（国际法学专业论文）外商投资融资租赁的监管立法研究.pdf

中文摘要 摘要 本文分为四大部分。首先是外商投资融资租赁法律监管概述，详细介绍了融 资租赁的产生，各国、国际组织和我国对融资租赁的定义，并分析融资租赁的特 征是法律关系的复杂性、合同的特殊性、表现为一定的信用关系。在此基础上介 绍外商投资融资租赁的定义以及我国外商投资融资租赁的产生和发展。最后介绍 了监管的产生和定义。 第二部分是探讨外商投资融资租赁的监管必要性。外商投资融资租赁的风险 多种多样，产生的原因也多种多样，所以有必要对风险产生的根源做深入的分析。 然后再对风险进行分类，把外商投资融资租赁的风险分为：信用风险、汇率风险、 利率风险、技术落后风险、税务风险和国家风险。再分析外商投资融资租赁会对 我国产生哪些影响。正因为外商投资融资租赁具有这些风险并会对我国产生一定 的影响，所以要对外商投资融资租赁进行监管。 文章的第三部分是外商投资融资租赁的监管模式的立法现状及比较。各国监 管模式的不同是基于对融资租赁行业属性的不同认识，笔者在比较了把融资租赁 业视为金融行业和把融资租赁业视为服务行业两种观点之后，认为还是应将其视 为服务行业。然后分析比较了各国的外商投资融资租赁监管模式，最后介绍了我 国现行的监管模式立法。 最后是对我国外商投资融资租赁监管的立法及政策建议。在这部分介绍了我 国现行的融资租赁监管法规，分析了现行监管立法的缺陷，提出了我国需要专门 的融资租赁法的观点。并对外商投资融资租赁业一些具体监管问题提出了立 法建议，如对外商投资融资租赁公司的设立资质、租赁物的范围、公司的业务范 围。还有行业层面的行业协会监管和配套的税收监管和外汇监管。 关键词： 外商投资；融资租赁；风险；监管 a b s t r a c t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri st h ei n t r o d u c t i o no f r e g u l a t i o no ft h ef o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s e , w h e r et h ep r o d u c t i o no ff i n a n c e l e a s ei sa n a l y z e di nd e t a i l s ，a sw e l la st h ed e f i n i t i o n so ff o r e i g nc o u n t r i e s ，i n t e r n a t i o n a l o r g a n i z a t i o n sa n do u rc o n t r y t h e nt h ew r i t e ra n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ff i n a n c e l e a s ea r et h ec o m p l e x i t yo ft h el e g a lr e l a t i o n s h i p ，t h es p e c i f i c i t yo ft h ec o n t r a c ta n di t s p e r f o r m e dt ob eac e r t a i nc r d i tr e l a t i o n s h i p 0 nm eb a s i st h ew r i t e ri n t r o d u c e st h e d e f i n i t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s ea n dt h ep r o d u c ea n dd e v e l o p m e n to f i t i no u rc o u n t r y f i n a l l ye x p l a i nt h er i s eo fr e g u l a t i o na n dt h em e a n i n go f i t t h es e c o n dc h a p t e ri sd i s c u s s i n gt h en e c e s s i t yo ft h er e g u l a t i o no ft h ef o r e i g n i n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s e t h e r ea r em a n yd i f f e r e n tk i n d so fr i s k sa n dm a n yd i f f e r e n t k i n d so ft h ec a u s e s ，s of f sn e c e s s a r yt om a k ea n a l y s i so ft h ec a u s eo fr i s k sd e e p l y t h e n t h ew r i t e rt r yt oc l a s s i f i c