（刑法学专业论文）信用卡诈骗罪若干问题研究(1).pdf

内容摘要 y - b j a 生葛 伴随着信用卡事业的蓬勃发展，利用信用卡进行的诈骗活动日益猖獗。我国 7 9 年刑法没有对此作出专门规定，构成犯罪的，以诈骗罪论处。1 9 9 5 年6 月3 0 目全国人大常委会在关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定中增设了信用卡诈骗 罪。1 9 9 7 年修改刑法时吸收了这一规定。由于信用卡诈骗罪是一种新型犯罪， 与信用卡自身特点紧密相联，加之犯罪手段的多样化，导致在理论界和司法实践 中对若干问题的认识分歧较大。为了提高执法水平，并把对该罪的研究引向深入， 笔者特以此为选题，对信用卡诈骗罪的方方面面作一评述，以就教于各位老师。 也期望对司法实践和立法改进有所裨益。 本文共分五个部分： 第一部分主要论述信用卡诈骗罪的刑事立法依据。理论上对是否应该在我国 刑法中专门规定信用卡诈骗罪这一罪名有不同看法。笔者认为将信用卡诈骗从一 般诈骗罪中分离出来确有必要。 第二部分主要论述信用卡诈骗罪中的“信用卡”的含义。中国人民银行1 9 9 6 年发布的信用卡业务管理办法中信用卡包括贷记卡和借记卡；而1 9 9 9 年发 布的银行卡业务管理办法中限定了信用卡的含义，仅指贷记卡。笔者行刑法 中信用卡诈骗罪中的“信用卡”的含义应包括借记卡。 第三部分主要论述信用卡诈骗罪的概念及其犯罪构成。笔者的主要观点如 下：( 1 ) 信用卡诈骗罪的犯罪对象在本质层次上是物化的银行信用；在菲本质层 次上则是以社会商品形式存在的现金、商品货币、商户劳务和信用卡本身。侵犯 的客体是复杂客体，即国家对银行信用卡的管理制度和公私财产所有权。( 2 ) 在 客观方面，对我国刑法第1 9 6 条规定的使用伪造的、作废的、冒用他人的信用卡 以及恶意透支的犯罪形式进行了详细论述。( 3 ) 该罪的主体除自然人之外，还应 包括单位。( 4 ) 该罪的主观方面是故意，且以非法占有为目的。 第四部分主要论述了有关信用卡诈骗罪的疑难问题。笔者的主要观点有：( 1 ) 关于非法复制他人信用卡的行为，应属于伪造行为。( 2 ) 关于盗窃信用卡并使用 的，应定信用卡诈骗罪，建议删除刑法第1 9 6 条第三款。( 3 ) 使用骗领的信用卡、 变造的信用卡、拾得的信用卡的行为并不为刑法第1 9 6 条所规定的犯罪形式所包 容，建议予以增设。( 4 ) 特约商户从业人员利用工作便利，私下重复刷卡，非法 占有信用卡资金的行为，应定信用卡诈骗罪。( 5 ) 窃取他人信用卡磁条信息应定 信用卡诈骗罪的预备犯。( 6 ) 对金融机构工作人员利用信用卡业务侵吞财产的不 同情况进行了论述。 第五部分主要论述了有关信用卡诈骗罪在立法方面应该完善的地方。笔者的 主要观点是：除上面已经论述到的之外，有关信用卡诈骟罪的牵连犯应当实行数 罪并罚。 关键词：信用卡；借记卡；信用卡诈骗罪；认定；处罚 a b s t r a c t w i t ht h ef a s td e v e l o p m e n to fc r e d i tc a r d sb u s i n e s s ，l a w - b r e a k i n gb ym e a n so f c r e d i tc a r d si sr a m p a n t i n1 9 7 9 ，t h ec r i m i n a ll a wm a d ear e l e v a n td e c i s i o nw h i c h d e f i n e sl a w b r e a k i n gb yc h e a t i n gw i t hc r e d i tc a r d sa n di t sr e l e v a n tp u n i s h m e n ta n d t h ec r i m ew a sa d d e dt ot h ed e c i s i o no nt h ep u n i s h m e n to fl a w b r e a k i n g i nb a n k i n g b y t h es t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s so n3 0 ，j u n e ，1 9 9 5 i n1 9 9 7 t h i sd e c i s i o nw a sa s s i m i l a t e dw h e nt h ec o n s t i t u t i o nw a sa m e n d e d l a w b r e a k i n gb y c h e a t i n gw i t h c r e d i tc a r d si sn e wa n dd i v e r s e ，w h i c hi sc l o s e l yr e l a t e dt oc r e d i tc a r d s t h e m s e l v e s t h ea u t h o rh a sc h o s e nt h i st o p i cf o rf u r t h e rs t u d ys ot h a tw ec a r lg e tr i do f d i v e r g e n c eo fv i e w sa b o u tt h er e l a t e dq u e s t i o n sb o