（国际法学专业论文）国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究.pdf

摘要 摘要 随着国际间的货物买卖的增多，在一方违约的情况下，对方当事人如何采取 救济措施以保护其自身利益，成为双方关注的焦点。本文以此为研究主题，根据 两大法系主要国家的国内立法及国际统一立法的相关规定，分析比较了不同违约 救济措施所适用的各种情形。本文笔者选取了在国际货物买卖中较常出现的、当 事人使用频率较高的、各国国内立法和国际统一立法较为完善的三种违约救济措 施( 即损害赔偿、实际履行和合同解除) 为主要研究对象。针对我国国内立法的 相关规定，在分析比较研究的基础上，对我国相关立法提出个人的修改思考和建 议。 本文第l 章根据世界主要国家立法以及国际统一立法关于违约救济措施的规 定，对违约救济措施的内涵、特征及具体类型等进行了介绍和比较，并对其与违 约行为之间的关系进行了阐述。 第2 章重点论述了损害赔偿这一重要的违约救济措施。首先将主要国家立法 及国际统一立法关于损害赔偿的原则、范围及计算方法等规定进行了比较，然后 针对我国国内立法的不足和缺失，提出修改我国合同法的如下几点建议，如应增 加过失相抵规则和损益相抵规则，应明确规定违约是否包括精神损害赔偿，应增 加原则性规定以确定违约损害赔偿数额等，以期望能够完善我国损害赔偿制度。 第3 章主要分析实际履行制度。这一部分阐述了两大法系、国际统一立法及 我国合同法中对实际履行制度的内涵、适用及限制分析了我国实际履行制度存 在的不足之处，本文认为我国合同法应增加以损害赔偿代替实际履行的情形。 第4 章主要研究合同解除这一违约救济措施。首先是将“合同解除”的含义 进行了厘定，然后对主要国家以及国际统一立法中对合同解除的原因以及后果进 行了比较，最后提出针对根本不履行、预期违约以及合同解除的法律后果等问题， 提出了修改我国合同法的建议。 关键词；违约救济措施；损害赔偿；实际履行；合同解除 英文摘要 t h e c o m p e t i t i v er e a c h o nt h el e g i s l a t i o no fr e m e d i e sf o rb r e a c ho f c o n t r a c ti ni n t e r n a t i o n a lg o o d ss a l e s a b s t r a c t w i t ht h eg o o d ss a l e so fe v e r yc o u n t r yi nt h ew o r l di sf r e q u e n td a yb yd a y ，h o wt o p r o t e c tt h ei n t e r e s to ft h eo t h e rp a r t yw h e no n ep a r t yb r e a c ht h ec o n t r a c tt u r n si n t ot h e m a i np o i n t o nt h i sb a s i s ，t h i sp a p e rw h i c hi se s t a b l i s h e di nt h el e g i s l a t i o no fe v e r y c o u n t r ya n du n i f o r ml e g i s l a t i o na n a l y s e sa n dc o m p a r e ss i t u a t i o n sa p p l yt od i f f e r e n t r e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t t h i sp a p e rc h o o s e st h r e er e m e d i e sw h i c ho c c u r f r e q u e n t l yi ni n t e m a t i o n a lg o o d ss a l e sa n dc o n s u m m a t ei n t h el e g i s l a t i o no fe v e r y c o u n t r ya n dt h eu n i f o r ml e g i s l a t i o nt oc o m p a r e ：c o m p e n s a t i o nf o rb r e a c ho fc o n t r a c t , s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ，t od e d a 埔t h ec o n t a c ta v o i d e d t h ea u t h o rc o m p a r e st h e l e g i s l a t i o no fm a i nc o u n t r i e sa n dt h eu n i f o r ml e g i s l a t i o ni no r d e rt op u tf o r w a r d c o n s t r u c t i v eo p i n i o na n dp r o p o s ef o rt h el e g i s l a t i o n sp e r f e c to