（国际法学专业论文）外国投资者对内资企业资产收购的法律问题研究.pdf

外国投资者对内资企业资产收购的法律问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：国际法学 研究方向：国际经济法 作者姓名：金敏丹 指导老师：王虎华教授 本文以外陶投资者对内资企业资产收购的实施过程为主线，主要从外商投资 法和公司法等角度并在一定程度上结合美国有关资产收购的法律制度，对其中存 在的重大法律问题进行了分析和探讨，并由此提出了些见解，以期对完善我国 有关外国投资者对内资企业资产收购的法律制度有所助益。除导言和结语外，本 文共分四章，其主要内容如下： 第一章主要从外国投资者对内资企业资产收购的概念及其各要素的含义出 发阐述了外曰投资者对内资企业资产收购的基本含义。外国投资者对内资企业资 产收购不仅是一种并购行为，而且是一种外商投资行为，凶此笔者分别从前述两 个角度对其概念进行了剖析。在阐述外国投资者对内资企业资产收购的各个要素 的含义中，笔者分别对“外国投资者”的判断标准、“内资企业”按照所有制形 式的企业立法而对不同类型企业出售资产的不同法律规定和“资产”的含义及不 同比重的资产出售对内部、外部批准的不同要求进行了剖析。 第二章主要在外围投资者并购境内企业暂行规定的基础上介绍外国投资 者对内资企、世资产收购的实现方式并对其中存在的问题加以分析和阐述。依据外 国投资者实施资产收购与设立外商投资企业的先后顺序，外国投资者对内资企业 资产收购可以分为三种方式，即先设后购，先购后设和购设同步。其中先设后购 可能规避强制性法律规定，先购后设可能引发收购资产的连续性经营以及资产收 购刚的评估价弓外围投资者以该资产出资设立外商投资企业的验资作价如何协 调等问题，而购设同步则网收购主体的不同而涉及涉他合同及委托授权的效力问 题。笔者对该等问题一一作了探讨并提出了自己的看法。 第三章主要阐述外国投资者对内资企业资产收购的交易价格确定与支付问 题。我国对国有资产和非国有资产的转让实行了两种不同的价格形成机制，即前 者需经国有资产评估和产权交易机构的公开市场转让程序方可最终确定交易价 格，后者可由双方在资产评估结果的基础 二约定交易价格。笔者对两者分别存在 的问题进行了分析并提出了看法。在交易价格的支付方面，主要就外国投资者向 内资企业支付交易价格与其将收购的资产作为出资投入外商投资企业之问的协 调问题以及外国投资者收购国有资产时支付交易价格的时间要求进行了阐述。 第四章主要阐述外国投资者对内资企业资产收购的债务承担问题。首先，笔 者从债务的含义、种类和特点入手分析了各类债务在资产收购的情况下可能适合 的承担方式。其次，笔者阐述了内资企业作为被收购方继续承担有关债务这一原 则的法理基础、立法实践及其存在的弊端。最后，笔者分析了外国投资者或拟设 外商投资企业作为收购方应当根据其与内资企业的约定和法律规定而承担内资 企业在资产交易前产生的债务的不同情况，对我国司法实践中所谓“债务随企业 资产转移”原则进行了批判并结合美国有关司法实践对完善我困有关收购方承担 被收购方债务的法律制度提出了见解。 l 关键词】外国投资者内资企业资产收购实现方式交易价格 债务承担 s t u d y o nt h el e g a l p r o b l e m sa r i s i n gf r o m f o r e i g n i n v e s t o r s a c q u i s i t i o no ft h ea s s e t so f d o m e s t i cn o n f i e s ( a b s t r a c t ) m a j o r ： s t u d yf i e l d ： a u t h o r sn a m e t u t o r ： i n t e r n a t i o n a ll a w i n t e m a t i o n a le c o n o m i cl a w j i nm i n d a n p r o f e s s o rw a n gh u h u a r u n n i n gt h r o u g ht h ec o u r s eo ft h ea c q u i s i t i o nb yaf o r e i g ni n v e s t o ro ft h ea s s e t s o fad o m e s t i cn o n f o r e i g ni n v e s t e de n t e r p r i s e ( “n o n f i e ”) ，t h i st h e s i s ，m a i n l yf r o m t h ep e r s p e c t i v e so ff o r e i g ni n v e s t m e n tl a w sa sw e l la sc o r p o r a t el a w sa n dt os o n i c e x t e n tw i t hr e f e r e n c et ot h eu sl e g a ls y s t e mw i t h r e g a r d st o a s s e t sa c q u i s i t i o n ， a n a l y z e sa n