t hi nt h e o r ya n dt h ee x e c u t i o no f l a w p r a c t i c ea n di m p r o v e o u r a b i l i t yf o r t h ee x e c u t i o no fl a w p r a c t i c e t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff i v ep a r t s ： i nt h ef i r s t p a r t ，t h ea u t h o re x p o u n d st h eb a s i sf o rc r i m i n a ll a w m a k i n gf o r l a w b r e a k i n gb yc h e a t i n g w i t hc r e d i tc a r d sa n dt h e n e c e s s i t y f o r s e p a r a t i n g c h e a t i n gc r i m eb ym e a n s o fc r e d i tc a r d sf r o m c h e a t i n g c r i m ei ng e n e r a l t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h ei m p l i c a t i o no fc r e d i tc a r d si n l a w b r e a k i n gb y c h e a t i n gw i t hc r e d i t c a r d s i nt h em e a s u r e sf o rt h em a n a g e m e n to fc r e d i tc a r d s b u s i n e s si s s u e db yp e o p l e sb a n ko fc h i n ai n1 9 9 6 ，c r e d i tc a r d sc o n s i s to fc r e d i t c a r da n dd e b i t ，b u tt h em e a s u r e sf o rt h em a n a g e m e n to fb a n kc a r d sb u s i n e s s i s s u e di n1 9 9 9l i m i t st h ei m p l i c a t i o no fc r e d i tc a r d s i na u t h o r so p i n i o n ，c r e d i tc a r d s s h o u l di n c l u d ed e b i tc a r d i nt h et h i r d p a r t ，t h e a u t h o ri l l u s t r a t e st h e c o n c e p t i o n a n dt h e c o m p o n e n t f e a t u r e so fl a w - b r e a k i n gb yc h e a t i n gw i t hc r e d i tc a r d s t h ea u t h o r sv i e w sa r ea s f o l l o w s ：( 1 ) t h et a r g e t sf o rl a w - b r e a k i n gb yc h e a t i n gw i t hc r e d i tc a r d sa r eb a n kc r e d i t m a t e r i a l i z e di nn a t u r e 。i na n o t h e ra s p e c t ，t h e ya l e m o n e y , c o m m o d i t yc u l t e n c y , c u s t o m e r s l a b o ra n ds e r v i c ea n dc r e d i tc a r d st h e m s e l v e s t h e o b j e c tb e i n g a t t a c k e di sac o m p l i c a t e do n ew h i c hr e f e r st ot h es t a t e s m a n a g e m e n tf o rb a n k i n c r e d i tc a r d sa n dt h e o w n e r s h i p o f p r i v a t e a n d p u b l i cm e a n s ( 2 ) i n t e r m so f o b j e c t i v ep a r t s ，a d e t a i l e dd i s c u s s i o ni s g i v e n t o c o u n t e r f e i t ，i n v a l i d c r e d i tc a r d s a n dt h o s ec r e d i tc a r d sw h i c ha r ef a l s e l yc l a i m e db yo t h e r sa n dm