fo u rc o u n t r y t h ec h a p t e r1o ft h ep a p e rm a k e si n t r o d u c t i o na n dc o m p a r i s o no ft h ec o n n o t a t i o n ， c h a r a c t e r m a t e r i a lt y p eo f r e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c to nt h eb a s i so ft h el e g i s l a t i o n o fm a i nc o u n t r yi nt h er e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ，a n de x p l a i n st h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h e m t h ec h a p t e r2i n t r o d u c e s c o m p e n s a t i o n f o rb r e a c ho fc o n t r a c t ，a n dm a k e s c o m p a r i s o no fi t sp r i n c i p l e ，s c o p e ，a n dt h ec a l c u l a t i o n i nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n d i n t e r n a t i o n a l l e g i s l a t i o n i tp u t sf o r w a r dt h ep o i n to fa d d i n gt h ep r i n c i p l eo f c o u n t e r b a l a n c eb e t w e e ne r l 0 1 _ s ，m a k i n gd e f i n i t i o no fw h e t h e rt h ec o m p e n s a t i o nf o r b r e a c ho fc o n t r a c tc o n t a i n sm e n t a ld a m a g e s ，a d d i n gp r i n c i p l er e g u l a t i o nt oc o n f i r mt h e a m o u n to fc o m p e n s a t i o nf o rb r e a c ho fc o n t r a c t t h ec h a p t e r3d i s c u s s e st h e s p e c i f i cp e r f o r m a n c e t h i sp a r t d i s c u s s e st h e c o n n o t a t i o n , a p p l i c a t i o n , r e s t r i c t i o no fs p e c i f i cp e r f o r m a n c ei nc i v i l l a ws y s t e m ， c o m m o nl a ws y s t e m ，i n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dt h ec o n t r a c tl a wo fc l a m , a n d a l s od i s c u s s e st h ed r a w b a c k so fs p e c i f i cp e r f o r m a n c ei nc h i n aa n dm a k e ss o m ea d v i c e 0 1 1t h ec h i n e s es p e c i f i cp e r f o r m a n c e sp e r f e c t i o n t h ec h a p t e r4i st os e a r c ht h es y s t e mo ft od e c l a r et h ec o n t r a c ta v o i d e d f i r s t , i t 英文摘要 m a k e sd e f i n i t i o no f “t od e c l a r et h ec o n t r a c ca v o i d e d ”a n dt h e nm a k e sc o m p a r i s o no n t h ef c a s o na n da f t e r m a t ho ft oi ti nm a i nc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n a tl a s ti t p u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o mo nf u n d a m e n t a lb 陀a c ho fc o n t r a c t ，a n t i c i p a t o r