（刑法学专业论文）论利用影响力受贿罪(1).pdf

中文摘要 中文摘要 刑法修正案( 七) 增设的“利用影响力受贿罪 ，对我国反腐败工作提出 了新的任务和要求，同时我国的刑事法律得到了进一步的扩充与完善。但是，有 关“近亲属、“关系密切的人 等概念用语因其规定的不统一、用语的模糊性， 给刑事司法带来认定上的困惑。本文在吸收现有刑法理论的基础上，介绍了受贿 罪的立法沿革和利用影响力受贿罪的立法背景，并且对本罪的构成要件进行剖析。 更进一步的探讨和相关罪名之间的区别和联系。最后笔者从深层次理论意义上阐 释了本罪在司法实践中的疑难问题如何认定，并提出了笔者的观点：“近亲属 应 当参照刑事诉讼法的规定；关系密切的人如何理解亟需做出确切界定：影响 力应当仅限于非权力性影响力。 关键词：近亲属；关系密切的人：影响力；共同犯罪 黑龙江大学硕士学位论文 a bs t r a c t l i l l li ti i i il ll l l li l l liii y 19 4 0 3 7 5 b r i b e r yc r i m eb ym e a n so fi n f l u e n c ei sa d d e di na m e n d m e n ts e v e no fc r i m i n a l l a w , w h i c hb r i n g sa b o u tt h en e wt a s ka n dr e q u i r e m e n tf o rt h ea n t i c o r r u p t i o n a tt h e s a m et i m e ，t h ec r i m i n a ll a wo fc h i n ah a sb e e ne x p a n d e da n di m p r o v e df u r t h e r b u t ， c l o s er e l a t i v e s ，c l o s e l y - r e l a t e dp e r s o na n do t h e rc o n c e p t sh a v ep u z z l e di nc r i m i n a l j u d i c a t u r e t h et h e s i s ，b a s e d0 1 1t h ee x i s t i n gc r i m i n a ll a wt h e o r y , m a i n l yd e s c r i b e s l e g i s l a t i v ee v o l u t i o n ，l e g i s l a t i v eb a c k g r o u n da n da n a l y z e st h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so f t h ec r i m e t h et h e s i sa l s o a n a l y z e st h ed i f f e r e n c ea n dc o n n e c t i o n sb e t w e e nr e l a t e d c r i m e s f i n a l l y ，t h ea u t h o r , o nt h ed e e pt h e o r e t i c a ll e v e l ，e l a b o r a t e da b o u th o wt o i d e n t i f yt h ed i f f i c u l tp r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dp r o p o s e dp e r s p e c t i v e s ：t h er a n g e o fc l o s er e l a t i v e ss h o u l db ei na c c o r d a n c e 、) l ，i ms t i p u l a t i o n so fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w ； r e l a t i v ed e p a r t m e n t ss h o u l dd e f i n et h e c o n c e p to fc l o s e l y - r e l a t e dp e r s o n ；i n f l u e n c e s h o u l db el i m i t e dt on o n - p o w e ri n f l u e n c e k e y w o r d s ：c l o s er e l a t i v e s ；c l o s e l y - r e l a t e dp e r s o n ；i n f l u e n c e ；c o m m o nc r i m e 1 1 绪论 绪论 近年来，中国的反腐败工作取得了很大的成效，贪污贿赂现象得到了有效地 控制。但是，由于我国相关法律法规不够完善，缺乏行之有效的监督体系，腐败 问题仍然比较突出，反腐败斗争的形势严峻，任务繁重。在我国查处的领导干部 受贿犯罪中，领导干部的身边人，如配偶、子女、情人等参与犯罪的现象屡有发 生。在以往的司法实践中，成立受贿罪的必须是国家工作人员，非国家工作人员 要成立受贿罪，一定是和国家工作人员配合，形成受贿罪的共犯。