a t et h er i s k s ，a n dt h ef o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s ec a nb e c l a s s i f i c a t e di nc r e d i tr i s k , e x c h a n g er a t er i s k ，i n t e r e s tr a t er i s k , t h er i s ko ft h eb a c k w a r d o ft e c h n o l o g y , t a xr i s ka n dc o u n t r yr i s k t h e nt h ew r i t e ra n a l y z e st h ea f f e c t i o n st h a tt h e f o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s ew i l lm a k et oo u rc o u n t r y b e c a u s et h er i s k sa n d t h e a f f e c t i o n st h a tf o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s eh a s ，i t sn e c e s s a r yt or e g u l a t i o nt h e f o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s ei n d u s t r y t h et h i r dp a r to ft h ep a p e ri st h ec u r r e n tl a w so ft h er e g u l a t o r ym o d eo ft h ef o r e i g n i n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s ea n dc o m p a r e st h e m d i f f e r e n tc o n t r i e su s et h ed i f f e r e n t r e g u l a t o r ym o d e s ，i t sb e c a u s et h ed i f f e r e n ta w a r e n e s s o fw h i c hi n d u s t r yi st h ef i n a n c e l e a s eb e l o n g st o ，t h ea u t h o rc o m p a r e st h et w ov i e w s ，c o n s i d e r st h a tt h ef i n a n c el e a s e b e l o n g i n gt os e r v i c ei n d u s t r yi sb e r e rt h a nf i n a n c ei n d u s t r y t h e nt h ea u t h o ra n a l y z e s a n dc o m p a r e st h er e g u l a t o r ym o d e so ff o r e i g nc o u n t r i e s ，a n di n t r o d u c e so u rr e g u l a t o r y m o d e 。t h eo t h e rp a r to ff o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s ei sf o r e i g ni n v s t m e n t ，t h e a u t h o ra l s oi n t r o d u c e st h er e g u l a t i o no nf o r e i g ni n v e s t m e n ti nf o r e i g nc o u n t r i e s ，a n d a n a l y z e st h ei n f e c t i o nm a d et of o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s ei no u rc o n t r y t h el a s t c h a p t e ro ft h i sp a p e ri s t h ea d v i c eo fl e g i s l a t i o na n dp o l i c yi nt h e r e g u l a t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s e i nt h i sp a r tt h ea u t h o ri n t r o d u c e st h e c u r r e n tl a w so fr e g u