yb r c a c h a n dt h er e s u l to fd i s c h a r g et op e r f e c t “t od e c l a r et h ec o n t r a c ta v o i d e d ”o fc h i n a k e yw o r d s ：r e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ；c o m p e n s a t i o nf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ； s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ；t od e c l a r et h ec o n t r a c ta v o i d e d 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成博 士硕士学位论文 ：国匝堡扬基耋虫违约越渣撞旌主童擅出筮盟煎：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做i ：i ：i 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作一：唯苏f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使用管 理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学位论文自淦部或部分内容编入有 关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口t 在年解着后适用卒授权币 本学位论文属于：保密口， 不保翻日( 请在以上方框内打“”) 论文作者魏狐导师躲1 素1 粉刁坠 日期：年月日 驴 3 陪 国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究 引言 在世界一体化趋势下，国际分工越来越成熟，各国之间货物买卖日益频繁。 我国仅在2 0 0 6 年进出口贸易总额就达到1 1 5 万亿美元，比上年增长3 5 7 ，已由 原来世界第四位上升为第三位。1 1 】国际间货物买卖的增加，必然引发大量的国际货 物买卖合同纠纷问题。违约救济措施即其中之一 在国际货物买卖中，当事人意思表示一致，从而订立合同，一经成立并生效， 任何一方无权任意改变之，当一方不按合同的约定履行义务或不履行合同约定义 务时，守约方即为权利方，有权通过一定的手段或者途径来弥补自己的损失违 约救济措施为其提供了这种手段或者途径，从而达到确保合同顺利实现的目的。 解决好国际货物买卖中的违约纠纷是制约着国际货物买卖进一步发展的重要 的因素。尤其对于我国来说，在国际货物买卖中起步比较晚，经验较少，怎样才 能更好的保护守约方的利益以推动我国国际货物买卖进一步发展? 这是我国合同 立法中不得不重视的重要问题。 各国国内立法和国际公约、国际惯例几乎都对合同中经常涉及到的损害赔偿、 实际履行、以及合同解除这三种违约救济措施加以明确规定，但侧重点不同。本 文就是通过对这些法律规定的比较，结合我国的法律现状及不足，提出一系列对 我国国际货物买卖中违约救济措施的见解和意见。 2 0 0 6 年国务院政府工作报告 h t t p ：g o v c e c n d a t a r i g h t g z b g 2 0 0 6 0 4 2 6 t 2 0 0 6 0 4 2 6 _ 6 8 2 9 7 0 8 s h t m l 第1 章违约救济措施概述 第1 章违约救济措施概述 1 1 违约救济措施内涵所在 违约救济措施，顾名思义，是指在合同当事人未能按照合同约定或相关法律 规定履行义务时，守约方当事人可以依据有关规定采取一定救济措施，以救济违 约方因不履行合同而受到的经济损失。可以说，违约救济措施是守约方针对违约 方的违约行为，为了挽救违约损失而要求违约方承担责任的一种途径或方法。违 约救济是法律赋予受损方在对方违约情况下保护自身利益的手段，在性质上是法 律赋予受损方的权利，所以受损方在行使救济措施时完全可以根据自己意愿。应 该特别指出的是，本文所研究的违约救济措施，仅指合同违约后守约方所采取的 救济措施。 1 1 1 英美法系中的违约救济措施 英美法系国家立法将违约救济措施称为违约补救措施( r e m e d i e sf o rb r e a c h o fc o n t r a c t ) ，并将违约补救划分为司法救济( j u d i c i a lr e m e d i e s ) 和自助 ( s e l f - h e l p ) 两种形式。 2 1 英美法系中的救济措施主要是指司法救济，其需要通 过司法审判方式达到目的。自助是合同守约方不通过诉讼程序而直接获得赔偿的 一种特殊方法。自助的适用范围较小，如庭外和解、自愿解除合同等等。 1 1 2 大陆法系中的违约救济措施 合同之债的不履行就是一种违约行为。在大陆法系立法中，违约救济措施被 包括在债的不履行的责任当中，或被视为债的效力的范围。 3 1 这是因为大陆法系把 “违约责任”看成是在债的基础上附加一种“国家强制力”。 