但是，不具备 国家工作人员身份的人借助其身边关系密切的国家工作人员的影响力，为请托人 办事并暗中索取或者收受请托人财物的行为，却不构成受贿罪，也不构成任何犯 罪，这显然有悖于我国刑事立法制度的初衷。此外，还有一些已经不具备国家工 作人员身份和权力的离职人员，利用其在职时形成的关系网，为请托人谋取不正 当的利益，索取、收受请托人财物的现象也是经常发生。我国的刑法反腐败犯罪 体系对于新形势下打击腐败的现实要求下，显得有些捉襟见肘。 十一届全国人大常委会第七次会议于2 0 0 9 年2 月2 8 日通过了中华人民共 和国刑法修正案c - h ) ，其中第十三条作为刑法第3 8 8 条之一，该新增的规 定无疑是“为我国的反腐败工作注入一针强心剂。一 刑法修正案( 七) 从起草、审议、一审、两审到三审通过的整个阶段中， 一直受到理论界和实务界的密切关注，尤其是第1 3 条的规定受到各界的广泛评议 和讨论。在刑法修正案( 七) 颁布之初，学术界对于该1 3 条应该规定什么罪 名，主要有以下几种不同的意见，有的观点认为应当通过刑法修正案( 七) 单 独设立条款，因为本条是在联合国反腐败公约中的影响力交易罪的基础上产 生而来的，因此应当参照公约中的称谓，增加规定为新的罪名即影响力交易 罪；o 有的观点认为，应当参照非国家工作人员受贿罪的罪名，扩大受贿罪的主体 西刘宪权，逐步向国际公约中的影响力受贿罪靠拢一聚焦刑法，修订之受贿罪【j 】法制日报，2 0 0 8 年9 月2 2 日 。侯国云、么惠君，刑法修正案( 七) 的罪名如何确定【j 】人民检察日报，2 0 0 9 年4 月3 日第3 版 黑龙江大学硕士学位论文 范围，认定为特定关系人受贿罪：喟的观点认为，应当参照刑法第3 8 8 条的 理解，扩大斡旋受贿罪的主体适用范围，应当定为斡旋受贿罪，完善我国刑法关 于斡旋受贿的规定。2 0 0 9 年1 0 月1 6 日最高人民法院和最高人民检察院发布了关 于执行 确定罪名的补充规定( 四) ，将修正案中第1 3 条单 独规定为利用影响力受贿罪。这场关于第1 3 条罪名选择的讨论总算是告一段落。 然而，滞后性的特点决定了法律从发布之日起就难免有语义的局限性、调整范围 的狭窄性等缺陷，极易与社会现实产生失调的状况。这样就必须在其颁布后采取 一定的解释、修正等辅助手段，来充分发挥一条法律条文的良法效用。 学术界对于利用影响力受贿罪的具体条文表述，再次展开一系列的讨论与研 究，尤其是对于条文中近亲属的范围应当如何界定；关系密切的人和曾经在2 0 0 7 年最高人民法院和最高检察院发布的关于办理刑事案件适用法律若干问题的意 见中的特定关系人，这两个概念如何在法务实践中很好的把握，以实现操作上 的统一；影响力这一新鲜词汇应当如如何理解以剖析利用影响力受贿罪的本质等 这些问题，学者们都纷纷表达了自己的见解。引起了笔者的浓厚兴趣，在选择硕 士论文题目时，笔者选择了利用影响力受贿罪。在对现有刑法理论成果进行仔细 研究的基础上，结合各家观点，拟对利用影响力受贿罪的近亲属、关系密切的人、 影响力问题实质、国家工作人员能否成立本罪以及受贿罪共犯的认定等问题进行 了进一步的阐释，提出笔者的观点。 在本论文中，笔者将从以下几方面进行论述： 第一部分，笔者从受贿罪的历史沿革和利用影响力受贿罪的立法背景展开本 次论文，介绍了我国从新中国成立以来的受贿罪相关的立法沿革，并且介绍了基 于当前腐败形势严峻和履行国际公约义务两方面的原因，推出利用影响力受贿罪 乃是大势所趋。 第二部分，笔者从犯罪构成四要件分析了利用影响力受贿罪。 在本罪的主体方面，笔者介绍了本罪主体包括近亲属、关系密切的人和离职 。周道鸾。刑法修正案( 七) ) 新增修改和保留的罪名探析阴检察日抿2 0 0 9 年4 月3 日 。于志刚刑法修正案( 七) ) 出台后受贿犯罪罪名体系的调整田检察日报二9 年4 月3 日 绪论 的国家工作人员。可以说，本罪的主体是一般主体。笔者主张离职的国家工作人 员应当包括退休、辞去公职、被辞退、开除和解除聘任合同的国家工作人员。 本罪的主观方面应当是故意。在认识因素上明知通过其他国家工作人员职务 上的行为和本人取得非法报酬二者之间存在因果关系，意志因素上有达到索取或 者收受贿赂的决意。 本罪的客体方面，笔者首先介绍我国学者关于客体侵犯说的争议，然后阐述 笔者观点，认为本罪的客体为国家工作人员职务的公正性和国家机关正常的工作 秩序。 本罪的客观方面，笔者介绍了四种犯罪行为方式并且总结出犯罪行为都表现 为影响力的施加、国家工作人员职务上的参与和索取或者收受贿赂三个方面。 第三部分，笔者介绍了斡旋受贿罪、受贿罪和利用影响力受贿罪之间的区别 和联系。在对受贿共同犯罪的认定方面，笔者对纪要、意见中关于“共同 占有 这一要件的分析，主张废止“共同占有 要件。并且，从四个方面对共犯 具体情况进行分析：l 、行为人和国家工作人员通谋完成受贿行为的，构成受贿罪 的共犯。2 、行为人单方面利用影响力进行受贿的，成立利用影响力受贿罪。3 、 行为人虽然单方面利用影响力受贿，但国家工作人员知道并且暗中对其进行帮助 的，这种情况下国家工作人员应当认定为利用影响力受贿的片面共犯。4 、国家工 作人员事后知道行为人利用影响力受贿并且对此进行认可的，应当成立受贿罪和 利用影响力受贿罪，从一重罪处罚。 最后，笔者在分析各学者观点的基础上，结合所学理论知识，对我国利用影 响力受贿罪在司法实践中的疑难问题提出自己的拙见：l 、本罪的近亲属范围应当 遵从刑事诉讼法中的规定，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。