de x p l o r e st h em a j o rp r o b l e m sa r i s i n gf r o ms u c ha c q u i s i t i o n si nc h i n a b a s e do nt h ea n a l y s i sa n de x p l o r a t i o n sa b o v e ，t h ea u t h o rp r o p o s e ss o m es u g g e t i o n s ， w h i c ht h ea u t h o rh o p e sc o u l db eh e l p f u lt oi m p r o v et h ec h i n a s l e g a ls y s t e m r e g a r d i n gf o r e i g ni n v e s t o r s a c q u i s i t i o no ft h ed o m e s t i cn o n - f i e s e x c e p tt h e p r e a m b l ea n dc o n c l u s i o n ，t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，t h ea b s t r a c t so f w h i c ha r ea sf o l l o w s ： c h a p t e ro n ei sm a i n l yd e d i c a t e dt oe x p l a i n i n gt h eb a s i cn o t i o no faf o r e i g n i n v e s t o r sa c q u i s i t i o no f t h ea s s e t so f ad o m e s t i cn o n - f i e b yd i s c u s s i n gt h ec o n c e p to f af o r e i g ni n v e s t o r sa c q u i s i t i o no ft h ea s s e t so fad o m e s t i cn o n f i ea sw e l la st h e m e a n i n g so fi t se l e m e n t s a saf o r e i g ni n v e s t o r sa c q u i s i t i o no ft h ea s s e t so fa d o m e s t i cn o n f i ec a nb ec l a s s i f i e di nn a t u r ea saf o r mo fm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s ( “m & a ”) a sw e l la sak i n do ff o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ，t h ea u t h o re x p l a i n si t s c o n c e p tf r o mb o t ht h ea f o r e s a i dp e r s p e c t i v e s w h e na n a l y z i n gt h em e a n i n g so ft h e 1 e l e m e n t s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h es t a n d a r d sa p p l i c a b l et oj u d g ew h e t h e ra l li n d i v i d u a l o re n t i t yi saf o r e i g ni n v e s t o r , t h ed i f f e r e n ts t a t u t o r yp r o v i s i o n sr e g a r d i n gs a l e so f a s s e t sb yd i f f e r e n tt y p e so fd o m e s t i cn o n f i e sa sar e s u l to ft h el e g a lr e g i m e e s t a b l i s h e db a s e do nt h en a t u r eo ft h eo w n e r s h i po fe n t e r p r i s e sa sw e l la st h e m e a n i n g so f a s s e t s a n dd i f f e r e n ti n t e r n a la n de x t e m a la p p r o v a lr e q u i r e m e n t sf o r s a l e so f d i f f e r e n tp e r c e n t a g eo f a s s e t so w n e db yad o m e s t i cn o n - f i e c h a p t e rt w o ，r o u g h l yu n d e rt h ef r a m e w o r ko ft h et e m p o r a r yp r o v i s i o n so n f o r e i g ni n v e s t o r s m e r g ea n da c q u i s i t i o no fd o m e s t i ce n t e r p r i s e s ，m a i n l yi n t r o d u c e s t h ed i f l e r e n ti m p l e m e n t a t i o ns c h e m e sb yw h i c haf o r e i g ni n v e s t o rm a ya c q u i r et h e a s s e t so fad o m e s t i cn o n - f i ea n dm e a n w h i l ea n a l y z e st h ep r o b l e m sa r i s i n gt h e r e f r o m i na c c o r d a n c ew i t ht h ed i f f e r e n ts e q u e n c e so ft h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea s s e t s a c q u i s i t i o na n dt h ee s t a b l i s h m e n to fan e wf o r e i g ni n v e s t e de n t e r p r i s e ( “f i e ”) b ya f o r e i g ni n v e s t o r , t h r e es c h e m e sa r ea v a i l a b l e ，n a m e l yi ns h o r tf o r m ，s i m u l t a n e o u s a c q u i s i t i o na n de s t a b l i s h m e n t ，a c q u i s i t i o na f t e re s t a b l i s h m e n ta n da c q u i s i t i o nb e f o r e e s t a b l i s h m e n t w h i l ea c q u i s i t i o na f t e re s t a b l i s h m e n tm a yc i r c u m v e n tm a n d a t o r y p r o v i s i o n s ，a c q u i s i t i o nb e f o r e e s t a b l i s h m e n tm a yg i v er i s et oi s s u e ss u c ha s u n i n t e r r u p t e do p e r m i o no ft h ea c q u i r e da s s e t sa n db u s i n e s sa n dt h ec o o r d i n a t i o n b e t w e e nt h ea p p r m s a lv a l u eo ff i l ea s s e t sw h e np u r c h a s e da n dt h ec a p i t a lv e r i f i c a t i o n r e q u i r e m e n tf o rs u c ha s s e t sw h e nt r a n s f e r r e dt oaf i ea sak i n do fc a p i t a lc o n t r i b u t i o n b yt h ef o r e i g ni n v e s t o r s i m u l t a n e o u sa c q u i s i t i o na n de s t a b l i s h m e n tm a yi n v o l v et h i r d p a r t yb e n e f i c i a r ya n do b l i g o rc o n t r a c t so rt h ev a l i d i t yo fa u t h o r i z a t i o nd e p e n d i n go n w h oa c t sa st h es p e c i f i ca c q u i r i n gp a r t y t h ea u t h o rd i s c u s s e sa l lt h ei s s u e sa b o v ea n d t h e r e b yp u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n s c h a p t e rt h r e em a i n l yd i s c u s s e si s s u e sa r i s i n gf r