为了保障债权人( 即因对方违约的受损方) 权利的实现，法律通过规范债务 人( 即违约合同的违约方) 的行为，使其按照法律规定或者当事人要求全面履行 其所负担的债务。不履行债务就应承担债务不履行的责任，即违约责任。 在大陆法系国家，法学理论一直都没有采用“违约救济措施”的提法，但近 。1 李宜琛日耳曼法概论，北京：商务印书馆，1 9 9 4 ：3 王家福民法债权北京：法律出版社。1 9 9 1 ：1 2 8 1 7 6 国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究 年来已有不少学者开始采用“违约救济措施”这一概念。【4 l 1 1 3 我国现行立法中的违约救济措施 我国合同法规定不履行合同的当事人应承担违约责任，也可称为违反合 同的民事责任。【”虽然我国合同法采纳了违反合同责任的规定，但是在许多条文中 也使用了“补救”一词，如合同法第i 0 7 条的规定，“当事人一方不履行合同 义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者损 害赔偿等违约责任。”【6 1 我国民法通则第l l l 条也有类似规定。川违约方的违约 责任在性质上不仅赋予守约方享有保护自身利益的权利，而且要求违约方承担违 约后果及责任。违约责任是一种法定责任，是对受损方应承担的责任，具有一定 的强制性，不论违约方是否愿意，都应当承担责任。 违约责任侧重于违反合同当事人的角度；违约补救则侧重于遵守合同、因违 约方违约而受到损失的受损方角度。从保护受损方合同利益考虑，笔者认为“违 约救济”一词更能精准的表述受损方所享有的权利。“救济”在布莱克法律词典 中解释为：实现权利，防止或者补偿权利侵害的手段，以及运用这些手段的权利。 “1 违约救济是对违约补救、违约责任以及债的不履行的责任的统称，模糊了大陆法 系、英美法系、我国规定之间的界限，兼采三者所长，对于保护合同守约方的利 益更有意义。 1 2 违约救济措施的特征 1 2 1 相对性 违约救济措施的相对性，是指守约方因违约方违约而只能对违约方采取一系 列措施。合同当事人之外的其他人由于其不受合同约束，谈不上违约行为，也就 ”h a r r i sa n dt a l l o n ：c o n t a c tl a wt o d a y 1 9 9 9 ：2 6 4 ”1 参见民法通则第六章第二节标题：“违反合同的民事责任”。 “王利明违约责任论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：2 8 3 1 ”1 民法通则第i l l 条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合条件的，另一方 有权要求履行或采取补救措施，并有权要求损害赔偿。 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( e lg i l t he d i t i o n ) w e s tp u b l i s h i n gc o 2 0 0 4 ：1 1 6 3 第1 章违约救济措施概述 不存在对违约行为的救济措施了。除非合同的当事人发生变化或者是合同本身涉 及到第三人的利益，对第三人来说如果未经第三人同意合同也不会对其发生效力， 这仍然是相对性的体现。 传统的违约救济措施的相对性是合同相对性理论的直接反映。随着法学理论 从纯理论研究转向有利经济发展的角度，法律对合同关系的调整已不再是以形式 合理性为前提，而是追逐对合同形式下给予权利和利益的实质性保护。因此违约 救济措施的相对性逐渐与合同相对性相分离，并形成了独立的法律领域。德国法 上的“附保护第三人作用的合同”p l 和美国统一商法典上的“利益第三人担保 责任”，【”l 都体现了违约救济措施这种独立的相对性。 1 2 2 民j 舅性 违约救济措施针对的是民事行为，是基于民事合同关系而产生的，也是承担 民事责任的方法之一。违约救济措施要求违约方承担的民事责任区别于刑事制裁 和行政处罚。有一种观点认为：“违约责任包括经济合同当事入，当事入的上级领 导机关和业务主管机关以及个人由于渎职、失职或者其他违法行为而依法应负的 经济责任、行政责任和刑事责任。” 1 1 1 笔者认为此观点有失偏颇。尽管在一个单行 法律中，可能涉及到多种责任形式的规定，但从法律渊源上看，这些责任范围应 属于各个丕同法律部门的内容，不能笼统地划分为民事责任。违约救济措施的本 质仍然是民事性。 1 2 3 强制性和约定性并存 违约救济措施的约定性是指当事人在合同中约定具体违约救济措施，即当事 人可以在法律规定的范围内，对一方违约时所采取的救济措施作出事先的安排， 如对损害赔偿的计算方法、具体数额的约定等等。这种事先安排有助于及时解决 ”1 附保护第三人作用的合同：指某些合同一经成立，即在当事人之间发生权利义务关系同 时债务人对于债权人具有特殊关系的第三人负有照顾、保护等义务；债务人违反此项义务时， 对特定范围的人所受损害，要依合同法原则负赔偿责任。 “利益第三人担保责任：指产品出卖方对其明示或默示担保产品致特定范围第三人受到损害 时，应当向该特定范围内的第三人承担合同法上的赔偿责任。 “”徐杰经济合同法和技术合同法教程北京：法律出版社。1 9 9 1 ：9 8 - 9 9 国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究 合同纠纷和减少当事人未来承担的风险，弥补法律法规的滞后。 