2 、 对关系密切的人认定应当结合“特定关系人 的规定，并且关系如何密切应当从 影响力方面进行考虑。3 、国家工作人员应当可以构成本罪。只要行为人利用的是 因亲友或者其他密切关系产生的非权力性影响力，而不是因国家工作人员身份形 成的权力性影响力，就应当成立本罪。4 、本罪的实质就在于影响力，而这种影响 力就来自于和职权无关的非权力性的影响力，如经济上、政治上、情感上的关系 黑龙江大学硕士学位论文 等。5 、本罪中谋取的不正当利益应当理解为谋取违反法律、法规、国家政策、规 章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反规定的帮助和方便 条件。6 、本罪的行贿人也应当将其入罪，建议参照刑法第3 8 9 条适当减轻处 罚，以使我国刑法体系更加协调。 第一章利用影响力受贿罪概述 1 1 1 第一章利用影响力受贿罪概述 第一节受贿罪的历史沿革 受贿犯罪是破坏国家公正权威、扭曲社会良知公理、败坏社会风气的违法犯 罪行为。贿赂犯罪是一种传统的犯罪，对于受贿犯罪的规制和惩处，历来是刑事 立法的重点。在我国近百年的刑事立法沿革过程中，受贿犯罪有着深厚的历史渊 源，从建国前后至今，对于受贿犯罪的立法规定大致可以分为三个阶段： 一、1 9 7 9 年以前刑事立法中的受贿罪 在抗日战争时期，各个解放边区厉行“廉洁政治”“严惩贪污 的政策，赢得 了人们的拥护和信任。随着解放区政权的建立，相继制定并颁布了本解放区域的 惩治贪污条例：陕甘宁边区惩治贪污条例( 1 9 3 9 年) 、晋西北行署惩治贪污条 例( 1 9 4 1 年) 、晋冀鲁豫边区惩治贪污暂行办法( 1 9 4 2 年) 、晋察冀边区惩治 贪污条例( 1 9 4 2 年) 等等。为中国人民解放战争的全面胜利提供了有力的保证。 新中国建立初期，反腐败斗争进行的如火如荼，中国共产党和中国政府始终 以坚决的态度反对腐败，加强廉政建设。1 9 5 2 年公布的中华人民共和国惩治贪 污条例吸收和发展了民主主义革命时期的经验。这是新中国成立后的第一部反 贪法规。当时的立法将受贿罪包含在贪污罪之中，即索取或者收受财物的行为均 按贪污罪进行论处。当时也没有将是否为他人谋取利益作为其犯罪的构成要件。 而且，该规定在关于行贿和介绍贿赂罪的规定中，明确指出贿赂即为财物。 二、1 9 7 9 年 中华人民共和国刑法颁布后的受贿罪 1 9 7 9 年制定并颁布了我国第一部刑法典中华人民共和国刑法，该法典总结 了建国以来同贪污贿赂腐败作斗争的经验，改变以往的观念，将受贿罪从贪污罪 中分离出来，作为一种独立的渎职犯罪行为予以规定。该罪的主体是国家工作人 员，即国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。而且，该罪 。孟庆华受贿罪研究新动向i m 】中国方正出版社，2 0 0 5 年第2 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 也没有将“为他人谋取利益作为受贿罪的构成要件予以规定。 1 9 8 2 年可以说是中国反腐败史的一个分水岭，为严厉打击改革开放以来沿海 地区领导干部和司法部门严重的走私、贩私、贪污、贿赂等犯罪行为，3 月8 日全 国人大常委会作出了关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定，将走私、索贿受贿 等6 种犯罪的法定刑的最高刑提升为死刑，并且规定国家工作人员犯罪要从重处 罚。该规定将国家工作人员的范围进行了细化，规定“本决定所称国家工作人员， 包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国 家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。糟在1 9 8 2 年 以后，全国检察机关把工作重心转向严惩严重经济犯罪上，第一次提出把查处贪 污、贿赂、挪用公款等犯罪作为工作的重点。 1 9 8 8 年1 月2 1 日全国人大常委会颁行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 ( 以下简称补充规定) ，以及最高人民法院、最高人民检察院作出的关于执 行 若干问题的解答，更进一步明确地规定了 受贿罪的行为方式，很大程度上弥补了以往立法中对受贿罪有关规定的不足之处。 如果行为人是利用其职务上的便利而索取他人财物，在这种情况下，无论行为人 是否为他人谋取利益，都构成受贿罪；还有一种情况，如果行为人利用了其在职 务上的便利条件，而非法收受他人财物，同时为他人谋取利益的，也构成受贿罪， 在此种情况下，“为他人谋取利益 则成为了该罪的必要条件。 该补充规定对量刑的数额标准也作了明确的规定，对于使国家利益或者 集体利益遭受到重大损失，受贿金额不到一万元的，处以十年以上有期徒刑；受 贿金额超过一万元的，处以无期徒刑或者死刑，并没收财产。该补充规定还 增设了单位受贿罪，加大了对腐败现象的打击力度。 三、1 9 9 7 年刑法修订后的受贿罪 在1 9 7 9 年刑法以及 关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定的基础之上，1 9 9 7 年 。河北省人民检察院贿赂犯罪及其惩治的理论与实务【m 1 中国检察出版社2 0 0 4 年第9 页 。