a l i c eo v e r d r a f t ( 3 ) t h eo b j e c t so ft h ec r i m ea l s oi n c l u d ew o r k i n gu n i t sb e s i d e st h en a t u r a lp e r s o n s m e n t i o n e da b o v e t h ef o u r t h p a r te x p o u n d sp r o b l e m s r e l a t e dw i t h l a w - b r e a k i n gb yc h e a t i n g w i t hc r e d i tc a r d s t h ea u t h o r sv i e w sa r ef o l l o w s ：( 1 ) t od e l i c a t eo t h e r s c r e d i tc a r d s s h o u l db ed e f i n e da sf o r g i n gb e h a v i o r ( 2 ) t os t e a la n du s ec r e d i tc a r d ss h o u l db e r e g a r d e d a s l a w b r e a k i n gb yc h e a t i n g w i t hc r e d i tc a r d sa n dt h e1 9 6 mi t e mi n c r i m i n a ll a ws h o u l db ed e l e t e d ( 3 ) t oc l a i mb yc h e a t i n g , a l t e ra n dp i c ku po t h e r s c r e d i tc a r d ss h o u l dn o tb ec o n s i d e r e da sc r i m i n a la c ts t a t e di nt h e1 9 6 “i t e mi nt h e c r i m i n a ll a wa n ds h o u l db e a d d e d ( 4 ) s p e c i a l c u s t o m e r sa n d w o r k i n g s t a f f r e p e a t e d l yu s ec r e d i tc a r d s ；o b t a i nt h em o n e yf r o mc r e d i tc a r d sa g a i n s tl a ws h o u l d b e r e g a r d e d a s l a w b r e a k i n gb yc h e a t i n g w i t hc r e d i t c a r d s ( 5 ) t o s t e a lt h e m a g n e t i cs t r i p ei n f o r m a t i o nf r o mc r e d i tc a r d ss h o u l db ec o n s i d e r e da sp r e l i m i n a r y c r i m e ( 6 ) t h i sd i s s e r t a t i o ng i v e s ad e t a i l e da c c o u n to ft h ed i f f e r e n to c c a s i o n so n w h i c ht h ew o r k i n gs t a f f si nf i n a n c i a li n s t i t u t i o n se m b e z z l ec r e d i tc a r d p r o p e r t y t h ef i f t h p a r te x p o u n d st h er o o mf o ri m p r o v e m e n ti nt e r m so fl e g i s l a t i o no f l a w - b r e a k i n gb yc h e a t i n gw i t hc r e d i tc a r d s o u rv i e w sa r ea sf o l l o w s ：t h ep e r s o n w h oi si n v o l v e di n l a w b r e a k i n gb yc h e a t i n gw i t hc r e d i tc a r d ss h o u l db ep u n i s h e d s e v e r e l yi na c c o r d a n c e w i t ha 1 1o fh i sc r i m e k e yw o r d s ：c r e d i tc a r d ；d e b i tc a r d ； c r i m eo f s w i n d l i n gc r e d i tc a r d ； c r i m i n a t i o n ；p u n i s h m e n t i v 引言 从1 9 5 2 年世界上第一张银行发行的信用卡作为现代化、科学化的标志在美国 加州富兰克林国民银行诞生后，目前世界上已有6 万多家银行加入了信用卡发行 行列，特约商户达3 0 0 0 多万户，每年交易额突破8 0 0 0 亿美元，全世界流通的信 用卡约1 0 亿张左右。 