同时。违约救济措施也具有一定的强制性，这是当事人约定的违约救济措施 得以实现的保障。一方面，当事人可以依据违约人违约情形请求国家相关机关强 制违约方履行责任；另一方面。当事入在约定违约救济措施时，应遵守相关法律 规定，在合法范围内约定。如果合同关于违约救济措旋的约定不符合法律要求， 即使一方当事人违约，约定的违约救济措施也将无法适用，受损方只能适用法定 的违约救济措施。 强制性和约定性共存于违约救济措施中，是一个矛盾的两个方面。两者相互 补充，相互制衡。当强制性的违约救济措施不足以达到当事人要求的时候，可以 采用约定性的救济措施来弥补，在法律允许范围内的约定性的救济措施又可以得 到强制性的保障。 1 2 4 财产性 在国际货物买卖中，违约救济措施是保障货物买卖合同得以履行的具有财产 性质的救济措旋。当合同中当事人违约后，对守约方来说，得到金钱上补偿也是 最直接和最实际的。从世界主要国家立法和国际统一立法关于违约救济措施的具 体内容和种类来看，违约救济措施都是以财产性的救济措施为主。比如，损害赔 偿、违约金、定金及实际履行( 金钱债务的实际履行) 等，这些措施都具有财产 性质。 值得注意的是：在合同当事人一方违约，同时损害了守约方财产利益和人格 权，在这种情况下，违约补救措施是否也体现了财产性? 笔者认为，这种情况下 应当由当事人进行选择，以适用不同的责任。若选择违约的请求权，则仍体现财 产性；若选择侵权的请求权，适用侵权责任。【1 2 1 1 3 违约救济措施与违约行为的关系 1 3 1 因果关系 违约行为与违约救济措旋两者之间是因果关系。正是由于一方当事人的违约 行为才导致了另一方当事入采取违约救济措施。如果没有一方当事人的违约行为 损害另一方当事人的利益，另一方当事人也就不可能采取违约救济措施来维护自 ”1 王利明违约责任论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：2 7 第1 章违约救济措施概述 己的利益。当事人采用的某种违约救济措施是针对违约行为的，只有违约行为出 现时，守约方当事人才可以采取违约救济措施。所以违约行为是采取违约救济措 施条件或前提，违约救济措施是违约行为所带来的后果。 1 3 2 对应关系 违约救济措施与违约行为是对应的关系。违约行为和违约救济措施不可能同 时存在于一方当事人身上，一方当事人违约，另一方当事人才可以采取救济措施。 所以，违约行为和违约救济措施是相互对应的。换一句话说，违约救济措施是遵 守合同的守约方才可以采取的措施，是与违约方的违约行为相对应的。违约方不 能针对自己的违约行为而采取本文所研究的违约救济措施，即不能自己违约自己 补救。但是，有的情况下合同双方当事人都发生了违约，此时，针对某一个违约 行为，一方违约另一方采取救济，这种违约救济措旌并非是针对自己的违约为所 作出的，而是针对对方违约情形而做出救济的。比如，甲、乙双方签订国际货物 买卖合同，在履行过程中，甲方有违约行为l 、2 ，乙方有违约行为3 。此时，甲 针对乙的违约救济行为，可以采取的是违约救济措施3 ，；乙针对甲的违约行为i 、 2 ，可以采取违约救济措施l 、2 。如下图：1 1 所示： 图l1 田 乙方 应指出的是，这里所讨论的相对应性，并不是简单的要求一一对应，也未否 定当事人针对同一违约行为同时采用两个或以上救济措旄的情况。如实际履行之 后，当事人仍可以要求赔偿由于违约所带来的损失。因为如果一个救济措施难以 补偿受损方的损失时，受损方就可以采取两个或以上的救济措施。这两个救济措 施存在一定的互补性。 1 3 3 保障关系 违约救济措施是预防违约行为发生的重要保障。一方面，合同订立之时，违 国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究 约救济措施可以起到一种警告性作用，警告合同当事人在违约时对方当事人将有 权利采取哪些救济措施，是一种预防违约行为发生的重要手段，对双方当事人产 生一定的威慑作用，督促双方积极地按照合同的约定履行合同。另一方面，违约 救济措施也告知受损方在对方不履行合同时所拥有的权利，即受损方可以采取哪 些措施以保障自己的合法利益。在合同履行过程中，如果一方当事人发生了违约 行为使得守约方受到了损失，守约方就有权依照合同约定或法律规定采取适当的 违约救济措施来弥补自己的利益损失，使自己的合法利益得到保障。所以说，违 约救济措施有预防违约行为发生的重要保障作用。 1 4 违约救济措施之间的相互关系 一方当事入违约时，受损方可以采取的救济措施有多种多样。但究竟采取哪 种救济措施，受损方可以在国际货物买卖合同中自由选择以决定适用何种违约救 济措施。但是，受损方这种选择违约救济措施的权利也受到一定限制。虽然违约 方的行为给守约方带来了损失，但不能因此要求其作出无限度或者不合理的补偿。 因此，对国际货物买卖合同当事人来说，为了更好保护自己的利益，就有必要搞 清楚违约救济措施的适用情形限制以及违约救济措施之间的相互关系，以更适当 地谨慎地选择适用违约救济措旆。 1 4 1 各自独立 每一种违约救济措施本身，都是一个可以单独适用的措施，可以说一种救济措 施并不从属于另一个违约救济措施。举例来说，守约方既可选择适用损害赔偿， 也可以选择实际履行，甚至是其他种类的违约救济措施，而不是说选择了损害赔 偿就不能选择适用实际履行。 