l a t i o n so ft h ef i n a n c el e a s e ，a n a l y z e st h ed e f i c i e n c i e si nt h ec u r r e n t l a w s p u t sf o r w a r dt h ev i e wt h a to u rc o u n t r yn e e d ss p e c i a l i z e d1 a w so ff i n a n c el e a s e 英文摘要 a n dt h ea u t h o rg i v e ss o m el e g i s l a t ea d v i c eo ns o m es p e c i f i cp r o b l e m so ff o r e i g n i n v e s t m e n ti nf i n a n c el e a s e ，l i k et h eq u a l i f i c a t o n g sa s k e df o re s t a b l i s haf o r e i g n i n v e s t e d f i n a n c el e a s ec o m p a n y , t h es c o p eo ft h el e a s e h o l d ，t h eb u s i n e s ss c o p eo ft h ec o m p a n y a n dt h er e g u l a t i o nm a d eb yi n d u s t r ya s s o c i a t i o no nt h ei n d u s t r yl e v e l ，a n do t h e r n e c e s s a r yl e g a ls y s t e ml i k et a xa n de x c h a n g er e g u l a t i o n k e yw o r d s f o r e i g ni n v e s t m e n t ：f i n a n c el e a s e ：r i s k ：r e g u l a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 生 直塑童融煎塑堡的堕笪童鎏婴盔：一。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：灶 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于： 保密口在年解密后适用本授权书。 不保密日( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：旄舟导师签名：刁c 衩 日期： 沙口孕年z 月j f 日 外商投资融资租赁的监管立法研究 引言 融资租赁是为了满足现代社会不断发展的融资市场的需求，在租赁与买卖基 础上形成的一种新型的独立的交易类型。融资租赁自产生以来发展势头良好，受 到各国政府的普遍重视。我国的融资租赁业务开展于8 0 年代初，至今已发展了2 0 余年，国内潜力巨大的融资租赁市场吸引了很多外商的关注，外商投资融资租赁 业的热情日益高涨。目前，我国大约6 4 的融资租赁公司是外商投资融资租赁公 司，外商大举进入我国融资租赁业，除了带来资本的投入也带来了一定程度上的 风险。外商投资融资租赁既具有外商投资的风险又有融资租赁的风险，需要把各 种风险分类，以找出应对之策。还需防范其对我国造成的影响。解决这些问题的有 效办法之一就是加强对外商融资租赁业的监管。 在监管模式的选择上，国外的一些国家发展融资租赁业的历史较长，可以提 供先进的经验。在针对我国的应用上，学者存在着一定的争论，对于融资租赁的 定性究竟是服务行业还是金融行业将导致不同的监管模式。目前，在我国两种模 式并存，既有由商务部负责的宽松监管模式，又有由银监会负责监管的严格监管 模式，为了融资租赁业日后的发展必须结束这种多头监管的现状。 对于外商投资融资租赁业的监管，我国商务部发布了外商投资租赁业管理 办法，其中规定了一系列的监管措施，为监管提供了法律依据。但外商投资租 赁业管理办法存在着法律层次较低、一些条文需要修改的问题。目前，我国正 在进行对融资租赁的立法，融资租赁法( 草案) ( 三次征求意见稿) 也已经完成 了意见征求工作，但其中并没有对外商投资融资租赁业监管的规定。为了规范外 商投资融资租赁业，为了我国融资租赁业的健康发展，需要在融资租赁法中 加入对外商投资融资租赁业监管的内容。 本文通过对外商投资融资租赁业的风险进行深入分析，找出其产生的根源， 并对风险分类，在此基础上找出防范这些风险的法律措施，再通过研究各国的监 管模式，找出适合我国的监管制度，最后对外商投资融资租赁的一些重要问题提 出具体的立法建议，以期对理论研究与立法实践具有一定的借鉴与指导意义。 第1 章外商投资融资租赁监管概述 第1 章外商投资融资租赁监管概述 1 1 融资租赁的产生、定义及特征 1 1 1 融资租赁的产生 租赁，是出租人把出租财产交给承租人使用，承租人支付租金并在租赁关系 终止时将原租赁财产返还给出租人的交易或行为，因该交易或行为而订立的合同 为租赁合同。