进入二十世纪八十年代的中国，各大金融机构为了顺应市场的潮流，实现众 多国人的企盼，在短短的几年间，相继推出了自己的信用卡一1 9 8 5 年，中国银行 珠海分行推出了我国大陆第一张具有中国特色的珠江信用卡；1 9 8 6 年，中国银行 北京分行发行了长城信用卡：1 9 8 7 年，中国工商银行发行了全国通用的牡丹信用 卡；1 9 9 0 年，中国建设银行在广州地区发行了万事达卡，1 9 9 1 年又在北京发行了 维萨卡；同年中国农业银行分别在广州、佛山、中山、海口等城市发行了金穗卡。 截止1 9 9 6 年底，我国专业银行共发行信用卡近7 0 0 万，特约经销商户逾万家，交 易额达千亿元。一时间众卡纷呈，各领风骚。 这些容结算、储蓄、汇兑、消费信贷等功能于一卡的新型的信用工具，赢得 了众多国人的欢心与青睐。然而，正当她迎着经济的大潮健康成长之时，邪恶也 “应运而生”，向她伸出了罪恶的黑手。自信用卡产生一来，世界上利用信用卡进 行犯罪的活动就经常发生，每年造成的经济损失达数亿美元。如何防范和打击此 类犯罪活动，已经是一个全世界共同面临的问题。而我国7 9 年刑法没有规定有关 信用卡的犯罪，特别是，进入8 0 年代初期，随着我国改革开放的深入发展，国际 上通行的信用卡逐渐进入我国商品流通领域，推动了我国信用卡事业的诞生和发 展。与此同时，利用信用卡的犯罪活动也在我国出现。为此，1 9 9 5 年6 月3 0 日全 国人大常委会通过的关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定增设了信用卡诈骗罪。 9 7 年修改刑法时吸收了这一规定，形成现行刑法第1 9 6 条，除在第三档的处罚中 增加了“并处5 万元以上5 0 万元以下罚金”的规定以及对“恶意透支”进一步解 释外，基本未作其他变动。 但是，由于信用卡诈骗是一种新型犯罪，与信用卡自身特点紧密相联，加之 该类犯罪案件的被欺诈者( 交付财物者) 与被害者往往不是同一个人( 日本等大 陆法系国家的学者大多认为这是一种三角欺诈) ，有不同于普通诈骗的特殊性，导 致在理论界和司法实践中对若干问题的认识分歧较大。为了提高执法水平，并把 对信用卡诈骗犯罪的研究引向深入，笔者拟结合我国刑事法律的有关规定，就与 信用卡诈骗罪最相关的几个重要问题：“信用卡”的含义、信用卡诈骗罪的概念与 犯罪构成；信用卡诈骗罪疑难问题探究及立法完善进行论述，以期对司法实践和 立法改进有所裨益。 一、信用卡诈骗罪的刑事立法依据 信用卡是银行或有关机构发给资信较好的公司和有稳定收入的个人，便利其 购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。国际上通行的信用卡的信用在于 持卡人可以以此为凭证，在暂时不支付现金的情况下先进行消费活动，并在以后 一定时间内再补足所欠款项。这也就是我们通常所称的透支行为。信用卡的这一 特殊功能，不仅加速了商品流转，刺激了消费，而且还对促进市场经济的发展具 有积极作用。应该看到，随着市场经济的不断发展，信用卡的功能也在不断地发 展，人们在日常生活和经济活动中，根据实际需要，也不断对信用卡的功能增添 新的内容。在一些先进的国家和地区，信用卡的使用已经相当普遍，信用卡在社 会经济活动中的功能和作用也越来越大。如转账结算功能、消费信贷功能、自动 存取款功能、支票保障功能( 即在签发支票时出具信用卡，以防止签发空头支票) 等。 随着信用卡功能的不断发展以及信用卡在社会生活和经济活动中的不断渗 透，信用卡业务的风险也不断产生。因为信用卡是以个人信用为前提的，而个人 信用在很大程度上又有许多不确定的因素。特别是信用卡作为一种大众化的支付 工具，其流通范围广、环节多，任何一个环节出现问题，就可能给发卡机构或者 特约商户，甚至持卡人带来风险或造成实际的经济损失。如发卡机构对客户的资 信情况审查不严；或者有的不法分子伪造资信情况，蒙骗发卡机构取得信用卡：持卡 人违反有关信用卡使用规则进行恶意透支；特约商户不严格按规定办理信用卡交 易，甚至与持卡人勾结，共同欺骗发卡银行；非持卡人窃取他人信用卡密码及信用 卡内容，用伪造的信用卡大量消费等等。所有这些均可能造成极大风险，给犯罪 2 分子以可乘之机。据统计，在一些发达国家和地区，信用卡诈骗所造成的损失每 年高达数亿美元。可见惩治和防范信用卡犯罪是世界各国共同面临的任务。目前 一些国家和地区对于惩治和防范信用卡方面的犯罪，采取了很多措施。除了从科 学技术上积极研制一些防伪信用卡外，还十分注意从法律的完善上对信用卡业务 的管理以及信用卡方面犯罪的惩治。应该说这些措施是十分有效的，也取得了一 定成果。 我国自2 0 世纪8 0 年代初开始出现信用卡业务活动至今，应该说开展信用卡 业务时间并不长。但是，在市场经济条件下，信用卡业务在我国发展相当快。我 国先后与国际上一些信用卡公司签订了代理信用卡业务的协议，并加入了一些国 际信用卡组织。各商业银行和有关机构也相继发行了自己的信用卡。1 9 8 8 年，中 国人民银行对结算制度进行改革，把信用卡列为一种新的结算方式，纳入银行结 算体系当中，形成以汇票、支票、本票和信用卡为核心的所谓“三票一卡”的银 行结算制度。1 9 9 6 年4 月1 日中国人民银行发布了信用卡业务管理办法，以后 又于1 9 9 9 年3 月1 日发布了银行卡业务管理办法。