1 4 2 相互补充 虽然违约救济措施都是可以单独适用的补救措施，互相不存在从属关系，但 是这并不影响在选择适用时的多样性。在一种违约救济措施不能够完全弥补受损 方因对方违约行为所受损失时，受损方就可以采取其他一种或多种违约救济措施， 以进一步弥补当事入的损失。 第1 章违约救济措施概述 1 4 3 相互限制 违约救济措施的选择和适用应具备合理性。很多情况下违约救济措施的适用 都受到一定的限制，其本身决定了不能与某些救济措旋同时适用。如在图l 中， 乙针对甲的违约行为l 所采取的违约救济措施l 是实际履行，这就意味着放弃了 合同解除的适用。乙根据自己的情况，选择实际履行是对合同的承认，而解除合 同则是放弃合同，两者之间是不能针对同一违约行为同时做出的。当然乙也可以 选择解除合同，这样就放弃了合同，因此不能选择实际履行。可见，违约救济措 施的适用是具有一定的限制的。 1 5 违约救济措施的具体类型 1 5 1 主要国家立法关于违约救济措施的分类 在违约救济措施的具体类型上，英美法国家学理界仍存在分歧。有的学者把 救济措施分为自助措施、撤销履行、终止合同、约定救济措施、赔偿损失和特别 履行等六种情形。有的学者将其划分为停止继续履行合同、赔偿损失、给付劳动 报酬、特别履行和禁令等五种情形。【”】还有的学者将救济措施分为赔偿损失、特 别履行和禁令等三种情形。【“1 亦有学者认为违约救济措施主要包括赔偿损失和特 别履行两种。 在各国立法实践中，各国相关规定也有较大差别。如1 9 7 9 年英国货物买卖 法第5 0 、5 l 条就规定了买卖双方在对方违约情形下可以采取损害赔偿的措施， 并且规定了损害赔偿数额的具体计算方法。第5 2 条允许法院在任何交付特定物的 合同不履行情况下命令违约方作出实际履行，但这项规定必须从属于衡平法的一 般规则。再如，美国统一商法典第2 - 7 1 9 条规定，若货物是独特的或其他适 当情况下，可以授予实际履行救济。第2 - 6 1 3 条规定，合同约定的是特定物，如 果货物部分损失，卖方有权解除也可选择继续合同，但在付款上有权要求降低价 “3 1 黄安生英国商法北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ：1 6 3 f r d a v i e s c o n t r a c t 1 9 9 7 ：2 6 6 - 2 7 9 j o h nt i l l o t s o n ：c o n t a c tl a wi np e r s p e c t i v e l o n d o nb u t t e r w o r t h s 1 9 8 5 ：2 2 1 2 2 7 国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究 格。虽然在大陆法系国家中没有“违约救济措施”的提法，但在立法上也有很多 相关规定，如法国民法典第1 1 4 2 条至1 1 5 3 条采取间接方式规定了承担违约 责任的具体方式，包括了强制履行、解除合同、支付违约金和赔偿损失。再如，德 国民法典第2 5 条规定，强制实际履行是首要的违约补救措施，只有在“不能恢 复原状或恢复原状己不足以赔偿债权人的损害”和“回复原状需要支付不相当的 费用时”，才可以通过金钱赔偿弥补债权人的损害”。 1 5 2 国际统一立法关于违约救济措施的分类 在国际统一立法方面，可以说联合国国际货物买卖合同公约( u n i t e d n a t i o n a lc o n e r n t i o no nc o n t a c tf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l e so fg o o d s ，本 文以下简称公约) 是最重要的国际公约。该公约关于违约补救措旋的规定主要 体现在第4 5 - 4 6 、7 4 - 7 7 条、第4 9 、第5 1 条、第7 2 条和8 卜8 4 条等规定上这些 规定主要规定了损害赔偿、实际履行和合同解除等违约救济措施。 国际统一私法协会国际商事合同通则( u n i d r c r r ，本文以下简称通则) 是当今国际商事合同方面最重要的国际惯例。该通则第7 2 4 规定“法庭判 决一方当事人履行义务时，若该方当事人不执行此判决，法庭还可责令其支付罚 金。”第7 3 1 条对终止合同原因作出一般规定；第7 4 1 条对损害赔偿做出具体 的规定。可以看出，实际履行和损害赔偿也是该惯例提倡的重要违约救济措施。 1 5 3 我国立法关于违约救济措施的分类 我国民法通则第1 1 1 条和合同法第七章都对违约救济措施做出了详 细规定，主要包括继续履行、采取补救措施、损害赔偿( 1 0 7 条) ，合同解除( 9 3 、 9 4 条) ，支付违约金( 1 1 4 条) 等等。 对于遵守合同的一方当事人而言，如果因违约方违约而受到了权利损害，就 有权利通过一定手段或途径来弥补损失。违约救济措施制度之所以重要，正是因 为它为受损方提供了多种救济损失的手段或途径，从而达到确保合同履行后的应 实现的经济目的。 通过上文简单地列举各种立法规定，我们可以看出英美法系、大陆法系、国 际公约、国际惯例以及我国国内立法对违约救济措施的规定有许多相同或相似之 处。这些规定有何不同? 根据这些规定我们应该如何选择适用违约救济措施? 外 第l 章违约救济措施概述 国立法有对我国国内立法有何启示和借鉴? 