【1 】租赁是随着私有制的出现而产生的一种古老的信用形式，并且随着 商品经济的发展而进步。租赁的发展经历了古代租赁、近代租赁和现代租赁三大 阶段。【2 】 到了垄断资本主义时期，现代租赁开始产生。第二次世界大战后由于战争对 整个世界造成了巨大的破环，各国都十分重视经济建设。而且这一时期科学技术 发展迅速，大量工业设备需要更新升级换代。这两个原因导致对工业设备的需求 猛增，对资金的需求也猛增，银行借贷已不能满足如此庞大的需求，在这种情况 下融资租赁应运而生。此外还有一种原因是二战期间美国有些企业依靠政府订单 生存，战争结束后他们转而向政府租借生产设备，以避免由于政府订单减少而收 不回设备投入。 3 】“不久，工业设备制造厂和用户，都开始认识到租赁是具有远大 前程的销售和融通方法，企业家们开始认识到占有设备不是一个必要的有利条件， 财产之所以产生利润，是通过使用而不是通过占有”1 4 1 1 9 5 2 年美国人亨利叙费 尔德创办的美国租赁公司被视为现代租赁诞生的标志。现代租赁是一种以商品形 式表现借贷资本运动形式的租赁，更是一种新型的融资手段。由于融资租赁对经 济具有良好的促进作用，各国立法都鼓励和支持融资租赁业的发展。随着国际租 赁业务的出现，融资租赁的发展势头更加良好。这种既能融通资金，又能推销产 品的交易方式恰好同时满足了发展中国家和发达国家的需要，是一种“不萧条的 行业”。【5 】 1 1 中国大百科全书北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 4 ，8 3 7 1 2 1 程东跃金融租赁与企业融资北京：中国财经出版社，2 0 0 2 ，1 9 p 】s h a w nd h a l l a d y , s u d h i rp a m e m b a l t h eh a n d b o o ko f e q u i p m e n tl e a s i n gi u t a h ：a m e m b a l h a l l a d a y , 1 9 9 5 ，7 【4 】t m 克拉克租赁北京：物资出版社，1 9 8 4 ，1 0 【5 】叶文振国际租赁学太原：山西经济出版社，1 9 9 9 ，2 7 外商投资融资租赁的监管立法研究 1 1 2 融资租赁的定义 融资租赁一经产生就呈现了蓬勃发展之势，目前在国际社会得到了广泛的应 用。但对于融资租赁的定义各个国家的立法机构和国际组织并未取得统一的认识。 ( 1 ) 美国对融资租赁的定义 美国统一商法典第2 a 1 0 3 ( 1 ) ( g ) 规定，“融资租赁指在下列情况下的 租赁：( 1 ) 出租人不选择、加工或提供货物；( 2 ) 出租人通过签订合同而取得货 物、或对货物的占有和使用权；( 3 ) 出租人或在租赁合同签署之时或在此之前得 到一份证明出租人之所以购买货物是为签订租赁合同之需，或以承租人批准表明 出租人购买货物的合同作为租赁合同生效的条件。 该规定的目的在于确定出租人 在融资租赁中的融资地位，强调它具有三方当事人交易的特征，并没有明确规定 在合同到期后货物所有权的归属问题。 ( 2 ) 英国对融资租赁的定义 英国的融资租赁业也很发达，但英国没有专门的融资租赁法律，英国1 9 8 7 年 颁布的租赁及租购交易会计标准一2 1 ( s s a p 2 1 ) 是这样定义融资租赁的：“租赁 开始时，承租人承担了至少9 0 或更多的设备现值的未来支付义务，这就是融资 租赁，否则就是经营租赁。在融资租赁情况下，出租入认为它的设备是一种金融 投资以及精算的财务利益行为。”【6 】在英国的法律中融资租赁被视为委托契约的一 种形式，如其他商业合同一样受普通法制约。按普通法规定，租赁财产的所有权 与使用权永远分离，出租人对设备的所有权与承租人对设备的使用权彼此独立， 出租人的物权永不转让给承租人或任何有关的第三者，在租赁合同期满时，承租 人可以选择退租或续租，如果承租人续租设备，就应当以较低的租金安排第二次 租赁。r 7 】可见英国对融资租赁的界定主要是看承租人是否承担9 0 以上的设备支付 义务，而且在合同到期后承租人不享有对租赁物的购买权，如果约定了承租人在 租赁期满时享有购买权，该合同就应该被视为一项租购协议，当事人不能享有融 资租赁税收上的优惠。 8 1 ( 3 ) 法国对融资租赁的定义 l o s u d h i rp a m e n b a l i n t e r n a t i o n a ll e a s i n g ：t h ec o m p l e t eg u i d e u s a ：a m e n b a l & a s s o c i a t e s 。2 0 0 0 ，1 2 p j 张字锋融资租赁实务指南北京：法律出版社。2 0 0 8 。