o mt h ed e t e r m i n a t i o na n dt h e p a y m e n to ft h ea c q u i s i t i o np r i c ef o rt h ea s s e t st h a taf o r e i g ni n v e s t o ra c q u i r e sf r o ma d o m e s t i cn o n f i e c u r r e n t l yi nc h i n a ，s t a t e o w n e da s s e t sa n dn o n - s t a t e o w n e da s s e t s a r es u b j e c tt od i f f e r e n tp r i c em e c h a n i s m w h i l et h es t a t e o w n e da s s e t ss h a l l g o t h r o u g ht h ed e d i c a t e da s s e t sa p p r a i s a la n dt h eo p e nm a r k e tt r a n s f e rp r o c e e d i n g si na l e g a l l yq u a l i f i e de q u i t ye x c h a n g ec e n t e rb e f o r eaf i n a lp r i c em a yb ef i x e dt h e r e f o r , t h e n o n 。s t a t e l o w n e da s s e t s n a yb et r a n s f e r r e da ta p r i c ea sa g r e e db yt h ef o r e i g ni n v e s t o r ， a n dt h ed o m e s t i cn o n - f i es e l l e rb a s e do nt h ea p p r a i s a lv a l u et h e r e o f t h ea u t h o r r e s p e c t i v e l ya n a l y z e st h er e l a t e di s s u e si ns u c hp r i c em e c h a n i s ma n dt h e r e b y p r o v i d e s s o m es u g g e s t i o n s w i t hr e g a r dt ot h ep a y m e n to ft h ea c q u i s i t i o np r i c e ，m a j o ri s s u e s s u c ha st h ec o o r d i n a t i o nb e t w e e nt h ep a y m e n to fs u c hp r i c et ot h ed o m e s t i cn o n f i e s e l l e ra n dt h ec o n t r i b u t i o no ft h ea c q u i r e da s s e t st oan e wf i eb yt h ef o r e i g ni n v e s t o r a sw e l la st h ep a y m e n ts c h e d u l eo ft h ea c q u i s i t i o np r i c ef o rs t a t e o w n e da s s e t sa r e d i s c u s s e d c h a p t e rf o u rm a i n l yd e a l sw i t ht h ea s s h i n p t i o no ft h er e l a t e dl i a b i l i t i e sw h e r ea f o r e i g n i n v e s t o ra c q u i r e st h ea s s e t so fad o m e s t i cn o n f i e f i r s t l y , t h ea u t h o r d i s c u s s e st h ec o n c e p t s ，c a t e g o r i e sa n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h el i a b i l i t i e sa n dt h e r e b y e x p l o r e s t h es u i t a b l e p o s s i b l ea r r a n g e m e n to rd i s p o s i t i o n s e c o n d l y , t h ea u t h o r e l a b o r a t e st h er a t i o n a l eu n d e r l y i n gt h ep r i n c i p l et h a tt h ed o m e s t