这些问题都值得我们去研究和探讨。 本文将以违约救济措施中最为重要的损害赔偿、实际履行和合同解除为例，对主 要国家立法、国际公约惯例进行比较分析，从而提出一些对我国相关立法的建议 和意见。 1 0 国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究 第2 章损害赔偿之比较 2 1 损害赔偿概述 2 1 1 损害赔偿的内涵 最早在罗马法中，就可以看到损害赔偿这项救济措施。在当时，所有的 契约诉讼均以金钱赔偿判决作为结束，而没有规定实际履行。这与当时的时代背 景相关联，其目的在于限制当事人的自助行为。金钱赔偿可以防止债权人将债务 人拘禁，或将其当作奴隶在市场上出卖，或加以杀戮，这些残酷的自助行为。【1 6 1 罗马法学家乌尔比安认为：如果数人有义务作某种不可分割的给付，则在债务难 以分割时，金钱赔偿是最佳办法。 损害赔偿是指违约一方当事人以自己的财产来弥补对方经济上的损失，以救济 由于他的违约行为造成的损害。这一违约救济措施是合同双方当事人都可采取的， 是一项十分重要的违约救济措施。损害赔偿作为违约救济手段之一，和其他各种 救济手段并列而置，既可单独适用，又可合并适用。事实上，损害赔偿最为灵活， 可以和任何一种救济手段合并使用。在解除合同的情况下，受损害方可以就解除 合同导致的其他损失要求赔偿；一方迟延履行的，另一方要求实际履行之后，可 以就迟延导致的损失和因迟延增加的费用要求损害赔偿。 在大陆法系国家，实际履行被置于优先考虑的地位，在逻辑上，在实际履行 变得不可能或毫无经济意义的前提下，才发生损害赔偿的问题。而在英美法系中， 情况刚好相反，损害赔偿被置于优先考虑的地位。由于损害赔偿一般是金钱赔偿， 它的灵活性和操作性大大优越于其他救济手段，在商品流转日益加速的今天，损 害赔偿的地位呈现上升趋势。由此看见，损害赔偿这一救济措施的重要性。 2 1 2 损害赔偿的种类 损害赔偿的基本作用是补偿损失。损害赔偿依照其作用可以分为两种类型： 一种是补偿性的损害赔偿；一种是惩罚性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿主要是 为了弥补或填补守约方因违约行为遭受的损害后果，其范围以实际发生的损害为 “郑若山我国( 合同法) 应将损害赔偿规定为违约救济的首要方式南昌大学学报( 人杜 版) 2 0 0 2 ，3 3 ( 3 ) ：6 7 第2 章损害赔偿之比较 计算标准，目的是为了补偿守约方的损失。惩罚性的损害赔偿是以当事人的主观 过错作为确定赔偿的标准，目的是为了处罚过错的行为。两者有本质上的区别， 如下表2 1 ； 表2 1 菇 不荣弋 补偿性损害赔偿惩罚性损害赔偿 目的和功能填补受害人的损失惩罚和制裁严重过错行为 实际损害+ d 0 害人的主观过错、主 构成要件实际损害观动机、赔偿能力等 赔偿范围与实际的损害范围相同高于甚至大大高于前者 是否可以约定可以法律直接规定 惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿也有着密切的联系：首先，惩罚性损害赔 偿是以补偿性损害赔偿为前提的。只有在补偿性损害赔偿能够成立的前提下，才 适用惩罚性损害赔偿，不能单独请求惩罚性的损害赔偿。其次，两者在数额上也 有一定的联系。美国法院有一种观点认为惩罚性的损害赔偿应与补偿性损害赔偿 保持适当的比例。 在我国以及公约、惯例中，比较常见的是补偿性的损害赔偿，对于惩罚性损 害赔偿的规定主要集中于英美法国家的立法中，最早有记载的赔偿额超过实际损 失额的近现代判例是英国1 7 6 3 年的w i l k e s 诉w o o d 案。我国仅在消费者权益 “”当时的内务大臣怀疑原告印发了损害国王名誉的小册子，在没有取得搜查令的情况下就对 原告的房屋进行了搜查并没收了原告的财产。在判决中判处被告应支付惩罚性赔偿金。大法 官p r a t t 在判决中指出：“惩罚性赔偿金能补偿受害者，惩罚加害行为的实施者、遏制类似的 行为发生，能够表达陪审团对这类不正当行为的深恶痛绝。” 国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究 保护法第4 9 条对此作了相关的规定。【1 8 l 2 2 损害赔偿的原则和范围 2 2 1 大陆法系国家的相关规定 2 2 1 1 法国法全部赔偿原则及其限制 法国民法典第1 1 4 9 条规定：“对债权人应付的损害赔偿，除下述例外和 限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可获得的利益。”本条确定了全部 赔偿原则。在此基础上，法国民法上通过直接性和可预见性规则对完全赔偿原则 进行限制。第i 1 5 0 条规定了预见赔偿原则：对于非因债务人故意所致不履行，债 务人仅就订立合同时所预见或可得预见的损害和利益负赔偿的责任；第1 1 5 1 条规 定了直接损害原则：因债务人故意所致不履行的赔偿范围，“关于债权人因不履行 而遭受现实的损害和丧失的可获得的利益所受的赔偿，应以不履行合同直接发生 者为限”。这两项限制原则皆来源于法国学者波蒂埃的理论，即对于前者，债务入 在非故意的场合仅对订约时具有预见可能性的损害进行赔偿，同时，在非故意的 场合，不仅对与契约标的物有关的损害，而且对与债权人其他财产有巷的损害也 需赔偿；对于后者，作为不履行的间接后果、非必然后果的损害，以及由其他原 因造成的损害，不归入赔偿范围。 