这标志着我国的信用卡在 经济改革的发展中和金融流通领域中已经占有相当重要的地位，并将发挥越来越 大的作用。 与世界其他国家和地区一样，我国在信用卡业务不断发展的同时，有关信用 卡方面的犯罪也在日益增多。特别是由于我国对信用卡业务的管理经验还不足， 各项规章制度也有待完善，多多少少也给违法犯罪分子以可乘之机。理论上与司 法实践中对于要加强对信用卡诈骗犯罪行为进行惩治，并没有异议。但是，理论 上对于是否应该在我国刑法中专门规定信用卡诈骗罪这一罪名则有不同的看法。 有学者认为，信用卡诈骗罪从本质上分析仍然应该属于诈骗犯罪，刑法上没有必 要将信用卡诈骗行为从一般诈骗罪中分离出来。也有学者主张，在银行业务中， 信用卡属于金融票证的范围，刑法中完全可以设立一个相对较为统一的金融票证 诈骗罪，而没有必要专门规定信用卡诈骗罪。笔者认为，从各国刑法理论和司法 实践分析，信用卡诈骗与传统的财产诈骗虽然都属于“诈骗”，但无论从行为人的 犯罪手段、行为所侵犯的犯罪客体、行为所侵犯的犯罪对象，还是从行为造成的 3 社会危害性来分析，信用卡诈骗与传统的财产诈骗均存在有相当大的差异。如果 继续将信用卡诈骗犯罪归入传统的诈骗罪，肯定会给司法实践带来许多问题，对 惩治和防范信用卡犯罪也是极为不利的。随着我国刑事立法的不断发展和完善， 对于某些实践中发案率较高且我们对其惩治的经验积累较多的犯罪，完全可以通 过立法在罪名上加以细化，以适合司法实践的需要。因此，虽然在刑法中专门规 定金融诈骗罪一节，在理论上还很值得探讨，但是，笔者认为，将信用卡诈骗从 一般诈骗罪中分离出来确有必要性。另外，由于信用卡毕竟在功能和作用等方面 与其他金融票证有很大的区别，如信用卡具有独特的提款、透支等功能，因此， 作为信用卡诈骗犯罪的手段也必然会与其他金融票证诈骗犯罪的手段有所区别， 而且有些特点相当明显。正是由于这一点，笔者认为，刑法中将信用卡诈骗单独 设罪很有必要。 二、信用卡诈骗罪中的“信用卡”的含义 时下，刑法理论和司法实践中对何谓我国刑法中信用卡诈骗罪中的信用卡， 以及刑法中的信用卡与银行或者其他金融机构业务工作中的信用卡是否应该具有 完全相等的含义等问题，颇有争议。这主要是因为，根据中国人民银行1 9 9 9 年发 布的银行卡业务管理办法规定，我国的银行卡包括贷记卡和借记卡两种，而 在此之前，中国人民银行1 9 9 6 年发布的信用卡业务管理办法中则将贷记卡和 借记卡均归入信用卡范围之内。换言之，随着银行业务活动的不断拓宽，为了加 强与国际的接轨，时下，在银行业务活动中，银行卡已经代替了原来的信用卡概 念，并限定了信用卡的含义：仅指贷记卡，从而将借记卡从信用卡中分离出来。由 于我国现行刑法是在1 9 9 7 年1 0 月1 日正式生效的，而其规定的信用卡诈骗罪中 信用卡的含义显然是移植中国人民银行1 9 9 6 年发布的信用卡业务管理办法规 定的内容，也即既包括贷记卡也包括借记卡。这就产生了一个问题：我国刑法中信 用卡诈骗罪中信用卡的含义是否需要随着银彳亍业务管理工作中信用卡含义的变化 而变化? 对此问题，有学者认为，借记卡不是本罪的犯罪对象，主要理由是：其一，信 用卡有着国际社会普遍认同的基本特征，我国的信用卡应遵循国际惯例；其二，信 4 用卡诈骗罪的客观方面从一开始就包含恶意透支的行为，显然这一规制重点的设 置是以信用卡具有透支功能为前提的，不具备透支功能的借记卡是不可能成为本 罪对象的：其三，对于使用伪造的、作废的或者冒用他人的借记卡骗取财物数额较 大的，可以相关的诈骗罪定罪处罚，并不会导致放纵利用借记卡实施犯罪的行为 。有学者进一步认为，刑法对专业领域专有名词的理解应该同该专业领域的法律 规定保持一致，当专业领域法律概念发生变化时，刑法理解应该同步，以新的法 律规定为依据。以往银行法律法规对银行卡通称为信用卡，但是现在银行法规则 将银行卡区分为贷记卡和借记卡，认为前者是信用卡，后者不是信用卡。如果刑 法固守原有概念，认为所有银行卡都是信用卡，以银行卡为对象的犯罪，不管是 贷记卡还是借记卡，都是信用卡犯罪，那么这种认识无疑混淆了信用卡与非信用 卡的界限，与专业领域的实际情况严重背离，将使刑法显得荒谬圆。也有学者不 同意上述观点，认为借记卡也应该是本罪的犯罪对象，理由是：首先，我国商业银 行发行的信用卡与国外发行的信用卡是不同的，国外发行的信用卡实行“后付卡” 制度，即无须缴纳备用金就可办卡并进行使用，以后再补足款项，是纯正意义上 的信用卡，而在我国，从各商业银行信用卡业务开展实际情况和社会认知来看， 是从广义的角度来使用信用卡这一术语的。事实上，至今由我国发行的信用卡， 大多是兼具透支功能、需要向银行缴纳备用金的准贷借卡和不具有透支功能的借 记卡，贷记卡业务还处于启动阶段。这就说明无论是从我国信用卡业务发展的实 际情况来看，还是从法律法规的规定来说，我国刑法所指的信用卡不是狭义的信 用卡，即贷记卡，而是包含着贷记卡、准贷记卡、借记卡在内的广义的信用卡。 其次，从法秩序一致性角度而言，刑法是行政法、经济法、民商法的保障法，刑 法具有第二位属性，在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯罪规定 时，其使用的概念因来源于上位法，其含义当然应与上位法的概念一致。由于信 用卡与借记卡分野于1 9 9 9 年的银行卡业务管理办法，在此之前，商业银行系 统内只有信用卡之称，而无银行卡之谓。故我国现行刑法只能是以1 9 9 6 年的信 用卡业务管理办法中所规定的信用卡( 即广义的信用卡) 为规制对象。