董斌斡旋受贿罪客观要件的理解适用【d 】厦门大学硬士论文，2 0 年 第一章利用影响力受贿罪概述 3 月颁行修订刑法，同时，最高人民法院、最高人民检察院为了统一贯彻法律的实 施，作出了关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确使用缓刑的若干规 定、关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 等解释性 的规定。结合司法实践中遇到的问题，对以往立法做了适当修改，缩小了受贿罪 的主体范围，修改了以国家工作人员为主的定罪方式，在吸收国外立法经验和我 国司法解释精神的基础之上，增加了斡旋受贿罪，增设在国内公务活动中接受礼 物以贪污罪予以处罚的规定，对国家工作人员的索贿行为坚持从严惩处的原则。 这样，有效地弥补了以往立法中的缺陷和不足，使刑事法律、法规互相衔接，严 格地制约国家工作人员的不廉洁行为。 最高人民法院、最高人民检察院在结合惩治贿赂犯罪的新形势、新情况的基 础之上，发布相关的司法解释性的规范性文件2 0 0 3 年最高人民法院发布的全 国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要( 以下简称纪要) 规定了通过股票 进行受贿的认定办法；2 0 0 7 年最高人民法院和最高人民检察院联合发布了：关于 办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见，将近年来出现的新型的、隐蔽的贿 赂形式，如以交易形式收受贿赂、以开办公司合作投资名义收受贿赂等十种受贿 行为作了明确的定性规定。2 0 0 8 年6 月，中共中央印发了建立健全惩治和预防 腐败体系2 0 0 8 - - 2 0 1 2 年工作规划，提出了今后5 年推进惩治和预防腐败体系建 设的指导思想、基本要求和工作目标。2 0 0 8 年最高人民法院和最高人民检察院联 合发布了商业贿赂意见，直接、明确地将贿赂罪中的“财物”扩大解释到包括 “财产性收益 ，进一步加大了惩处腐败的力度。o 2 0 0 9 年2 月2 8 日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过了中华人民共 和国刑法修正案( - h ) ，其第十三条规定，在刑法第3 8 8 条之后增加一条作为第 3 8 8 条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人， 通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成 的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益， o 盂庆华受贿罪研究新动向【m 】中国方正出版社，2 0 0 5 年第2 5 - 2 7 页 口郭竹梅受贿罪新型暨疑难问题研究【m 】中国检察出版社，2 0 0 9 年第3 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者其他较重情节的，处三年以 下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上 七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七 年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。一同时，“离职的国家工作人员或者近 亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形 成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。 2 0 0 9 年1 0 月1 6 日， 最高人民法院、最高人民检察院公布关于执行 确定罪名的补充规定( 四) ，将修正案( 七) 第1 3 条确定为利用影响力受贿罪。 该条规定将受贿犯罪的主体扩大化，扩大到国家工作人员的近亲属、与国家工作 人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属及其关系 密切的人。这样的规定必将促进完善我国反腐败法律体系，为推进我国反腐败斗 争的深入展开提供了强大的法律保障。 第二节利用影响力受贿罪的立法背景 一、利用影响力受贿罪的立法原因 ( 一) 基于当前腐败形势、强化反腐的社会发展需要 根据受贿犯罪近几年的发案情况来看，一直处于势头高发不减的状态，新型、 隐蔽的受贿形式层出不穷，给受贿犯罪的查处和打击带来前所未有的挑战。根据 2 0 0 8 年3 月1 0 日第十一届全国人民代表大会第一次会议上最高人民法院工作报 告、最高人民检察院工作报告中的统计数据中可以看出，从2 0 0 3 年到2 0 0 7 年这 五年中审结的贪污贿赂、渎职犯罪案件共1 2 万件之多，同比上升了1 2 1 5 。同时， 最高人民检察院工作报告中统计数据中表明，从2 0 0 3 年至2 0 0 7 年立案侦查贪污 受贿金额在十万元以上、挪用公款在百万元以上的案件有3 5 2 5 5 起，涉嫌犯罪的 县处级以上国家工作人员有1 3 9 2 9 人之多。2 0 0 3 年大案、要案占立案数的百分比 分别是4 6 8 和6 3 ，而到了2 0 0 7 年仅仅5 年的时间里，上述的比例就分别上升 。梅传强、胡江刑法修正案( 七) ) 第1 3 条之解读【j 】西南政法大学学报，2 9 年第ll 卷第5 期 第一章利用影晌力受贿罪概述 到5 8 3 和6 6 。 