（刑法学专业论文）遗弃罪研究(2).pdf

内容摘要 内容摘要 遗弃罪是一种传统型的犯罪。1 9 7 9 年刑法把遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪 中，我国刑法理论通说认为遗弃罪的客体是被遗弃人受扶养的权利，对象是年老、 年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，主体为特殊主体，即是对被 遗弃人负有法律上扶养义务具有扶养能力的人。1 9 9 7 年刑法取消了妨害婚姻家 庭罪一章，把遗弃罪并入了第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪 之中，但 遗弃罪的内容没有任何变化。因此，学者之间就有了争议，认为应该通过解释的 方法扩大遗弃罪的范围，但学者们对该罪的理解仍然基本上保持通说的观点。随 着扶养关系的社会化，实践中出现了大量非家庭成员间遗弃行为，这就给实务界 带来了困惑，非家庭成员间的遗弃行为难以定性。而国外以及我国台湾地区、澳 门地区的刑法中却有相应法条对这些行为进行规制。有鉴于此，笔者认为，为解 决司法实践中的困难，有必要通过立法的手段来完善我国的遗弃罪。本文作者将 作如下尝试： 1 通过立法调整遗弃罪在第四章的位置，把遗弃罪放在故意杀人罪、故意伤 害罪之后。 2 扩大遗弃罪的范围，增设罚金刑和结果加重犯，把遗弃罪设计为：依照法 律、法规或者合同、职权对于年老、年幼、患病或者其他无自救能力人负有扶养 义务或保护义务而拒绝履行义务的，或者把上述人弃置于生存危境的，构成遗弃 罪，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金。 因遗弃致被遗弃者重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。因遗弃致被遗弃 者死亡的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。 3 扩大遗弃罪主体，犯罪主体包括自然人和单位。 关键词：遗弃罪；扶养义务；不作为犯罪 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec r i m eo fa b a n d o n m e n ti sak i n do ft r a d i t i o n a lc r i m e i ti ss t i p u l a t e di nt h e c h a p t e ro fh i n d r a n c eo fm a r r i a g ea n df a m i l yc r i m e i n19 7 9c r i m i n a ll a w ，i n t r a d i t i o n a lc r i m i n a lt h e o r y , i ti ss a i dt h a tt h eo b j e c to ft h ec r i m eo fa b a n d o n m e n ti st h e n u r t u r e dr i g h to fa b a n d o n e dp e o p l e w h i c hp e o p l ei st h eo l d ，t h ey o u n g ，t h es i c ko r o t h e r sn oa b i l i t yt ol i v ei n d e p e n d e n t l yf a m i l ym e m b e r s ，t h eb o d yi st h es p e c i a l b o d y ，t h a ti s ，t h ep e o p l eh a v et h ed u t yi nl a wt on u r t u r et h ea b a n d o n e d b u t ，a f t e rt h e a m e n d m e n t st ot h e19 9 7c r i m i n a ll a w , t h ec r i m i n a ll a wh a sa b o l i s h e dt h ec h a p t e ro f h i n d r a n c eo fm a r r i a g ea n df a m i l yc r i m e ，m e r g e dt h ea b a n d o n m e n tc r i m ei n t ot h e c h a p t e ro fv i o l a t i n gc i t i z e np e r s o n a lr i g h t s ，t h ed e m o c r a t i cr i g h t sc r i m ew i t h o u ta n y c h a n g ei nc o n t e n t s ot h e r ew i l lb ead i s p u t eb e t w e e ns c h o l a r s ，a r g u e dt h a t e x p l a n a t i o nm e t h o ds h o u l db ea d o p t e dt oe x p a n dt h es c o p eo ft h ea b a n d o n m e n tc r i m e b u ts c h o l a r ss t i l lr e m a i nt h eb a s i cv i e w p o i n t b u ta l o n gw i t ht h en u r t u r er e l a t i o n s 。 s o c i a l i z a t i o n ，al a r g e rn u m b e ro fa b a n d o n m e n tb e h a v i o rb e t w e e no n - f a m i l ym e m b e r s i sd i f f i c u l tt os t i p u l a t e a l s oh a sb r o u g h tc o n f u s i o nf o rj u d i c i a lp r a c t i c e b u to v e r s e a s a n d 嬲w e l la so u r c o u n t r yt a i w a na r e a , i nm a c a oa r e a sc r i m i n a ll a wa c t u a l l yh a st h e c o r r e s p o n d i n gl a wt oe a r l yo nt h er u l e sa n dr e g u l a t i o n st ot h e s eb e h a v i o r s t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a ti no r d e rt or e s o l v et h ed i f f i c u l t i e si nj u d i c i a l