因此，刑法 。陈兴良主编：刑事法判解( 第2 卷)法律出版社，2 0 0 0 年第1 3 1 页。 。刘华金融犯罪研究、新千年刑法热点问题研究l = j 适用中国检察出版社，2 0 0 1 年第1 2 5 6 页。 修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡，也即今天的银行卡，不能因为行政 规范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容。再次，信用卡的本质特征是一种 信用支付工具，透支只是其众多功能中的一种，不能将功能与特征混淆。最后， 既然法律上已明文规定了信用卡诈骗罪，就应该充分有效利用法律规定来发挥其 应有的功能，防止条文的虚置。 笔者同意上述第二种观点。我们认为至少在对现行刑法中有关信用卡诈骗罪 的规定未作修改之前，该罪中的信用卡理应包括借记卡。理由是： 首先，从刑法的立法原意分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。 因为我国现行刑法在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围 之内，而我国刑法的制定是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其 立法的原意无疑是要将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内。以后虽然银行 业务管理活动中对信用卡的含义作了调整，但实际上只是在名称上对信用卡进行 了规范，按照银行现行管理办法中的规定，现在的银行卡实际上就是以前的信用 卡，而现在的信用卡则仅指贷记卡不包括借记卡。这种行政法规中对定义的变化 固然有其管理工作的需要，对于今后我们对刑法规定进行完善和修正有一定的借 鉴作用，但是，这种变化不能也不应该成为影响或改变刑法立法原意的理由。 其次，从刑法的规定分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。 我国刑法关于信用卡诈骗罪的行为方式共规定了四项，其中只有恶意透支不 能适用借记卡使用范围，而其他如使用伪造的借记卡、使用作废的借记卡、冒用 他人借记卡等都可能与贷记卡诈骗造成一样的社会危害性。更何况，时下人们日 常生活中使用最广泛的主要还是借记卡，借记卡在实际数量和使用频率上要远远 大于贷记卡，因而实践中发生借记卡诈骗的可能要比贷记卡诈骗大得多。由此可 见，我国现行的刑法规定实际上已经考虑到借记卡与贷记卡在许多功能上具有相 同之处，因而在立法时已将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。 再次，从刑法理论上分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。正 如前述，借记卡和贷记卡的主要区别在于是否具有透支功能，我们不可否认，在 。于天敏、张风彬著浅议信用卡骗罪的几个问题、新千年刑法热点问题研究与适用中国检察出版杜 2 0 0 1 年第1 9 3 8 页。 其他功能上借记卡和贷记卡并无实质的区别。正是由于这一点，除在恶意透支这 一信用卡诈骗形式上有所不同外，利用借记卡进行诈骗和利用贷记卡进行诈骗不 应该有实质的区别。从刑法理论上分析，我们没有必要将利用具有基本相同功能 的借记卡或贷记卡进行诈骗的行为分别加以惩治。试想当一个人拿着伪造的贷记 卡在取款机上取款，而另一个人则拿着伪造的借记卡在取款机上取款，他们实施 了同样的行为，造成了同样的危害，但前者要以信用卡诈骗罪定罪，而后者则以 般诈骗罪定罪，且两者可能因法定刑的不完全相同而受到不同的处罚，这显然 不符合刑法的基本原理。 最后，从刑事司法的实际处理角度分析，借记卡也应纳入信用卡诈骗罪规制 的范围之内。笔者认为，如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来， 实践中就有可能引发一些难题：例如，当某个人拿着一张伪造的贷记卡和一张伪造 的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人 应构成两个犯罪( 即信用卡诈骗罪和诈骗罪) 并要对其实行数罪并罚。但是，如果行 为人是拿着两张贷记卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行 为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于 刑法的精神。另外，上述案例中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的贷记卡 取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求， 这样要对其进行数罪并罚则十分困难。相反，如果按一罪处理则根本不存在这些 问题。由此可见，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内，也是实际处理案 件的需要。 三、信用卡诈骗罪的概念及犯罪构成 理论上关于对信用卡诈骗罪的概念表述，主要有以下三种观点：( 1 ) 信用卡 诈骗罪，是指具有法定情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。