4 9 【吼c o o p e r s ，l y b r a n d l e a s i n gi ne u r o p e a nu n i o n b m s s e l s ：c o o p e r s & l y b r a n de u r o p e ，19 9 7 ，115 第1 章外商投资融资租赁监管概述 法国于1 9 9 6 年通过了关于融资租赁的专门法律，该法对融资租赁的定义是第 1 条：“融资租赁是一项涉及资本性货物和工具性设备的租赁，为此租赁目的而购 买设备的公司是租赁物的所有人，同时根据事前确定的购买价格( 至少要部分考 虑租金支付) ，该交易中承租人享有购买全部或部分租赁物的选择权。”【9 】法国的融 资租赁具有这样的特点，定义中明确说明了承租入享有租赁物的购买权，这与美 国、英国的规定存在较大差异。 ( 4 ) 俄罗斯对融资租赁的定义 俄罗斯1 9 9 8 年颁布的俄罗斯联邦融资租赁法对于融资租赁的定义是第1 章第2 条：“融资租赁一按租赁合同购买财产并按合同规定的租金、期限和条件将 该财产转让给自然人和法人，承租人有权购买该财产的一种投资活动。”这个定义 规定了承租人是有权购买租赁物的，这与英国的定义是明显不同的。另外在该法 的第7 条第3 款中对融资租赁又进行了迸一步的说明，“融资租赁：出租人按承租 人的要求向定的出售人购买财产为己所有并将该财产作为租赁对象按规定租 金、租赁条件和租期转让给承租人的期限应符合或高于租赁对象的全部折旧期。 如果租赁合同不作其他规定，承租人支付了租赁合同规定的全部租金，租赁对象 在租赁合同有效期内或在租赁合同有效期结束之前可转让给承租人所有。 ( 5 ) 国际私法统一协会对融资租赁的定义 1 9 8 8 年5 月2 8 日在加拿大首都渥太华召开的国际外交会议上通过的国际统一 私法协会国际融资租赁公约中对融资租赁的定义是第1 条第1 款：“本公约管 辖第2 款所指的融资租赁交易，在这种交易中，一方( 出租人) ：( 1 ) 根据另一方 ( 承租人) 提供的规格，与第三方( 供货商) 订立一项协议( 供应协议) 。根据此 协议，出租人按照承租人在与其利益有关的范围内所同意的条款取得工厂、资本 货物或其他设备( 设备) ，并且：( 2 ) 与承租人订立一项协议( 租赁协议) ，以承 租人支付租金为条件授予承租人使用设各的权利。”第2 款进一步说明了第1 款 “前款所指的融资租赁交易系指包括以下特点的交易：( 1 ) 承租人指定设备并选 择供应商，并不主要依赖出租人的技能和判断；( 2 ) 出租人取得的设备与一租赁 协议相联系，并且供应商知道这一租赁协议业已或将要在出租人和承租人之间订 9 1a n d e r s e n 1 e a s i n gi ne u r o p e l o n d o n ：m c g r a w h i l l ，1 9 9 2 ，7 外商投资融资租赁的监管立法研究 立；而且( 3 ) 租赁协议规定的应付租金的计算特别考虑到了摊提设备的全部或大 部分成本。 而对于承租人在租期结束时对租赁物是否有购买选择权的问题上，第 3 款规定：“无论承租人是否已经取得或者以后取得购买设备或者在更长期间内为 租赁而继续持有设备的选择权，亦无论是否已经取得支付名义上的价金或租金， 本公约均适用。”可见，国际融资租赁公约为了解决各国在这一问题上的不同 法律规定，并未硬性规定承租人在租期结束时是否享有对租赁物的购买选择权。 自2 0 0 6 年4 月起，国际统一私法协会又着手制定一部专门的租赁示范法， 供各国立法时参考。租赁示范法( 草案) 已于2 0 0 8 年1 1 月1 3 日在国际统一私 法协会大会与其政府专家委员会联合会议上获得批准通过。租赁示范法( 草案) 对于融资租赁的定义与国际融资租赁公约中的定义是基本吻合的。但二者又 有区别，租赁示范法( 草案) 删除了关于承租人“不主要依赖出租人的技能和 判断来指定设备和选择供货商 的表述。另外，二者更大的区别是承租人在租赁 合同项下所支付的租金和其他费用是否应摊销出租人投入的全部或绝大部分成 本。国际融资租赁公约第l 条第2 款( 3 ) “租赁协议规定的应付租金的计算特 别考虑到了摊提设备的全部或大部分成本 ，示范法( 草案) 第1 条第2 款( c ) “租赁合同项下的租金或其他应付资金既可以摊销、也可以不摊销出租人的全部 或大部分投资。租赁示范法( 草案) 表现了融资发展的新趋势，这一定义表明， 租金和其他费用是否应摊销出租人投入的全部或绝大部分成本，已经不再是区别 融资租赁与其他租赁的一个本质特征了。 ( 6 ) 我国对融资租赁的定义 我国的中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 对融资租赁合同下 了定义，第2 3 7 条：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择， 向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 另外合同 法第2 5 0 条规定：“出租人和承租人可以约定租赁期届满租赁物的归属。对租赁 物的归属没有约定或约定不明的，依照本法第6 1 条的规定，租赁物的所有权归出 租人。”可见，我国也是从三方关系的角度定义融资租赁，并且规定承租人在租期 结束时享有对租赁物的购买选择权。