可预见赔偿原则确定的是合同赔偿责任的范围，而直接赔偿原则反映盼是因 果关系，即损害系不履行合同所引起。在实践中，这两者常常混在一起，因为在 涉及因果关系时通常使用的理论即“相当因果关系”论与可预见性非常相近，因 为只要债务人的不履行略微增加了实际发生的那种损失的可能性便存有相当因果 关系，而决定是否有这种增加的标准则是一个可信的观察人在不履行时的预见。 1 9 1 可预见性原则是法国主要的限制赔偿范围原则。但是，与英美法不同的是， 法国的预见赔偿原则仅适用于债务人欺诈之外的情形，即是在区分主观可责性的 “中华人民共和国消费者权益保障法第4 9 条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、 财产安全的国家标准、行业标准的产品，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品， 并处违反生产，销售产品( 包括己售出和未售出的产品) 货值金额等职以上三倍以下的罚 款” “”韩世远违约损害赔偿研究北京：法律出版社，1 9 9 9 ：1 9 4 1 3 第2 章损害赔偿之比较 人的预见。但是，将债务人的恶意或者善意作为确定其赔偿范围的根据，在理论 解释上有困难，且其他国家的立法一般未作此类区分，因而现代法国已经有人主 张将第1 1 5 0 条的法律价值重新审查，不再根据主观可责性分别规定不同的赔偿范 围，并应限制该条的适用范围。唧1 2 2 1 2 德国法一完全赔偿原则及限制 德国民法典第2 4 9 条第l 款确定了完全赔偿原则：“负损害赔偿义务者， 应回复其发生损害赔偿义务之事由未发生前存在之状态。”该条确定的赔偿范围包 括所有的利益损害，不管是积极的财产损害还是损失的可得利益，而且，只要有 发生债务不履行或者侵权行为等损害赔偿义务的事实和“因果关系”，都应当予以 赔偿，因果关系以外的要件( 如可预见性、直接或间接等) ，都不是必需的。这意 味着产生损害之行为的方式、行为时行为人的过错程度、损害是否可预见、损害 属直接还是间接，对损害赔偿的范围均无影响。 在确定赔偿范围时，德国民法上是通过相当因果关系来限定损害赔偿。当根据 通常判断，损害的原因会有效地促成损害结果的发生，便构成相当因果关系，并 不要求实际的预见可能性，有促成结果的客观可能性即已足够。吕梅林和特拉格 尔发展出的相当因果关系说在德国民法典生效以后得到了学术界和司法判决 的一致接受，成为德国通说。这种理论认为，只有被称作为“相当的”因果关系 始为“法的意义上的”因果关系。当依据通常判断，损害的原因会有效地促成所 发生的结果，便构成相当因果关系。实际的预见可能性并不在要求之列，有促进 结果的可能性即为足已。 由于德国法院在相当性的判断标准上掌握过宽，致使相当因果关系原理几乎 无法达到限定责任的目的。台湾学者曾世雄也认为相当因果关系说以科学上可能 率之观念为基础而推论因果关系之有无，论说不具体又有失入之嫌。【2 1 1 随后出现 了“规范目的说”成为德国最强劲有力的学说，并为法院接受运用于司法裁判， 形成了相当因果关系说与规范目的说并存的局面。根据拉伦茨先生的描述，规范 目的说有如下特点，“这种原理隐含的思想是每一项法定的或约定的义务均服务于 尹田法国现代合同洼北京：法律出版社，1 9 9 5 ：3 0 0 。”曾世雄损害赔偿法原理北京：中国政法大学出版社。2 0 0 2 ：1 0 4 - 1 0 9 国际货物买卖中违约救济措施之立法比较研究 特定的利益，而只有对这些利益造成的损害始应归咎于责任人，依此种方式，哪 些利益受保护，要取决于对实际合同的含义和目的、在法定赔偿义务的场合作为 责任或被违反之义务的基础之规范的含义和目的所作的解释。因而，“对特定合同 或规范的目的作的个体化的考量取代了相当性原理要求的一般化或系统化的考 量；倡导者们认为此种个体化考量比相当说有着巨大的优越性。”瞄】 2 2 2 英美法系国家的相关规定 2 2 2 1 英国法一减轻损害规则 减轻损害规则是指在一方违约造成损害以后，另一方应及时采取措施防止损失 的扩大，否则应对扩大部分的损失负责，或者说受害人不得就其本可采取合理措 施予以避免的损失获得赔偿。减损义务首先是从英美普通法中发展出来的，也是 普通法的一项基本原则。英国法上关于减轻损失规则的内容可概括为三点：第一， 一方违约造成的另一方通过采取合理措施本可以避免的损失不得获取赔偿：第二， 如果另一方事实上避免或减轻了由一方违约造成的损失，他不得就此被避免了的 损失获取赔偿；第三，如果另一方因为采取合理措施减轻由一方违约造成的损失 而另有损失或发生了费用，原告就此损失可以要求被告赔偿。印1 2 2 2 2 美国法一“预期的损害” 美匡法规定了“预期的损害”来限制损害赔偿。当事人可约定损害赔偿的清 算条款，但任何一方违反合同的损害赔偿数额不得超过预期的违约造成的损害， 这一数额的确定还要考虑损失证明的困难程度以及其他救济方式是否方便或可 行。“预期的损害”是主要的考虑因素，过大的数额约定将被视为一种惩罚而无效， 过低的约定同样受到排斥。美国统一商法典第2 - 7 1 8 条第一款和合同法重 述( 第2 版) 第3 5 1 条都对这一原则做出了较详细的规定：对违约方于缔约时没 有理由预见为违约之可能结果的损失，不可获得损害赔偿，同时，对“可预见” 的判断标准进行了阐述：该违约系在事物的通常进程中