( 2 ) 信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较 大的财物的行为。( 3 ) 信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用伪造或者 。黄京平著破坏市场经济秩序罪研究中国人民大学出版社，1 9 9 9 年第5 1 3 页：李卫红著论信用卡诈骗 罪政法论坛，2 0 0 0 年第4 期。 。张明援著刑法学( 下) 法律出版社。1 9 9 7 年第6 5 1 页；高格著定罪与量刑( 上卷) 。 作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡恶意透支，骗取数额较 大的公私财物的行为 。( 4 ) 信用卡诈骗罪是指违反信用卡管理法规，以非法占 有为目的，通过使用伪造或作废的信用卡、冒用他人的信用卡、或者恶意透支， 骗取数额较大的公私财物的行为。 笔者认为，对某一具体犯罪概念的表述，能够全面揭示其本质特征并合乎刑 法规定，是准确界定这一概念的基本要求。由此看来，前三种表述都值得商榷。 首先，前两种表述都存在循环定义的缺陷，用“进行信用卡诈骗活动”或者“利 用信用卡进行诈骗活动”来解释“信用卡诈骗罪”显然属于同义语反复，违背了 下定义的逻辑规则，根本不能使人理解这犯罪的准确内涵。其次，第一种表述 的不足之处还在于它没有明确信用卡诈骗罪的主观特征。刑法第1 9 6 条除对“恶 意透支”明确规定“以非法占有为目的”外，对信用卡诈骗罪的其他三种行为方 式均未限定主观特征。尽管如此，刑法理论上通行的见解仍认为，是否以非法占 有为目的是区分信用卡诈骗罪与非罪的关键。如借用他人的信用卡进行购物消费， 也是一种冒用信用卡的欺诈行为，但是借用人主观上并无非法占有持卡人财物的 目的，因而其冒用他人信用卡的行为不能构成犯罪。因此，应当在信用卡诈骗罪 的概念中，对其“以非法占有为目的”的主观特征予以明确体现。再次，上面前 三种表述都遗漏了作为信用卡诈骗罪成立的前提“违反信用卡管理法规”这一特 征。因而，笔者基本赞同第四种表述，但应该将“以非法占为目的”放在首位， 以与其他侵财型犯罪概念相协调，即根据现行刑法第1 9 6 条的规定，信用卡诈骗 罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，通过使用伪造或作废的信用卡， 冒用他人的信用卡，或者恶意透支，骗取数额较大的公私财物的行为。 信用卡诈骗罪的犯罪构成如下： ( 一) 犯罪客体 关于本罪的犯罪客体，我国刑法学界存在以下几种不同认识：( 1 ) 本罪的客 体是公私财产所有权 。( 2 ) 本罪的客体是国家对信用卡的管理制度。( 3 ) 本 。赵秉志著新刑法教程中国人民大学出版社，1 9 9 7 年第4 9 8 4 9 9 页。 。陈兴良著刑法疏议中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 年第3 2 4 页；周振想著荆j 去学教程，中国人民 公安大学出版社，1 9 9 7 年第4 3 9 页。 。陈辉著金融犯罪面面观中国法制出版社，1 9 9 6 年第1 4 1 页。 。欧阳涛等著中华人民共和国新耐法注释与适用人民法院出版社，1 9 9 7 年第3 7 7 页。 窟 罪的客体是国家的金融管理制度。( 4 ) 本罪的客体是复杂客体，即同时侵犯了 国家对金融活动的管理秩序和公私财产所有权 。( 5 ) 本罪的客体是复杂客体， 即公私财产所有权、银行金融管理秩序( 制度) 和商户经营管理秩序( 制度) 。 笔者认为，上述五种观点均有不妥。 首先，第一、二种观点显然没有揭示出信用卡诈骗罪社会危害性的全部内容， 失之于片面。一方面，信用卡诈骗犯罪首先直接侵害了国家对信用卡的管理制度。 也是其作为一种金融犯罪类型的本质所在，是该种犯罪社会危害性的主要表现。 另一方面，利用信用卡进行诈骗也侵犯了公私财物所有权。信用卡诈骗犯罪行为 的表现方式不同，所侵犯的公私财物所有权的性质及权利主体也不尽相同。如果 行为人利用伪造的信用卡取现或利用信用卡恶意透支，主要侵犯金融机构的财产 所有权；如果利用伪造的信用卡进行购物结帐，由于特约商户审查不严导致被骗 的，其直接经济损失要由特约商户来承担，此时受到侵害的是特约商户的财产所 有权；冒用他人的信用卡进行诈骗的，遭到经济损失即财物所有权受到侵害的是 持卡人。不管采用哪一种方式进行诈骗，都使国家所保护的公私财产所有权遭到 了侵害。另外，按照犯罪同类客体的划分是建立刑法分则体系的重要根据这一原 理，如果第一种观点能够成立，本罪就不应当设立在破坏社会主义市场经济秩序 罪这一章中，而应当归属于侵犯财产罪，这说明第一种观点明显悖离刑事立法精 神。还应当指出，第一种观点无疑抹杀了作为金融诈骗犯罪类型的信用卡诈骗罪 与普通诈骗犯罪在犯罪客体层面上的差异。 其次，第三、四、五种观点认为信用卡诈骗罪侵犯了金融管理秩序( 制度) ， 失之于宽泛，没有充分揭示出该罪的本质特征。国家的金融管理秩序( 制度) 的 内容十分丰富，不仅包括信用卡管理，还包括对货币、外汇、证券、贷款、保险、 信用证等的管理制度，而信用卡诈骗罪的直接客体所包含的仅是作为金融管理制 度内容之一的信用卡管理制度，并未影响其他方面的金融制度的管理，因而不能 将其他方面的金融管理制度作为本罪的直接客体内容：同时，如此表述，也没有 。