过，从实践看，国际技术转让中的 限制性做法丰要有以下几种”： 1 搭入( t i e i n s ) 。即技术的转让方要求技术受让方接受其不想购入的 技术或物品。在这种情况下，被搭入的技术或物品与转让方所意欲转让的技术是 否相关并不重要，重要的是被搭入的技术或物品是否限制了受让方竞争的机会。 搭入的实际后果不仪是损害了技术受让方的利益，更重要的是损害了搭入的技术 或物品其他经营者的利益，因为通过搭入，使得受让方兀法自由选择搭入的技术 或物品，因而限制了市场竞争。 2 搭出( t i e o u t s ) 。即技术的转让方限制受让方从其他来源购叉技术或 物品，可以看出搭出的效果与搭入的效果其实是一样的。其与搭入的区别在于， 在搭入的情况下，转让方积极使受让方贝进其他产品，而在搭出的情况下转让方 积极使受让方不叉迸其他产品。 3 一揽子许可( p a c k a g el i c e n s e s ) 。即技术的转让方要永技术的受让方 同时就几项专利技术或非专利技术取得许可。如果这种一揽子许可是为了各方当 事人的利益，那么这种一揽子许可应破允许；如果这种一揽子许可是技术转让方 强迫受让方接受的，那么它就是一种限制性商业行为，因为其效果与搭入、搭出 在性质上完全相同。 4 逾期提成( p o s te x p i r a t i o nr o y a l t i e s ) 即技术的转让方要求受让方为 过期的技术支付提成费，例如：要求为过期的专利或者已为公众所知的专有技术 支付提成费。伊如果是由于使用期满前的专利而由双方约定在专利期满后继续支 付提成费，那么这种支付应该是被允许的。同扦道珲，如果双方在技术转让协议 中约定，一方使用另一方的专有技术，并在约定的期间内向另一方支付特定比例 的提成费，而不管在此期间该项专有技术是否会成为公众技术，那么这种约定也 应该是有效的。当然，当事人也可以约定，在专有技术转变为公开技术时，停付 提成费。 5 排他性回馈( e x c l u s i v eg r a n t b a c k s ) 。即技术的转让方要求受让方只 能将更新后的技术的使用权赋予供方。在技术转让协议履行期间，受让方有可能 对受让的技术加以改进。双方当事人可以在协议中规定转让方对改进后的技术有 权使用；但如果转让方不允许受让方将改进后的技术的使用权赋予第三人，则属 明显的限制性商业行为。 6 地域限制( t e r r i t o r i a lr e s t r i c t i o n s ) 。即技术的转让方限制受让方 使用受让技术的地域范围，或者是限制使用受让技术所牛产的产品的销售区域。 日根据围内外的立法和司法实践，地域限制并不当然违法，需要根据每一交易的 具体情况来确定转让方对受让方的地域范围的限制是否属于应予禁止的限制性 商业行为。 7 否决权( v e t op o w e r ) 。即技术转让方要求受让方，或受让方要求转让 方，在得到对方当事人的明确同意之前，不得将技术转让协议所涉及的技术转让 给仟何第三方。 8 数量限制( q u a n tz t yr e s t r i c t i o n s ) 。即技术的转让方对受让方利用受 让的技术牛产成品的数量予以限制。 9 转售限制( r e s a l er e s t r i c t i o n ) 。即技术的转让方要求受让方对于利 用受让的技术所牛产出的产品在售出之后的销售或使用旌加限制。是否允许这种 限制也需视情况而定。如果技术的转让方在某一围家就某项技术所牛产的产品已 赋予某方独占许可或独家代坪，那么要求技术的受让方在出售其利用受让的技术 牛产的产品时对转手条件加以限制就可以考虑不予禁上l 。 1 0 差别提成( r o y a l t yd i s c r l m l n a t l o n ) 。即技术的转让方对不同的受让方 要求不同的提成率，而价格歧视( p m c i n gd 1 s c r l m ln a t l o f t ) 安排几乎在各围都认 定为瞅制性商业行为。 综上所述，不难看出，限制性商业行为实质是许可方企图以他们删自的知识 产权作为资本，以某些不合珲的限制性条款为手段，达到他们控制其知识产权或 垄断其产品的销售市场的目的，其结果将阻碍、t 扰、甚至破坏受让方经济技术 的发展。因此，世界上许多国家，尤强是发展中围家，都禁l l 在知识产权贸易中 的瞅制性商业行为。 