我们可以从上述数据中看出，近几年来受贿犯罪案件的发案率始终居高不下。 与此同时，从查处的大案要案来看，近年来相继落马的既有人大、政协、法院系 统的高级官员，也有特别行政官员，甚至不乏纪检系统内部的官员。实践中发生 的大量案件可以看出，伴随着我国经济高速发展、反腐败工作的深入开展和反腐 败力度的持续加大，腐败分子受贿犯罪的手段不断地翻新，并且犯罪行为更加具 有隐蔽性。我国查处的许多国家工作人员受贿犯罪案件中，往往涉及到国家工作 人员的“身边人 如近亲属、情人等参与犯罪的现象。一些国家工作人员的近亲 属或者关系密切的人，利用国家工作人员的职权影响力，亲自出马，四处周旋， 为请托人办事谋取不正当利益，并索取或者收受钱财。但是由于缺乏对这些“身 边人 构成犯罪的具体规定，是否和国家工作人员有无通谋形成共犯也无法查清， 使得以上行为无法得到惩治。另外，一些已经离职的国家工作人员虽然已经离职 退休，却不愿赋闲在家中，还是积极地利用其在职时形成的影响力，通过其他官 员、下属等人脉关系为请托人办事，从中得到好处。按照以往的刑法相关规定， 已经离职的国家工作人员已经不再具有国家工作人员的身份，从而难以进行定罪 处理。但是这些行为严重的腐蚀了国家的党风廉政制度，严重危害社会，容易引 发社会矛盾，对构建社会主义和谐社会造成消极影响。受贿犯罪对于中央领导、 平民百姓，甚至是每个法律工作者来说，无疑是最为关注的职务犯罪之一，这不 仅关乎国家的安危、吏治清廉，同时关乎我们每一个人的利益。因此，为了最大 限度地惩治腐败，结合反腐败斗争的实际，确立利用影响力受贿罪势在必然。 ( 二) 履行国际公约义务，适应国际反腐的新要求 2 0 0 3 年1 0 月3 1 日，国际社会在控制反腐败方面制定的第一个全球性和全面 性的国际公约联合国反腐败公约在第5 8 届联合国大会上通过。我国签署 了该公约，并且在2 0 0 5 年1 0 月2 7 日批准了该公约。标志着我国在反腐败的道路 上迈出了坚定地一步。联合国反腐败公约在反腐败方面涉及的内容十分广泛， 该公约第1 8 条专门规定了影响力交易罪。我国刑事立法中并没有关于影响力交易 郭竹梅受贿罪新型暨疑难问题研究【m 】中国检察出版社，2 0 0 9 年第2 页 黑龙江大学硕士学位论文 罪的规定，而且对于间接受贿罪和共同受贿的规定都与联合国反腐败公约有 很大的差异。我国作为该公约的缔约国，有义务将该公约中关于影响力交易罪的 规定在我国国内立法中予以实施。因此，中国的相关法律需要进一步的完善，以 更好的同国际公约相融合，从而提高反腐成效，促进反腐国际合作。 二、利用影响力受贿罪的立法意义 刑法修正案( 七) 第1 3 条利用影响力受贿罪的出台，不但符合法理学中的一 般规律，而且也是基于我国社会转型期受贿犯罪类型复杂多样而做出的修改。对 于惩治和预防受贿犯罪的迫切需求做出的及时回应。在从前的刑事立法中，近亲 属或者关系密切人利用国家工作人员的影响力进行受贿行为，不构成任何犯罪； 离职的国家工作人员收受贿赂的问题，以及离职国家工作人员的近亲属或者关系 密切人收受或者索取贿赂的问题，都难以通过法律予以惩治，利用影响力受贿罪 这一法律条文的出现，弥补了上述问题的法律漏洞。 该罪的确立反映了党和政府惩治和预防腐败、肃清纪律的决心。进一步打击 日益扩张的全球化腐败犯罪，尤其是打击国内外逃的腐败犯罪，推动我国反腐败 法律制度的不断完善。依法治国是党和政府提出的重要治国方针，贯彻执行依法 治国，就要做到执法公正、违法必究。将社会发展需要和刑事体系完善良好的融 合在一起，增强了刑法的适用性、针对性、时代性和科学性，对于我国刑事立法 和刑事司法有很大的益处。对于实现刑事立法的与时俱进和科学发展，甚至是推 进我国刑事体系的科学化和现代化，都具有重要的意义。 另一方面，利用影响力受贿罪的确定，及时的回应了社会发展进步的有关诉 求，代表着广大人民群众的迫切愿望，成为了关系人民切身利益的社会问题。弥 补惩治非国家工作人员受贿犯罪的不足，为我国构建社会主义和谐社会提供强大 的法治保障。在我国实行统一的刑事法典的立法模式下，结合国家在发展过程中 出现的各种新问题，以修正案增设新罪名的形式对原有刑事法典作出科学及时的 修改和补充，既符合了法律修改的实际需求，同时也顺应了情势的发展变化。回 国胡同春利用影响力受贿罪探讨二对刑法第3 8 8 条之一的解析【j 】黄河科技大学学报2 0 0 9 年7 月l l 卷4 期 。赵秉志、高铭喧主编刑法修正案最新理解适用【l 川中国法制出版社，2 9 年版第l o 页 第二章利用影响力受贿罪的构成要件 第二章利用影响力受贿罪的构成要件 第一节犯罪主体 利用影响力受贿罪的犯罪主体即是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家 工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密 切的人。可以将上述主体分为三类，一类是在职或者离职的国家工作人员的近亲 属；一类是其他与在职或离职的国家工作人员关系密切的人；还有一类是离职的 国家工作人员。本罪扩展了腐败犯罪的主体范围，对于有效的严厉惩治当前在司 法实践中多发的情人受贿、离职受贿、家人受贿等一系列新型受贿腐败行为起着 主要的促进作用。 一、在职或者离职的国家工作人员的近亲属 对于近亲属的范围如何界定，我国法律和司法解释对其有不尽相同的规定。 按照民法通则的规定，“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、 外祖父母、孙子女、外孙子女。 