但是合同法的定义中强调了向“出卖人 购买”而不是公约中的“向供货商取得”，外商投资租赁业管理办法在第5 第1 章外商投资融资租赁监管概述 条也同样定义了融资租赁，“本办法所称融资租赁业务系指出租人根据承租人对出 卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁财产，提供给承租人使用，并向承租人 收取租金的业务。”但第5 条也写明外商投资融资租赁公司可以采取转租赁的形式 开展融资租赁业务。在中国人民银行的金融租赁公司管理办法第4 8 条中，转 租赁的定义“是指以同一物件为标的物的多次融资租赁业务。在转租赁业务中， 上一租赁合同的承租人同时又是下一合同中的出租人，称为转租人。转租人以收 取租金差为目的，从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人。租赁物品的所 有权归第一出租人。可见转租赁是租赁公司根据最终承租人的选择从原始出租人 处租入租赁物。外商投资租赁业管理办法中既规定了租赁公司要“购买 租赁 物，又规定其可以进行“转租赁 业务，有些自相矛盾。我国这些定义中对于租 金和其他费用是否摊销出租人投入的全部或绝大部分成本则没有规定。 我国的融资租赁法还没有出台，但相关的立法工作一直在进行中，目前中 华人民共和国融资租赁法( 草案) ( 三次征求意见稿) ( 以下简称融资租赁法( 草 案) 已经完成了意见征求工作。其中关于融资租赁定义被国际金融公司( i f c ) 和一些国际租赁界的知名专家誉为“一个非常好的定义”。【m 】融资租赁法( 草案) 第2 条“( 定义) 本法所称融资租赁，是指出租人根据承租人和供货人的选择，从 供货人处取得租赁物，将租赁物出租给承租人，向承租人收取租金的交易活动， 租赁期间届满时承租人可以续租、留购或返还租赁物，首次租赁期限最短为一年， 在这个定义中对于首次租赁有期限最短为一年的限定，这是与其他国家和国际组 织对融资租赁定义的不同之处。之所以对最短租赁期限作出规定是因为如果租期 过短，承租人要在短期内支付大量的现金，不利于融资功能的充分发挥。 所以笔者认为融资租赁的定义是一种涉及三方当事人的交易活动，在这种交 易中出租人按承租人的选择，从指定的供货商处取得指定的租赁物，并将租赁物 出租给承租人以获取租金。租赁期满时承租人享有购买租赁物的权利。 1 。1 3 融资租赁的特征 ( 1 ) 融资租赁法律关系的复杂性 【1 0 l 张雪松对国际统一私法协会租赁示范法( 草案) 的简要介绍冲国外商投资企业协会租赁业委员会年会 刊2 0 0 8 ，9 外商投资融资租赁的监管立法研究 融资租赁的典型交易类型是三方交易，涉及到两个合同。融资租赁在操作中 有多种形式，其核心结构是三方交易：出租人、承租人和出卖人( 供货商) ，这三 方通过两个合同：买卖合同和租赁合同有机地结合在一起，这种结构使其区别于 其他形式的租赁。其他租赁如经营租赁、买卖租赁都只涉及两方当事人。买卖合 同是出租人与供货商之间签订的，融资租赁合同是出租人与承租人签订的。两个 合同是独立的，如出卖人不能主张收取租金的权利。但这两个合同又不能分开来 看，买卖合同的标的物是由承租人来选择的，再由出租人履行付款的义务，出卖 人应履行的某些义务如交货、维修服务等可以按合同约定直接对承租人履行，买 卖合同的双方也不能随意变更买卖合同中与融资租赁合同有关的部分内容。可以 说，融资租赁合同的租赁物是要通过买卖合同实现的，而买卖合同的目的就是为 了融资租赁合同，两个合同互相独立又互相联系。 ( 2 ) 融资租赁合同的特殊性 融资租赁合同是融资与融物相结合的合同 融资租赁合同中的租赁物是出租人根据承租人的选择从指定的供货商处购买 的。从融物的角度上说，融资租赁符合租赁的一般特征即出租人将租赁物的使用 权交付给承租人，从融资的角度上说，融资租赁能够达到利用租赁来为承租人融 资的目的。承租人在获得设备使用权的同时，也获得了为生产或其他目的所需的 资金。【l l 】融资与融物的结合也是融资租赁合同区别于传统的租赁合同和借款合同 之处。传统的租赁合同中出租人的租赁物不是应承租人的要求购买的，其购买行 为与出租行为并无直接的联系，而融资租赁合同的购买行为是为租赁行为服务的。 融资租赁合同的租赁期限长，租金高 出租人购买租赁物是为了租赁给承租人，其本身并不需要该租赁物，而且该 租赁物是根据承租人的需要购买的特定物，再租给其他租赁人比较困难。因此融 资租赁合同一般规定，租赁期限通常相当于设备预期的经济寿命或大部分预期的 经济寿命，如果租期过短，承租人须在短期内支付大量资金，达不到融资租赁合 同中的融资的目的，如果租期过长，出租人资金的回收就要承担过高的风险。租 金高是因为就像我国合同法第2 4 3 条的规定：“融资租赁合同的租金，除当事 1 1 1 凌宗诠，王孝平，沈鹤良金融租赁理论与实务北京：立信会计出版社，1 9 9 8 ，3 第1 章外商投资融资租赁监管概述 人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合 理利润确定。 这样的租金才能确保融资租赁业务的开展，所以融资租赁合同的 租金高于一般租赁合同的租金。 融资租赁合同的不可撤销性 在融资租赁合同中一般都有禁止中途解约的条款，如“除合同约定的条款外， 未经对方书面同意，任何一方不得中途变更或解除合同。”