2 第二节知识产权、竞争与国际技术转让中的限制性商业条款 一限制性商业条款与竞争法之间的关系 根据上文对雕制性商业条款的定义，特征、种类等基本范畴对的分析论述， 笔者将在下文阐述限制性商业条款与竞争法之间的关系，这是本文必需珲清的关 系之一，否则将难以解释本文在竞争法、反垄断法背景下研究限制性商业条款。 事实上，戳制性商业行为与垄断行为、不正当竞争行为之间有着密切的联系， 实践当中很难区分。垄断行为( m o n o p o l y ) 是指经营者自身或通过与其他企业的 兼并等方式，对市场拥有独占或控制权。限制性商业行为是指经营者滥用经济优 势或几个经营者通过协议等联合方式，损害竞争对手利益的行为。宇要表现为限 制转售价格，掠夺性定价，价格歧视，搭售，附加不合珲交易条件，强制交易、 价格联盟，生产联盟。不正当竞争行为是指违背商业道德和善良习喷而进行的竞 争行为包括侵害竞争对手、搭便车、投机取巧、损害消费者权益的其他不正当的 商业行为。2 1 联合国公平原则和规则对限制性商业条款的定义中的关键词如下：滥用、 谋取滥用市场支配、瞅制进入市场、限制竞争。可见对限制性商业条款的管制之 反垄断与竞争法意义。 与贸易有关的知识产权协定( t r i p s 协定) 对知识产权许可的限制性行 为( r e s t r i c l v ep r a c t i c e ，即反竞争行为或者垄断行为) 的规定源于联合围贸 发会议( u n t c a d ) 前些年试图管制许可行为中的限制性行为的尝试，以及所起草 的技术转让行为围际法典草案。r i p s 协议第四十条可以被视作目前围际上对 于瞅制性商业条款的最新相关规定。至于t r i p s 协议对反竞争行为所列举的三个 例f ：排他性返售条件、阻l l 对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可则 正是本身就是一个竞争法或者反垄断法的概念。 二 限制性商业条款与知识产权法之间的关系 如果从联合困公平原则和规则的定义来看，早期的5 1 3 l 制性商业条款的范 围要广泛的多，只要是存在于围际贸易之中的限制性商业行为，订入国际贸易合 同则都是限制性商业条款。但是从1 9 7 6 年到1 9 8 5 年起草讨论的联合国国际技 术转让行动守则( 草案) 第四章所列的1 4 条限制性商业行为来看，限制性商 业条款已经与知识产权、技术转让密切的联系起来，这也是随着国际技术贸易在 围际贸易中的地位日渐上升而发展的。而t r i p s 协议则为其屉新发展。瞅制性商 业条款在围际技术转让中是与知识产权密切相关的。现在某些教材直接将限制性 商业条款定义为：知识产权转让合同中许可方在知识产权使用、改进、产品销售 等方面施加于被许可方的某些限制做法，将形成某种垄断或阻碍自由贸易和正当 竞争。 三知识产权法与竞争法反垄断法之间的关系 知识产权法与竞争法反垄断法两者隶属于不同的部门法，知识产权是一种私 权“，反垄断法是一类公法，但两者之间却有着密切的关系。知识产权通常都是 种垄断权，即赋予权利人在行使知识产权上的排他性权利“。例如，世界上第 一部专利法1 6 2 3 年英国的专利法，就被称为垄断法律( t h es t a t u eo f m o n o p o l i e s ) ，也即是赋予对技术的垄断权利的法律。专利权、商标权和版权甚 至商业秘密等知识产权都属于法律赋予的垄断权，即排他性地享有、使用、转让 或者排除损害的权利。防止权利人滥用知识产权实施垄断行为，则是反垄断法的 一项重要内容。可以说，知识产权与反垄断是邻届关系，作为法律授予合法垄断 权的知识产权，如果权利人跨越权利界限实施滥用知识产权的行为，就可能进入 反垄断法的领地，遭到反垄断法的指控。因此，知识产权与反垄断有着密切的关 系。 知识产权法与竞争法之间有一种基本的可补关系”。知识产权制度，通过防 上l 对发明或者创造性的活动免费搭车和他人兀偿使用智利劳动产生的则产，目的 是防止对此类资本投资的不充分回报，随后导致对资源的不当分配和对经济增长 和福利的负面影响。一种描述两者之问关系的方式是：知识产权法规定知识则产 的价值和交换，竞争法保障市场对知识产权价值分配的公平与效率。w t o 竞争工 作组( “工作组”) 中表达的另一种观点强调了知识产权法与竞争法之问明显的 差距。