我国刑事诉讼法第8 2 条第( 六) 项规定， 近亲属“是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹 。而在行政诉讼法中“近 亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 和其他具有抚养、赡养关系的亲属。 三个规定各有差别，在法律实践中不容易很 好的把握，有可能出现不同的法院作出的判决各不相同，不利于司法的一致性。 这就需要通过加以解释来准确适用。因而，为了避免司法实践中自由裁量权的任 意扩大，避免破坏刑法作为基本法的权威性。本罪中的近亲属的范围有待于相关 法律解释的出台予以进一步的明确。 二、其他与在职或离职的国家工作人员关系密切的人 “关系密切的人 是一个比较模糊笼统的概念。最高人民法院、最高人民检 察院在2 0 0 7 年发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见( 以下 简称意见) 中曾经规定了特定关系人的概念，将其界定为“与国家工作人员有 黑龙江大学硕士学位论文 近亲属、情妇( 夫) 以及其他共同利益关系的人。有共同利益关系的人作为特定 关系人的识别依据，而利用影响力受贿中，“关系密切的人力的范围似乎较特定关 系人略显宽泛了一些。至于如何区分和界定二者之间的关系，还需要在司法实践 中具体情况予以具体分析。“关系密切的人 就是排除在近亲属之外，与国家工作 人员或者离职的国家工作人员有着某种特殊的紧密关系，足以影响国家工作人员 职务行为的程度。衡量“关系 是否“密切 ，从本质上来讲就是考察行为人是都 具有影响力，具有这种影响力就说明二者之间的关系达到了密切的程度。反之， 如果没有达到密切的程度，就不存在影响力的问题，具体而言就需要从双方平时 生活中的经济、事务往来以及人情交往的具体情况来判断这种紧密的程度。 三、离职的国家工作人员 刑法修正案( 七) 将离职的国家工作人员受贿的行为纳入到刑法第3 8 8 条， 第一次在刑事法律中明确规定了要追究离职的国家工作人员的刑事责任。一些国 家工作人员虽然已经褪去了国家工作人员的外衣，但是他们的部下同事都还在重 要的工作岗位，权力触及到许多利益相关领域，使得离职的国家工作人员更加肆 无忌惮的进行权钱交易。 所谓的离职，是指因退休、辞职、免职、死亡等原因，脱离其所担任的职位。 离职的国家工作人员是指曾经是国家工作人员，但是由于法定的原因现在已经离 开了工作岗位，不再履行国家工作人员的职责，不再具有国家工作人员身份的人 员。关于离职的国家工作人员的范围，应当按照中华人民共和国公务员法和 其他有关规定予以确定，主要包括以下几类：l 、退休的国家工作人员。根据公 务员法第8 7 条、第8 8 条的规定，达到法定的退休年龄或者完全丧失工作能力 的，应当退休。同时，工作年限满3 0 年或者满2 0 年但距离退休年龄不足5 年的， 可以申请退休。国家工作人员退休后，就不再具有国家工作人员的身份，因此应 当是属于离职的国家工作人员。2 、辞职或者被辞退的国家工作人员。根据 公务 员法中的相关规定，公务员辞职包括辞去公职和辞去领导职务两种情况，辞去 。李景华、李山河影响力受贿罪的犯罪构成及司法适用阴中国检察官检察前$ , 2 0 0 9 年第1 2 期 第二章利用影响力受贿罪的构成要件 i i f i i i i i i 置i i i i i | i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 一 领导职务虽然不再担任领导职务，但是仍然属于在职人员。不属于离职的国家工 作人员。辞去公职是指国家工作人员自行辞去所担任的职务，不再具有国家工作 人员的身份的情形。辞退是依照法定程序，对符合法定条件的国家工作人员解除 其所拥有的身份情况。国家工作人员被辞退后，他和原来的国家机关或者组织不 具有任何的职务关系，应当被视为离职的国家工作人员。3 、解除聘任合同或者收 到开除处分的国家工作人员。聘任制公务员因与机关工作单位签订了聘任合同， 从而具有公务员资格，聘任合同解除便不再具有公务员资格。处分是对违反有关 法律法规的国家工作人员给予的一种否定性的法律评价。公务员现有的处分方式 有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除6 种。受到开除处分的国家工作人员 和原来的工作单位不具有任何关系，应当属于离职的国家工作人员。因此，离职 的国家工作人员包括：退休、辞去公职、被辞退、开除以及解除聘任合同而不再 具有公务员资格的人员。 离职的国家工作人员实施本罪，必须借助于其他的国家工作人员，通过其他 国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当的利益。离职的国家工作人员必 然和其他国家工作人员之间存在某种特定的关系，使他即使离职，但是仍然可以 很方便的接触到有关的国家工作人员，为请托人谋取利益。而这种特定的关系就 源自于他原来的职权或者地位所形成的便利条件。 第二节犯罪主观方面 犯罪的主观方面，指的是犯罪主体对自己行为及危害到社会的结果所抱有的 心理态度。一般包含罪过以及犯罪的目的和动机这几个因素。其中，行为人的罪 过指的也就是行为人犯罪的故意或者过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要 件。利用影响力受贿罪的主观方面应该是故意，过失不可能构成本罪。