i cn o n - f i e ，a st h e a c q u i r e dp a r t y , s h a l lc o n t i n u et ob er e s p o n s i b l ef o ri t so w nl i a b i l i t i e si n c u r r e dp r i o rt o i t ss a l eo fa s s e t st oaf o r e i g ni n v e s t o r , t h es t a t u t o r yp r o v i s i o n sr e f l e c t i n gs u c hp r i n c i p l e a n dt h es h o r t c o m i n g so fs u c hp r i n c i p l e f i n a l l y , t h ea u t h o ra n a l y z e st h ed i f f e r e n t s i t u a t i o n sw h e r et h ef o r e i g ni n v e s t o ro rt h ep r o p o s e df i e ，a st h ea c q u i r i n gp a r t y , s h a l l a s s u m et h el i a b i l i t i e sa ss t a t e da b o v ep u r s u a n tt oi t sa g r e e m e n tw i t ht h ed o m e s t i c n o n f i eo rt h er e l e v a n tm a n d a t o r ys t a t u t o r yp r o v i s i o n s t h ep r i n c i p l et h a tl i a b i l i t i e s s h a l lb ea t t a c h e dt ot h er e l a t e da s s e t si sc r i t i c i z e da n dc e r t a i ns u g g e s t i o n sa r ep r o p o s e d b yt h ea u t h o ri nt h eh o p eo fi m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e mr e g a r d i n gt h ea s s u m p t i o nb y t h ea c q u i r i n gp a r t yo f t h el i a b i l i t i e si n c u r r e db yt h ea c q u i r e dp a r t i e sp r i o rt oi t ss a l eo f a s s e t sb yr e f e r r i n gt ot h eu sw e l l e s t a b l i s h e d j u d i c i a lp r a c t i c e s i k e yw o r d s lf o r e i g ni n v e s t o r s ，d o m e s t i cn o n - f i e s ，a s s e t s a c q u i s i t i o n ，i m p l e m e n t a t i o ns c h e m e s ，a c q u i s i t i o np r i c e ，l i a b i l i t i e s a s s u m p t i o n 3 外国投资者对内资企业资产收购的法律问题研究 导言 f 如美国著名经济学家斯蒂格勒所言：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪 一家不是以某种方式、在某种程度上应用了兼并、收购而发展起来的。”、并购作 为一种资本的运营，为企业进行迅速的外部扩张提供了可能，其对企业成长的重 要意义也为众多著名跨国公司的发展历程所见证。联合国贸发会议跨国并购数据 库数据显示，1 9 8 7 2 0 0 1 年世界前2 0 位的跨国公司( 根据跨国交易量) 中，排名 第一的英国沃达丰公司共进行了2 8 次并购交易，交易额为2 9 7 6 亿美元；英国 b p 公司进行了9 8 次并购，金额达9 4 l 亿美元；排在第三位的是德国美国戴姆 勒一克莱斯勒公司，进行了8 8 次并购，交易额达5 4 6 亿美元。交易次数最多的 是美国通用电气公司和瑞士雀巢公司，也分别进行了2 2 8 次和1 3 6 次并购。2 据联合国贸发会议世界投资报告统计，世界跨国并购1 9 9 6 年突破2 0 0 0 亿美元，为2 2 7 0 亿美元，占当年跨国直接投资额3 8 6 1 亿美元的5 9 ；2 0 0 0 年 突破一万亿美元，为1 1 4 3 8 亿美元，占当年跨国直接投资额1 3 9 3 0 亿美元的8 2 。 中国由于经济保持高速增长，市场准入领域放宽，投资软硬环境不断改善，对国 际投资吸引力增大，2 0 0 2 年吸收跨国直接投资达到创纪录的5 2 7 亿美元，为当 年全球之最。