这也是融资租赁合同 区别于传统租赁合同之处，传统租赁同合同中承租人在一定的条件下可以将租赁 物退还出租人解除租赁合同。之所以规定了不可撤销条款是由融资租赁的特性决 定的。对于出租人，出租人的租赁物是按承租人的指定购买的，这种租赁物往往 是一种特定物，如果承租人把租赁物退还给出租人，出租人想要再将租赁物租出 去或卖出去都很难再找到承租人或买家。而且出租人购买租赁物所需的资金有可 能是向第三方的贷款，这些贷款需要支付利息，另外购买租赁物的各种税费也要 从租金中获得偿付，所以对出租人而言融资租赁合同是不能撤销的。对于承租人， 承租人指定的租赁物一定是生产所需，融资租赁合同签订之后承租人可能已经为 生产做了大量准备，撤销融资租赁合同将对承租人造成严重损失。 ( 3 ) 融资租赁表现为一定的信用关系 融资租赁交易的目的实际上依靠了租赁物的所有权与使用权的分离来实现， 实质上是一种信用关系。以信用为基础的交易有很多，如预付货款、赊销、延期 付款等，而融资租赁是一种新兴的信用。承租人不用购买租赁物而由出租人垫付 购买，但承租人要支付租金，租金中包括了出租人垫付资金的利息。这种不办借 贷手续的贷款，采用租金的形式收付利息，可以看成是一种金融活动，起着融通 资金的作用。【1 2 1 1 2 外商投资融资租赁的定义、产生和发展 1 2 1 外商投资融资租赁的定义 外商投资融资租赁的定义应该包括两方面的内容：外商投资的定义、融资租 赁的定义。 张志远，张志元金融租赁学北京：中国对外经贸贸易出版社，1 9 9 0 ，1 2 外商投资融资租赁的监管立法研究 我国立法中关于外国投资者的概念最早出现在国务院于1 9 8 6 年颁布的关于 鼓励外商投资的规定，“外国投资者”的定义是：“外国的公司、企业和其他经济 组织或者个人。 之后的法律文件中的定义也都与这个定义相同。需要说明的是我 国的“外商”的概念还包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的公司、 企业和其他经济组织或者个人。而且外商应该是真正的外商，国家六部委于2 0 0 6 年联合制定的关于外国投资者并购境内企业规定中有“境内公司、企业或自 然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所 设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇”这样的规定。所以，外商的定义 也要考虑资金来源地。 外商投资有直接投资和间接投资之分。国际直接投资，又称股本投资，是指 一国私人( 包括自然人和法人) 在外国投资经营企业，直接或间接地控制其投资 企业的经营活动，实际上是通过生产资本的输出把资本输出到国外，其最重要的 特点在于投资者直接参与企业的经营管理。【1 3 】国际间接投资是指以资本增值为目 的，以取得利息或股息等为形式，以被投资国的证券为对象的跨国投资，即在国 际债券市场购买中长期债券，或在外国股票市场上购买企业股票的一种投资活动。 【1 4 j 本文所指的外商投资融资租赁指的是外商直接投资。 外商投资企业是指外国( 包括我国香港、澳门和台湾地区) 投资者( 包括公 司、企业和其他经济组织或者个人) 经过我国政府相关部门的批准、在我国境内 投资设立的企业。我国外商投资企业的特点是：是由外商直接投资设立的企业， 经我国政府批准、属于我国法人、受我国法律的监管和保护。外商投资企业在我 国法律上的分类有：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。自2 0 0 5 年3 月5 日起施行的商务部的外商投资租赁业管理办法第2 条定义了外商投 资，“外国公司、企业和其他经济组织在中华人民共和国境内以中外合资、中外合 作以及外商独资的形式设立从事租赁义务、融资租赁业务的外商投资企业，开展 经营活动，适用本办法。 可见，外商投资租赁业管理办法中对于外商投资的 形式规定比较宽泛，包括“中外合资、中外合作以及外商独资的形式”，外商投 【3 】魏国君国际经济法学北京：中国民主法制出版社，2 0 0 5 。1 6 7 p 4 1 h t t p b a i k e b a i d u c o r n v i e w 3 8 8 8 2 4 h t m ? f u n c = r e t i t l e 第1 章外商投资融资租赁监管概述 资租赁业管理办法首次规定了外商可以以独资的形式进入融资租赁业，这一规 定符合我国加入世贸组织的承诺，对于租赁服务，我国应该在加入世贸组织后3 年内允许设立外商独资公司。 综上所述，笔者认为本文中探讨的外商投资融资租赁是指外国的公司、企业 和其他经济组织或者个人( 包括我国香港、澳门和台湾地区) 通过直接投资以中 外合资、中外合作以及外商独资的形式设立的外商投资企业，从事出租人根据承 租人和供货人的选择，从供货人处取得租赁物，将租赁物出租给承租人，向承租 人收取租金的交易活动，租赁期间届满时承租人可以续租、留购或返还租赁物， 首次租赁期限最短为一年融资租赁业务。 