周道鸾等著刑法修改与适用人民法院出版社，1 9 9 7 年第4 2 6 页。 o 高铭喧著刑法学北京大学出版社1 9 9 8 年第3 5 7 页：赵秉志著新刑法教程中国人民大学出版社 1 9 9 7 年第5 0 0 页。 。丁寿兴著关于信用卡犯罪问题研究、刑事法专论中国方正出版社1 9 9 8 年第1 1 2 0 页。 9 体现出本罪的本质，不能体现本罪与其他类型金融犯罪在直接客体上的差异性， 从而其在区分此罪与彼罪方面的特有功能便不复存在了。 再次，第五种观点认为信用卡诈骗罪的客体还包括商户经营管理秩序( 制度) ， 也是不能成立的。因为商户经营管理秩序( 制度) 并不必然受到本罪的侵犯。比 如冒用他人的信用卡提取现金，就很难说使商户的利益受到任何影响。而且，更 为重要的是，商户经营管理秩序( 制度) 完全可以包括在国家对信用卡的管理制 度当中，而没有必要进行单独评价。 笔者认为，犯罪客体与犯罪对象之间是本质与现象的关系，犯罪对象是犯罪 客体的外在表现，犯罪客体是犯罪对象的内在本质。尽管两者有着质的差异，但 对每个具体犯罪构成来说，犯罪对象对犯罪客体的确定具有重要意义，往往是确 定犯罪客体的一个重要因素。通过对信用卡诈骗罪犯罪对象的分析有助于我们进 一步正确理解该罪的犯罪客体。 关于本罪的犯罪对象，理论上认识不一。有的主张是信用卡本身；有的主张 是公私财产。笔者认为这两种观点都有失偏颇。 从直观上看，信用卡诈骗罪直接作用的对象有4 种，即现金货币、商品货币、 商户劳务和信用卡本身。 现金货币和商品货币是社会财富的载体，属于有形财物。信用卡犯罪的行为 人将非本人所有的财物非法占为己有，是对社会财富的侵害。显然有形财物是犯 罪行为直接作用的对象。这与诈骗、盗窃等其它刑事犯罪的犯罪对象并无区别。 商户劳务，这里指的是信用卡特约商户，如宾馆、娱乐中心等消费场所的服务人 员为持卡人提供的服务性劳务，这是一种存在于服务过程中的物化了的社会劳动， 属于社会商品的一种类。同样，信用卡本身具有物质形式，即塑料质卡片，在流 通领域内作为商品交易的凭证使用，体现出一定的货币职能，因而它是一种特殊 的金融商品。从社会商品这个视角分析，无论商品劳务还是信用卡本身都可能被 犯罪行为直接侵害而成为犯罪的对象。 但是，仅从直观上分析，尚不足以揭示信用卡诈骗罪犯罪对象的全部含义。 因为，就信用卡诈骗的本质而论，犯罪行为首先是而且主要是对信用卡所代表的 1 0 银行信用的侵害。非法使用信用卡，就是非法使用银行信用，无论哪种信用卡诈 骗罪的行为方式，都是通过直接作用于银行信用雨实现行为入所企求的犯罪结果。 可见，侵害银行信用才是信用卡犯罪的行为对象的本质涵义。然而银行信用是一 种社会信用，它既不是有形财物，也不是无形的物质能量，而是一种非物质财富 性的无形标的。那么它能否被刑法的犯罪对象的概念所包含呢? 传统的刑法学理 论一直认为，犯罪对象是指犯罪行为侵害或直接指向的具体的人或物。所谓具体 的人或物，不是指抽象概念上的社会化人或哲学内涵上的物，而是指物化形态的 人和物化形态的物。这里，刑法学理论中对具体的物尽管作了广义上的理解，包 括处于物质能量状态的无形财物，如电、煤气等等。但是明显排除了非物化的无 形标的，这就决定了传统的犯罪对象的理论表述同样明显地存在着落后于现代社 会发展的缺陷。现代社会的发展趋势，是以信息和信用作为重要标志的a 随着现 代科学技术和通讯事业的迅速发展，特别是电子计算机的广泛应用和信用卡在全 球范围内的推广应用，推动现代社会由传统的物化社会向信息社会、信用社会过 渡，即从过去可以看得见的以物为中心构成的社会，转向无形的现代信息社会和 现代信用社会。所谓现代信用社会，主要指“无现金社会”，也就是说，通过现钞 支付的商品交易和服务已经不能在流通领域中占据主导地位，而信用卡作为商品 交易的媒介，替代现金货币履行支付职能，则在流通领域内占据着统治地位。例 如，在科技和信用卡发达的美国，已基本出现了那样的“信息社会”和“无现金 社会”，我国也正在朝藿这种现代化过渡。截止到2 0 0 3 年第3 季度末，我国银行 卡累计发行量达到6 1 4 亿张，持卡消费习惯正在逐步形成。因此，现代社会的发 展，反映到犯罪对象的理论表述上必然要求从物化形态的人和物扩大到非物化状 态的社会信息和信用。例如，在科技领域内的犯罪活动，犯罪行为就是直接作用 于电脑信息，进而谋取或损害社会财富，此时的犯罪行为就是以无形的电脑信息 作为犯罪的直接对象。如果我们从经济学的角度分析银行信用，就更易理解其作 为信用卡诈骗犯罪本质层次上的对象的道理所在。经济学认为，银行信用是指以 银行或其它金融机构为媒介，以货币为对象向其他单位或个人提供的信用。筒言 之，银行信用是以货币为对象，以偿还本金和支付利息为条件的借货行为。我们 1 1 不难看出，银行信用作为一种主观行为是非物质的，但它最终落脚点还是离不开 它的对象一货币。我们看不到银行信用的流动，但我们能看到其对象货币的来 往，而货币与商品是天生的一对矛盾统一体。所以我们认为，信用卡诈骗罪的犯 罪对象，在本质层次上是非物化的银行信用；在非本质层次上是以社会商品形式 存在的现金货币、商品货币、商户劳务和信用卡本身。 综上，笔者认为，信用卡诈骗罪的犯罪客体是一种复杂客体，即它侵犯了国 家对银行信用卡的管理制度和公权财产所有权。 ( 二) 犯罪客观方面 ( 1 ) 客观行为方式 根据刑法第1 9 6 条之规定，信用卡诈骗罪在客观上表现为以下行为： 1 、使用伪造的信用卡 使用伪造的信用卡是信用卡诈骗罪的重要表现形式。伪造的“信用卡”是