但与跨国并购是全球跨国直接投资的主要形式所不同的是，外资并 购并未成为我国利用外商直接投资的主要方式，根据联合国贸发会议世界投资 报告统计，中国跨国并购额2 0 0 0 年为2 2 5 亿美元，占当年中国吸收外商直接 投资额4 0 7 2 亿美元的5 5 ；2 0 0 1 年为2 3 3 亿美元，占当年外商直接投资额4 6 8 8 亿美元的5 o ；2 0 0 2 年为2 0 7 亿美元，占当年外商直接投资额5 2 7 ，4 亿美元的 3 9 。3 外资并购没有能够成为我国外商直接投资主要方式的原因固然是多方面的， 如我国的证券市场、资本流通市场、社会保障制度和企业现代化制度等方面并不 赵炳贤省：资本运营论，企业管理出版社1 9 9 7 年版第1 6 9 贞。 2 杨亚沙：跨闰并焖的发展及对我国的影响，戟同际经济台作2 0 0 4 年第1 期。 3 会伯生、孙笑华、何茂眷、杨弧沙、郝红梅：外资并购国内企业的现状、问题与政策取向研究 h t t p ：w w w , w t o l a w g o v c n d i s p l a y d i s p l a y l n f o ，( 访问期：2 0 0 6 年2 月1 9r ) 。 1 完善，但有一个很重要的原因是中国的外商投资法律制度和政策长期以来囿于新 建投资，有关外资并购的立法严重滞后。对此，美国林肯国民股份有限公司曾善 言不讳：尽管明知在中国投资的回报率远远高于欧洲和其他地方，但外资进入中 国从事兼并和收购仍十分迟疑，因为变化以及不确定性因素太多了。4 我国虽从 1 9 9 9 年8 月起出台了一系列涉及外资并购境内企业的政策和法规，如关于向 外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知、合格境外机构投资者境内 证券投资管理暂行办法、利用外资改组国有企业暂行规定、外国投资者并购 境内企业暂行规定( 以下简称外资并购暂行规定) 等等，但由于中国的外 资并购立法起步较晚，外资并购立法显得稚嫩和粗糙，不仅因为立法层次低、缺 乏总揽全局的高度而与诸多部门规章存在协调的问题，甚至存在相互抵触、无所 适从的情况，而且由于中国的很多法律法规是根据企业的所有制形式制定的，作 为并购目标的中国企业往往由于其所有制形式的不同而使类似的外资并购出现 _ i 同的局面。 鉴于外资并购包括各种类型的并购活动，如兼并、合并和收购( 可参见下文 的概念剖析部分) 以及外资并购立法体系庞杂、中国实行内外有别的并购法律制 度等，而资产收购在其被外国投资者并购境内企业暂行规定确立为一种法定 的并购类型后成为当前较常采用的一种并购类型，因此本文仅选择外国投资者对 内资企业资产收购作为研究对象，从外商投资法和公司法等角度对其中存在的重 大法律问题加以分析和探讨，并在此基础上提出笔者的一些见解，以期对完善我 国有关该方面的法律制度有所帮助。 4 供授蝴：给外资并9 、啕一一张“法律通行证”，载法律服务时搬2 0 0 3 年4 月1 1 门第3 版。 5 外罔投资辑并购境内企业暂行规定由对外贸易经济台作部( 现为商务部) 、国家税务局、圈家工商行 政管删总局和国家外汇管理局于2 0 0 3 年3 月7 日颁布，并十2 0 0 3 年4 月1 2 | j 生效。 第一章外国投资者对内资企业资产收购的基本含义 由于资产收购本身即是一个非常复杂并且可以从多方面加以研究的问题，而 本文探讨的主题仅仅限于外国投资者对内资企业资产收购的重大法律问题，尤其 是专门用于调整外国投资者并购内资企业的外资并购暂行规定颁布后产生的 一些问题，本文首先有必要明确外国投资者对内资企业资产收购的概念，并进一 _ 步对有关的要素，如资产、外国投资者和内资企业等进行阐述，以期对外国投资 者对内资企业资产收购的基本含义作出清晰的界定并为下文的论述奠定基础。 第一节外国投资者对内资企业资产收购的概念剖析 一、并购视角下的外国投资者对内资企业资产收购的概念 由于外国投资者对内资企业资产收购是并购的一部分，因此需从并购的含义 出发对其概念作出界定。并购( m e r g e r & a c q u i s i t i o n ，简称“m & a ”) 一般是指 商事组织之间的一种行为，6 是指一个企业购买其他企业的全部或部分资产或股 权，从而影响、控制其他企业的经营管理，其他企业保留或者消灭法人资格，7 其 是兼并与收购的统称。兼并( m e r g e r ) 根据大不列颠百科全书的解释，是指 两家或两家以上的独立的企业、公司合并组成家企业，通常是由一家占优势的 公司吸收另一家或更多的公司，而根据布莱克法律词典的解释则为一家公司被另 一家公司吸收，被吸收的公司解散，而吸收的公司保留自己的名称和身份，并取 得被吸收公司的财产和责任。8 与兼并相近的词语还有合并( c o n s o l i d a t i o n ) ，其 通常是指两家或多家公司组成一家新的公司并且各自解散。9 兼并与合并的主要 区别在于合并的结果是产生一家新设的公司，而兼并只是一家公司融入另一家公 司，并不导致产生一家新的公司，也即兼并与合并分别相当于我国公司法规定的 吸收合并与新设合并。由于兼并与合并是英美法项下的概念并且经常互换使用， 鉴于本文的论述重点是收购，两者的概念在此不再赘述。 