犯罪的行 为人明知自己利用影响力进行受贿的行为会影响国家工作人员的职务行为的正当 性，仍然希望这种结果发生，并且积极地在请托人和被其影响的国家工作人员之 。高铭喧、马克昌刑法学( 第二版) 【m 】北京大学出版社，2 0 0 6 年第1 0 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 间运作活动。如果行为人根本没有这种影响国家工作人员做出决定的力量或者是 从国家机关为请托人获得不正当利益的能力，请托人就不可能与其达成协议进行 贿赂。 一般而言，在认识因素方面，行为人必须能够认识到其索取或者收受的贿赂 是同国家工作人员的职务行为是相关联的，或者说是要知悉其通过其他国家工作 人员职务上的行为与行为人所取得的非法报酬二者之间存在一定的因果联系和对 价性。从意志因素上来看，利用影响力受贿的行为人必须有意思表示，在请托人 和国家工作人员积极活动运作，以促成请托人想要谋利的愿望，最终达到索取或 者收受不当好处的决意。本罪的故意，不仅是故意利用影响力为请托人谋取不正 当得利益，而且还是以收取请托人财物为目的。因此，在司法实践中，只要行为 人利用影响力为请托人谋取不正当利益的行为已经实施，不论是事前索取或收受 请托人财物还是事后获取财物，都不会影响主观要件的成立。 第三节犯罪客体 按照我国目前的通说认为，犯罪客体指的是我国刑法所保护的、为犯罪行为 所侵犯的社会关系。 犯罪客体是构成犯罪的必备要件，行为之所以构成犯罪，就 在于侵犯了一定的社会关系。如果某一行为并没有侵害到刑法所保护的社会关系， 就不构成任何犯罪。利用影响力受贿罪和贿赂行为紧密的联系在一起，其社会危 害性主要是通过具有影响力的人收受贿赂所表现出来的。 那么，利用影响力受贿罪所侵犯的客体是什么呢? 有学者认为“本罪的客体 是国家工作人员职务活动的廉洁性和市场公平竞争秩序 。也有观点认为“本罪的 客体是国家工作人员职务行为的公正性和不可收买性 。所谓职务行为的不可收买 性指的是，职务行为和财物之间的不可交换性，二者之间没有不正当的报酬，不 能就职务行为收受或者索取他人财物。既包括职务行为的不可收买性本身，又包 赵秉志、高铭喧主编刑法修正案最新理解适用i m ! 中国法制出版f t , 2 0 0 9 年第2 0 8 页 张明楷刑法学( 第三版) 【m 】法律出版社2 7 年第3 1 5 页 第二章利用影响力受贿罪的构成要件 括社会公众对职务行为不可收买性的信赖。职务行为的公正性是指国家工作人员 职务活动纯洁性和不可侵犯性，不能够违反规定或者不正当地实施自己的职务行 为。 笔者认为，利用影响力受贿罪侵犯的客体应当是国家工作人员职务的公正性 和国家机关的正常工作秩序。第一，按照理论通说，受贿罪所保护的法益是国家 工作人员公职行为的不可收买性，也可以理解为是国家工作人员职务行为与财物 之间的不可交换性。在斡旋受贿行为中，斡旋行为人通过斡旋实现了权力与请托 人的财物之间的对价交换，也就是说国家工作人员的权力对于请托人来讲是具有 可交换的价值，是一种用得着的权力，斡旋受贿行为通过这种权钱交易侵犯了国 家工作人员职务行为的廉洁性，或者可以说成是侵犯了国家工作人员职务行为的 不可收买性。但是在利用影响力受贿罪中，受托人是国家工作人员的近亲属或者 关系密切的人，并不具有国家工作人员的身份，行为人对被其影响的国家工作人 员是一种非职权性的影响，没有和请托人的财物形成对价交易的权力，即行为人 和请托人之间并不存在权钱交易的关系。而且，被其影响的国家工作人员并没有 收受任何贿赂，对于行为人收受贿赂这件事也是毫不知情，所以利用影响力受贿 罪并没有侵犯到国家工作人员的廉洁性。第二，根据我国刑法有关受贿犯罪的规 定中，只要行为人为请托人谋取利益就构成受贿罪，也不论谋取的利益时正当利 益还是不正当利益。但是，在利用影响力受贿罪中，需要实施职务行为的国家工 作人员为请托人谋取的是不正当的利益，这种情况下当然侵犯了国家工作人员职 务行为的正当性。第三，利用影响力受贿罪行为人滥用其对国家工作人员的影响 力，为请托人获取不正当利益，实际上是一种严重影响国家机关正常工作秩序的 行为，这种对正常工作秩序的破坏必然会导致社会公平正义失衡，不正当的竞争 行为在一定程度上剥夺了其他主体平等参与的机会。因而，利用影响力受贿罪的 客体也侵犯了国家机关正常的工作秩序。 综上所述，利用影响力受贿罪是影响力和不当利益之间的对价交易，所以该 张明楷刑法学( 第三版) 【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 1 5 页 。张明楷刑法学( 第三版) 【m 】法律出版杜，2 0 0 5 年第3 1 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 罪所侵犯的客体不是国家工作人员职务行为的不可收买性。而且，在犯罪的过程 中，虽然没有收买国家工作人员的职务行为，行为人利用影响力的行为已经严重 地影响到国家工作人员的正常活动。因此，该罪侵犯的客体是国家工作人员职务 行为的公正性，以及国家机关的正常工作秩序。国家工作人员的职责就是按照有 关规定公正地实施职务行为，但是利用影响力进行交易的行为人利用的正是其影 响力对职务行为进行影响，将国家工作人员手中的权利拿来与他人进行交易，必 然会使社会公众对国家工作人员的职务行为是否公平、公正持怀疑的态度，进而 侵害到国家工作人员职务行为的公正性。 