后者产牛竞争而前者危及竞争。在这点上，也就是说，对于发展中围家， 有利于经济发展这一最高目的要求小心翼翼的将知识产权法与竞争法结合起来。 w t o 竞争政策工作组对竞争权威对知识产权保护态度近十年从一定程度的敌意 变为承认知识产权在促进创新和由此产牛的竞争的价值作了注释。新产牛的问 题，例如高科技工业中网络的影响现如今也被纳入此种考虑。特别是，再不会认 为专有权必然会导致市场控制权。通常，市场上有足够的替代产品防止知识产权 的持有者实际获取市场控制权。是否可获取替代品是个经验问题，只能通过个 案一个一个确定。进一步说，即使有关知识产权产牛市场控制权力，权利持有人 的行为也有可能不必然构成监用优势地位。因此。在目前的标准下。行使上述知 识产权并不受到竞争法的限制。另有这样一种观点，在适用竞争法时，同样也很 重视知识产权许可导致的效率利益。许可通常被视作支持竞争的，不应当成为受 制于围家竞争法的额外规定。些国家竞争法定义出安全区”或者群体豁免”以反 映这一假定。当一个个别许可实践需要接受审查，通常个案进行，基于一个支持 4 竞争的利益应当与反竞争效果之间衡量的“推理的规则”。工作组还建议使用国 家竞争当局的指导作为对可预见性和同名度在竞争法中适用的贡献，例如对那些 假定是可以接受的并需要审查的许可实践规定指导原则。工作组还表达了这样一 种观点，虽然如此，竞争法与知识产权法的兼容性是基于竞争法对行使此类权力 的适当规制。竞争法的适当适用，应当避免两个极端，过于严格适用可能减少创 新，不充分适用的后果可能导致授予的市场权利过分延展。两种结果都会有相反 的结果和抑制贸易的效果。很多成员描述了在他们的国家在行使知识产权权利过 程中解决反竞争实践的方式。都强调需要一种“推理规则”，以衡量支持竞争超 过反竞争效果，使用恰当的过滤器”来确定潜在的有害实践并且强调非歧视和透 明度的作用。”工作组表达了这样的观点：在知识产权法授予知识产权的保护程 度和保证知识产权自身应当由充分竞争原则和促进全球福利加以巩固之间找到 平衡。过度保护知识产权可能会导致产生横i 甸和纵向的限制，例如通过竞争者之 间的专利池”和禁止平行进口。工作组建议将来在知识产权领域中的谈判应当承 认不充分和过度保护知识产权的风险是相同的。应当要求提倡变化者以经验：i 三义 的形式展示其变化的建议有可能增加全球福利。对于这些评价，w t o 成员早已在 t r i p s 协议中的有关什么是保护知识产权的适当程度达成一致，而不仪仪是：是 否权利持有者在市场中使用此类保护，表现是否反竞争。如果他们做了，政策规 定了救济措施，没有削减t r i p s 协议或者国家知识产权制度提供的保护程度。2 t r i p s 协议反映了一种思想，知识产权保护应当与涉及知识产权使用的限制 反竞争实践平衡。工作组还做出了这些条款的有效性和是否需要在这一领域中进 一步进行囝际协调的评价。t r i p s 协议的规定没有明确哪些行为能够被当作滥用 对待，并且关于成员能够寻求的救济的内容不多。w t o 成员应当寻求与知识产权 滥用的国内竞争标准协调。工作组还提出了是否需要在竞争法的特殊领域制定合 竹条款是最有效的方法调整国内竞争权威之间的合作，特别是在第4 0 条缺少使 用砝商和合作条款的证掘的情况下。建议需要一个更为宽广、协调的框架以建立 充分激励困际协调的制度。并指出，t rj p s 协议包含实施知识产权的具体条款， 爿且包含了效力，透明度和正当程序等原则，其对知识产权法的重要性与竞争法 和政策是同等的。很多发言人将其木围的涉及处珲平行进口的围家实践大致介 缁。表达了知识产权保护使得权利持有人组织平行进口可能会导致实施反竞争措 施以分害0 市场和限制国际贸易的观点。建议有关平行进口和适当规制知识产权权 利用尽应当成为工作组进一步工作的范围。表达了为了在知识产权领域提供市场 激励和瞅制垄断与不公平商业实践之间找到平衡点，需要考虑很多发展中国家自 己寻找的观点。苗先发展中国家已经在某些情况下，仍然在一定程度上剥夺了其 围内法规定的知识产权并且其涉及知识产权的产品交易大部分发牛在并非必须 在现行规则保护范围内的领域中。第二，发展中围家需要从发达国家获取技术， 但发达国家可能未能立即被赋予知识产权所有人最大化利益的期望。考虑到知识 产权与竞争政策的关系，很重要需要说明滥