1 2 2 我国外商投资融资租赁的产生和发展 就世界范围而言，融资租赁从诞生到现在不过5 0 多年的时间，已成为仅次于 银行信贷的第二大融资方式，占全球设备投资的2 0 0 0 - - 3 0 。 1 5 】世界租赁业务额 增长迅速，1 9 8 6 年世界租赁业务额为1 6 7 0 亿美元，其年增长率超过1 0 以上，而 1 9 8 8 年则增长了2 1 5 ，此后一直到1 9 9 1 年都保持着增长的势头，经历了1 9 9 2 、 1 9 9 3 两年的下降，从1 9 9 4 年开始一直保持着迅猛的增长势头。【1 6 】到2 0 0 7 年世界 租赁业务额上涨为5 8 2 0 亿美元。【1 7 】 我国的融资租赁业务是在改革开放后，由原国家副主席荣毅仁先生在1 9 8 1 年 倡导引进的，并由北京机电设备公司、中国国际信托公司、日本东方租赁公司、 日本奥力可思公司等出资，成立了我国第一家中外合资租赁公司中国东方租 赁公司。同年7 月，中信公司又与国内有关单位合资成立了我国第一家国有租赁 公司中国租赁公司。从此现代租赁业务在我国诞生。可以说我国的融资租赁 业务从开始发展就有外商投资的影子。融资租赁在中国发展的2 0 余年道路十分曲 折。外投资融资租赁公司的发展大致可以分为三个阶段。 第一阶段是起步阶段，从1 9 8 1 年到1 9 8 7 年，虽然市场经济没有得到完全实 现，企业的财务标准陈旧，信用评价体系也没有建立，很多融资租赁合同依靠政 f 1 5 】陈建新正确认识我国金融租赁业的发展金融时报，2 0 0 0 年5 月2 0 日 i t 6 张字锋融资租赁实务指南北京：法律出版社，2 0 0 8 ，3 3 【1 7 】h t t p ：w w w t r a n s p o w o r l d c o r n c n b j t j 0 0 2 h t m l 外商投资融资租赁的监管立法研究 府部门提供担保，但期间经历了中国的三次经济过热，承租人对于资金和物资处 于极度的需求之中，所以外商投资融资租赁业十分踊跃，国内的投资方也很容易 找到，这期间有2 7 家外商企业投资了融资租赁业【1 8 】，其中绝大部分是日本投资企 业。至1 9 8 7 年，通过外商投资的租赁公司累计引进外资2 4 亿美元。i l 川 第二个阶段是低迷阶段，从1 9 8 8 年到1 9 9 8 年，这一阶段融资租赁业陷入低 迷和衰退。1 9 8 8 年，国家经济体制改革逐步深入，在这一年最高人民法院公报 公布了“关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见( 试行) 的 通知”，其中第1 0 6 条规定：“国家机关不能担任保证人。”同年中华人民共和国 全民所有制工业企业法公布，经济行为的主体不再是政府部门而是企业。这些 法规的颁布使得有些原来签订的融资租赁合同没有办法得到履行。到了1 9 8 9 年至 1 9 9 0 年，行业开始进入低谷，其间只有六家日资企业投资了我国融资租赁业。从 1 9 9 1 年开始我国的融资租赁业务呈现仍旧低迷但缓慢发展的状态。出现的问题主 要有缺乏对融资租赁理论的研究，缺少专业人才：缺乏与融资租赁有关的法律、 法规，配套的会计和税收标准缺乏；行业没有统一的监管部门，实行多头监管等。 这些问题和之前的由于体制改革出现的全行业的租金拖欠。导致行业进入长达1 0 年的催债期。企业对合资租赁公司的租金拖欠更为严重，至9 0 年代末，4 0 家中外 合资租赁公司中，只有1 0 余家正常经营，其余大部分已停止开展新业务，据有关 统计，1 9 9 8 年末企业拖欠中外合资经营租赁工资的租金数额高达6 亿美元；1 5 家 金融租赁公司中，其中1 3 勉强维持经营，l 3 经营相当困难。【2 0 】这时行业协会发 挥了重要作用。行业协会是在1 9 8 8 年由2 4 家中外合资租赁公司组成的，开始的 名称为“中外合资租赁公司联谊会”。“联谊会”在1 9 9 3 年加盟中国外商投资企业 协会并更名为中国外商投资企业协会租赁业委员会，成为外商投资租赁企业自主 管理、企业踊跃参与的融资租赁行业性自律组织。 2 1 】在行业协会的努力下，政府 对解决租金拖欠问题给予了支持，中国银行提供2 亿美元的特种贷款化外债为内 债，解决了由政府担保的租金拖欠。1 9 9 8 年8 月1 8 日，中国外商投资企业协会租 1 8 1h t t p ：w w w c h i n a l e a s i n g o r g d o c 4 d o c 4 0 5 6 h t m 。 0 9 1 姜仲勤外商投资租赁业：昨天与明天关于租赁，2 0 0 4 ( 1 ) ：2 8 2 9 ，2 8 2 0 1 张字锋融资租赁实务指南北京：法律出版社，2 0 0 8 ，3 3 【2 1 1h t t p ：w w w c l b a o r g c n s h o w m b a s p ? c l a s s = d 0 a d b b e 1 b d e 9 c 9 d c & i d = 9 4 第1 章外商投资融资租赁监管概述 赁业委员会会长宣布，行业性租金拖欠问题作为一个历史阶段已经过去，租金拖 欠问题基本解决。【2 2 】 第三个阶段是发展阶段，从1 9 9 9 年至今，我国的融资租赁业迎来了一