第四节犯罪客观方面 本条规定的犯罪行为，具体表现为以下几种情形： 1 、国家工作人员的近亲属或者关系密切的人，与该国家工作人员没有通谋的 情况下，通过国家工作人员职务上的行为，为请托人办事，谋取不正当的利益， 从而索取或者收受请托人的财物。 2 、国家工作人员的近亲属或者关系密切的人，利用该国家工作人员职权或者 地位上形成的便利条件，通过其他的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取 不正当利益，从而索取或者收受请托人的财物。 3 、离职的国家工作人员虽然已经离开其工作岗位，但其利用原在职时的职权 或者地位所形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不 正当的利益，从而索取或者收受请托人的财物。 4 、离职的国家工作人员的近亲属或其他与其关系密切的人，利用该国家工作 人员离职前的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行 为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人的财物。 通过以上四种情形，利用影响力受贿罪的行为方式可以从影响力的施加，国 家工作人员职务的参与以及索取或收受财物三方面进行理解。首先是影响力的施 加，行为人对国家工作人员施加了影响力，影响到国家工作人员的行为，实现其 。胡同春利用影响力受贿罪探讨一对刑法第3 8 8 条之一的解析【j 】黄河科技大学学报, 2 0 0 9 年7 月1 1 卷4 期 第二章利用影响力受贿罪的构成要件 为请托人达到某种行为的结果。在此过程中，和行为人本身的职务地位均没有任 何关系，重点是在于行为人是否向国家工作人员施加影响力，这种影响力通常是 通过请求、商讨，甚至是谈判等方式使国家工作人员为请托人办事，影响力一旦 实施，就将侵害到国家工作人员的职务的公正性和正常的秩序。其次是通过国家 工作人员职务上的参与行为为请托人谋取利益，为请托人实现作为或者不作为某 种行为的结果。最后，是索取或者收受财物的行为。这里分为两种情况，一种是 行为人主动索要并且收受财物，体现了索要行为的主动性和给付财物的被动性。 还有一种情况是，行为人并非索要财物，而是请托人主动给予的财物报酬，包含 了请托人给付财物的主动自愿性和行为人收受财物行为的被动性。 。黄锡春浅析利用影响力受贿罪【j 】法制与社会。2 0 0 9 年第l l 期 黑龙江大学硕士学位论文 第三章利用影响力受贿罪和其他受贿行为的关系 第一节利用影响力受贿罪和斡旋受贿行为的关系 在我国刑事立法中，对国家工作人员为主体的贿赂犯罪行为的规制，体现在 刑法第3 8 5 条、3 8 8 条之中。刑法第3 8 5 条第l 款是受贿行为之常态。但 是在纷繁复杂的当今社会中，随着打击贪污受贿等腐败现象力度的不断加大，这 种普通明显的受贿方式已经不再多见，进而转化为较隐蔽的其他受贿方式。如刑 法第3 8 5 条第2 款经济往来中收受各种名义的回扣或者手续费的受贿行为、刑 法3 8 8 条的斡旋受贿行为。经济往来中的受贿行为和斡旋受贿行为是受贿罪的特 殊形态。显然上述立法在司法实践中已经取得了显著成效，严厉地打击了多种新 型的受贿犯罪问题，但是经济的高速发展，经济犯罪也随之日益猖獗起来，受贿 犯罪的问题再次突显，尤其是共同受贿行为愈发严重，刑法修正案( 七) 出台 以前，由于非国家工作人员和国家工作人员相互勾结实施受贿行为，但在主观共 同故意认定上往往因证据不足而难以使非国家工作人员以受贿罪共犯入罪。利用 影响力受贿罪的颁布及时的解决了与此相关的难题，对国家工作人员约束身边亲 友的行为提出了更加高的要求，消除了他们变相受贿、逃避法律追究的侥幸心理， 为我国反腐制度的健全注入了新的能量，迈出积极地一步。 新的法律条文的出现，必然会引起争议和讨论，因而就有必要厘清影响力受 贿罪和受贿犯罪的其他犯罪类型，这对于准确的把握本罪有着重要的意义。 一、斡旋受贿 在法条体系中，l ：刑法修正案( 七) 第1 3 条利用影响力受贿罪属于刑法 第3 8 8 条之一， 刑法第3 8 8 条是对我国刑法理论中斡旋受贿行为的规定。利用 影响力受贿罪和斡旋受贿具有十分紧密的联系。 在斡旋受贿行为当中，行为人利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件 。 国家工作人员通过其他国家工作人员的行为为请托人谋取利益时，必须是利用其 第三章利用影晌力受贿罪和其他受贿行为的关系 本人的职权或者地位所形成的便利条件，否则就不可能构成斡旋受贿犯罪行为。 自从1 9 9 7 年刑法颁布施行以来，学术界对于“利用本人职权或者地位形成的便利 条件”就一直有着不同的看法，同时也成为了人们探讨和争论的焦点之一。持“制 约论”观点的人认为，“利用本人职权或者地位形成的便利条件 ，是指斡旋行为 人对斡旋对象即其他的国家工作人员存在着职务上的制约关系，促使其做出相应 的职务行为，行为人利用其现有的职权或地位对其他国家工作人员形成政治上或 者是经济上的制约关系。 这种制约关系通常存在于上、下级国家工作人员职务上 的制约关系或不同部门、不同单位的国家工作人员之间职务上的制约关系，一方 可以凭借自己的职权或者地位优势，对另一方造成一定影响，使其为请托人办事。 持“影响论”观点的人认为，在斡旋受贿的犯罪行为中，斡旋行为人与其他的国 家工作人员之间并不存在而且也不需要有工作或者职务上的制约关系，只要行为 人对斡旋对象产生影响并且做出相关的职务行为即可。 根据2 0 0 3 年1 1 月1 3 日