6 冉忠著：企业1o 公胡法学( 第3 皈) ，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第4 0 6 负。 7 肖太福主编：企业并购法律实务，群众出版社2 0 0 5 年版，第3 页。 5 b r y a nag a m e cb l a c k l a wd i c t i o n a r y , 7 t he d w e s tg r o u p ，19 9 9 ，p10 0 2 ”b r y a n a g a r n e r ，b l a c k l a w d i c t i o n a r y ，7 t h e d ，w e s t g r o u p 1 9 9 9 口3 0 4 3 收购( a c q u i s i t i o n ) ，主要指一家公司用现金、债权或股票购买另一家公司的 股票或资产，以获得该公司的控制权，该公司的法人地位并不消失。”公司合并 与公司收购的重要区别在于( 1 ) 公司收购对于收购方来讲，一般只取得目标公 司的达到支配程度的股份，或者取得目标公司的部分经营性资产及营业权益的所 有权，而并不必然导致月标公司的解散，除非在收购的同时将目标公司予以吸收 合并；和( 2 ) 由于收购不改变目标公司的实体法律地位，收购方并不直接承担 目标公司的债务，除非在收购的同时将目标公司予以吸收合并，或者在收购经营 性资产及营业权益的合同中有明确的约定并得到目标公司债权人之同意。“ 收购存在多种类型划分，如按照收购双方的意向和态度可以分为敌意收购和 善意收购，按照支付方式可分为现会收购、股票置换式收购、综合证券收购和杠 杆收购等，而股权收购( s t o c ka c q u i s i t i o n ) 与资产收购( a s s e ta c q u i s i t i o n ) 则是 按照收购的对象进行划分的结果，也是最具法律意义的区分。外国投资者对内资 企业资产收购是限定了交易主体范围的一种资产收购行为，其是指，外国投资者 收购在中国境内注册的且不含外商投资成分的企业的全部或部分经营性资产的 一种经济行为。 外国投资者对内资企业进行资产收购与股权收购主要存在以下差异： 1 、交易主体不同。外国投资者对内资企业资产收购的交易双方为外国投资 者与内资企业，而外国投资者对内资企业股权收购的交易主体则为外国投资者与 内资企业拟转让股权的股东。 2 、适用的目标企业范围不同。外国投资者对内资企业股权收购仅适用于公 司制企业，而外国投资者对内资企业资产收购可适用于包括非公司制企业在内的 所有企业。随着近年推行的利用外资改组国有企业措施，国有企业成了外国投资 者在我国的重要并购对象，然而除了经过公司制改造的国有企业外，许多国有企 业只有产权概念，而产权仪是一个经济学术语，并非是一个法律概念，到目前为 止，还没有能够将产权f 确归入现有的法律权利体系中，没有认真探讨它到底是 物权、债权，还是股权，还是仅仅是法人财产权等等，挖因而使得外国投资者无 ”叶军著：外资并购中国企业的法律分析，法律f | 版社2 0 0 4 年版，第4 页。 ”培忠著：企业j 公r d 法学( 第3 版) 北京大学i h 版社2 0 0 4 年版，第4 1 1 页。 ”张雅：固有产权转让的法律之惑( 企业国有产权转让管理暂行办法 ，载钱卫清、徐永钱主编：国 响企业改革法律撤告( 第2 卷) ，中竹出版社2 0 0 5 年版，第2 7 3 负。 4 法通过购买股权的方式对其实施收购。在外国投资者对内资企业资产收购中，外 国投资者只是收购内资企业的资产，只要资产为内资企业合法所有，外国投资者 即可径直与内资企业发生交易，依法取得内资企业的资产，因而可以避免产权含 义不明确可能引发的问题。 3 、权利义务处置方式不同。在外国投资者对内资企业股权收购中，外国投 资者将作为新股东完全继承转让股权的原股东在内资企业中享有的权利和承担 的义务，内资企业仅仅发生了股东的变化或股权结构的调整，其对外并不发生权 利和义务的转移或继承等。在外国投资者对内资企业资产收购中，内资企业并不 因其向外国投资者出售资产而丧失主体资格，即使其因出售实质性全部资产而需 解散，内资企业的原有债务通常仍由内资企业自行承担并在清算程序中偿还，因 此，除外国投资者与内资企业另行约定债务的承担方式，外国投资者通常无需承 担内资企业的债务，因而可摆脱内资企业的各种债务负担。内资企业的债务负担， 例如对第三方的合同债务、侵权债务、税务负担以及政府部门对内资企业有可能 实施的各种行政处罚等，尽管可通过内资企业的主动披露及外国投资者的审慎调 查得以了解，但由于缺乏透明的信用机制，内资企业的隐性债务，尤其是如国有 企业对其职工所负有的各种福利待遇，更不是一言可道清之负担。对于外国投资 者来说，与其通过股权收购参股一家债务负担沉重并且复杂得难以彻底了解的内 资企业，不如直接购买该企业的资产而将债务负担留给内资企业处置，从而避免 陷入内资企业的债务泥潭中。 4 、资产收购可以使外国投资者有选择地购买所需的干净资产和业务。股权 收购购买的是股权，外国投资者需全面接受内资企业的原有业务，而对于某些业 务多元化的内资企业，外国投资者可能更看重的是其核心业务或部分所需业务而 非全部包揽，以期达到与自身原有业务的优势整合，在这种情况下，资产收购即 可使外国投资者灵活地确定所需购买的资产及业务，从而可使外国投资者能够集 中有限的资金获得优质的可利用资产和业务。此外通过内资企业的披露、陈述与 保证及有关措施以及外国投资者自身进行的公共查询和审慎调查，外国投资者还 可获得干净的、未设置任何担保物权或其它债务负担或去除了所有前述负担的资 产。 5 、外国投资者对内资企业资产收购较之股权收购也存在某些局限性。资产 收购中的资产在概念上虽并非局限于有形资产，而包括了各种无形资产，例如商 标、专利及债权等，然而诸如政府授予的特许经营权等能否随着负载该等经营权 的资产得以转让给外国投资者并非是交易双方有权决定的，而需经政府有关部门 的同意或需由外国投资者向政府有关部分重新申请，但在某些情况下，可能因授 予该特许经营权的依据只是已经成为历史的政策而非制度化的现行法律而使外 国投资者无从申请。此外，政府授予内资企业的各种许可证和资质汪书等亦无法 随着资产的转移而发生自动的转移，即便是在外国投资者原封不动地收购内资企 业的资产并基本上保留其人员亦是如此，因为许可证及资质f 式是针对企业授予 的，并非授予企业的资产，而且它们也只是企业满足某种法律规定的条件的证明 而并非是企业的资产，尽管它们能够使拥有它们的企业能够合法地从事生产经营 或能够为其创造财富。而所有上述问题则一般可在股权收购中避免，因为在股权 收购中，内资企业所拥有的一切资源通常都可被作为其新股东的外国投资者所利 用。 二、外商投资视角下的外国投资者对内资企业资产收购的概念 鉴于外国投资者对内资企业资产收购是外国投资者以资产收购方式进驻中 国的一种外商直接投资行为，并且我国长期以来实行内外有别的法律制度，因而 本文有必要从外商投资的角度对其作出进一步的解释。一般地说，国际直接投资 是指一国私人( 包括法人、自然入) 以营利为目的，以有形资产或无形资产投资 外国的企业、直接或间接地控制其投资企业的经营活动。国际直接投资的实现方 式主要包括在外国设立独资公司或合营企业，或收购、兼并外国公司，”对于东 道国而言，前者是通常所说的绿地投资( g r e e n l a n di n v e s t m e n t ) 或新建投资，后 者通常称为外资并购( f o r e i g n - f u n d e d m e r g e r a n d a c q u i s i t i o n ) ，绿地投资与外资并 购构成了外商投资的两种基本方式。 自卜世纪9 0 年代以来，跨国并购迅猛发展，整个9 0 年代跨国并购的平均增 长速度达到3 0 2 ，大大超过了全球对外直接投资( f d i ) 1 5 1 的平均增长速度； 曾华群主编：国际投资法学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第3 硪。 6 9 0 年代中后期，跨国并购投资占国际直接投资的7 0 一9 0 。h 尽管如此，我国 虽在2 0 0 2 年取代美圈成为世界上吸收外资最多的国家，但我国吸收外资的方式 并没有随着外商投资额的迅速增长而发生明显变化，相反，绿地投资始终占有绝 对地位，外资通过并购方式进驻中国并未成为一种主要方式。中国在2 0 0 2 年实 际利用的4 0 7 亿外商直接投资中，并购投资只占5 - 6 ，与并购投资占全球跨 国投资9 0 以上相比，我国以并购形式实现投资的比例很小。” 外资并购在我国没有能够成为一种主要的外商直接投资方式固然有诸多原 因，如我国的经济发展水平与西方国家并不在同一个层次上，我国的资本市场不 发达，融资渠道单一，外汇管制严格等，但我国对外资并购的法律环境也是一个 极其重要的因素。从1 9 7 9 年的中外合资经营企业法颁布以来，中国在i 吸收 外资方面的立法一直围绕绿地投资，关于外资并购的立法几近空白，直至近几年， 随着中国入世承诺的兑现和中国市场的不断开放，有关外资并购的立法才逐渐增 多。我国目前的外资并购立法除了公司法和证券法等上位法外，基本上是国务院 及其各有关部委制定的规章，并且主要有三个体系：( 1 ) 有关外资并购上市公司 和金融企业等的法律制度：( 2 ) 从国有资产监管角度制定的有关境内企业向外国 投资者转让国有产权的法律制度；和( 3 ) 商务部等从外商投资审批角度并以外 资并购暂行规定为主的外国投资者并购境内企业的法律制度。 外国投资者对内资企业资产收购仅为外资并购的一种方式，因而以上所述法 律制度有些并不适用，本文也主要从外商投资的角度以及内资企业的一些特殊要 求探讨外国投资者对内资企业资产收购的有关法律问题。由于我国的外资并购立 法是在以绿地投资为规范对象的三资企业法的框架内制定的，因此外资并购立法 充斥着绿地投资的烙印。如外国投资者对内资企业资产收购在本质上仅是一种资 产买卖行为，并不必然涉及外商投资企业的设立，但外资并购暂行规定第2 条规定外国投资者资产并购境内企业是指外国投资者设立外商投资企业，并通过 该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业 资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。因此，从我国目前的外商 投资角度来看，外国投资者对内资企业资产收购，是指外国投资者通过自身或其 4 桑订川、太、h 外资并均冲击中国，载世界知识2 0 0 5 年第1 2 期。 张远忠著：外资并购罔柏企业中的法