p r a c t i c e ，i ti sn e c e s s a r yt oi m p r o v eo u rc o u n t r y sa b a n d o n m e n tc r i m eb yt h ew a yo f l e g i s l a t i o n i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rw i l lm a k et h ef o l l o w i n ga t t e m p t ： o n e ，t h r o u g hl e g i s l a t i o n ，a d j u s t i n gt h ep o s i t i o no ft h ea b a n d o n m e n tc r i m ei nt h e f o u r t hc h a p t e r , a f t e rt h ec r i m eo fi n t e n t i o n a lm u r d e r , c r i m eo fi n t e n t i o n a la s s a u l t t w o ，e x p a n d i n gt h es c o p eo ft h ea b a n d o n m e n t ，a d d i n gf i n ep u n i s h m e n ta n dt h e a g g r a v a t e dc r i m i n a lp e n a l t y , d e s i g n i n gf o rt h ec r i m e ：a c c o r d i n gt ot h el a w , t h el a w s a n dr e g u l a t i o n so rt h ec o n t r a c t ，t h ea u t h o r i t y , t h ea c t o rh a sd u 妙a n d a b i l i t yt on u r t u r e t h ey o u n g , t h es i c ko ro t h e r sh a v en oa b i l i t yt os u p p o r to n e s e l f , b u th er e f u s e st of u l f i l l t h ed u t y , o ra b a n d o n st h ea b o v e p e r s o ni nt h es u r v i v a ld a n g e r o u ss i t u a t i o n , c o n s t i t u t e 遗弃罪研究 t h ea b a n d o n m e n tc r i m e ，g i v et h ea c t o rb e l o wt h r e ey e a r si m p r i s o n m e n t ，d e t e n t i o n ， c o n t r o lo rf i n e s i fa b a n d o n m e n tb e h a v i o rl e a dt ot h ea b a n d o n e di n j u r ys e v e r e l y , p l a c e b e l o wt h r e ey e a ra b o v et e ny e a ri m p r i s o n m e n t i fa b a n d o n m e n tb e h a v i o rl e a dt ot h e a b a n d o n e dd i e d ，p l a c ea b o v et e ny e a r si m p r i s o n m e n to rl i f ei m p r i s o n m e n t z h r o e ，e x p a n d i n gt h eb o d yo ft h ea b a n d o n m e n tc r i m e ，w h i c hi n c l u d i n gn a t u r a l p e r s o na n d u n i t k e yw o r d s ：c r i m eo fa b a n d o n m e n t ；n u r t u r ed u t y ；c r i m eo f n o n - a c t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：新辫 g 年嵋月i 啦e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： k 簖 彳蚕弘a 日期：湘舻年崞月t 唯日 日期：湖8 年月t 匝日 前言 - 上- - 一 刖舌 遗弃罪是一种传统型的犯罪，在古代宗法社会，注重维护封建宗法等级制度， 封建统治者往往注重对尊长者的权益保护，所以遗弃罪的成立也仅仅限于家庭成 员之间。1 9 9 7 年刑法关于遗弃罪的内容没有改变但变化了位置，放在了第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪中。由于关于遗弃罪的内容一字未变，仅在编排 顺序上有所变化，所以学者对该罪的理解就有了不同的见解，以前刑法理论通说 认为遗弃罪的客体是被遗弃人受扶养的权利，对象是年老、年幼、患病或者其他 没有独立生活能力的家庭成员，主体为特殊主体，即是对被遗弃人负有法律上扶 养义务、具有扶养能力的人。扶养义务应从广义上理解，包括扶养义务、赡养义 务和抚养义务。但自从遗弃罪在刑法中的位置发生变化后，许多学者对此提出了 质疑，概括而言包括：第一，遗弃罪是对公民人身权利的侵犯，遗弃罪直接客体 要件是公民的生命健康；第二，遗弃对象不应该限定在家庭成员中，除年老、年 幼、患病者之外，还应包括以下之人：负伤、精神陷入恍惚状者、烂醉如泥者等； 第三，扶养义务的来源有法律明文规定的义务，职务或业务要求履行的作为义务， 法律行为导致的作为义务，先行行为引起的作为义务，或者法律上、契约上要求 的义务；第四，不再限于家庭中负有扶养义务的成员，只要对其他年老、年幼、 患病或其他没有独立生活能力的人负有抚养、扶助、救助义务的人，都有可能成 为本罪的主体。但学者们对该罪的理解仍然基本上保持通说的观点。遗弃罪位置 的改变不仅在理论中存在争议，也使司法实践面临困境，例如非家庭成员间的遗 弃行为如何定性，遗弃罪与不作为杀人罪的区分都是很有争议的问题。根据传统 刑法理论，遗弃罪的主体也仅仅是自然人，但现代社会扶养关系出现社会化现象， 随着社会的发展，扶养关系也越来越复杂，并不是仅仅存在自然人之间，单位也 可以与自然人通过签定契约成立扶养关系，比如各种福利院、养老院等。如果这 些单位不履行自己的扶养义务，对他们的行为是否可以定性为遗弃? 根据现行刑 法则难以定性，所以笔者认为应该根据社会的发展，把遗弃罪的主体扩展为自然 人和单位。本文从我国传统刑法理论出发，参考各国刑法规定，针对传统刑法中 遗弃罪面对的困惑提出相应的建议。 遗弃罪研究 第一章我国传统刑法理论下的遗弃罪 中华民族是有着尊老爱幼优良传统的民族，在中国古代宗法社会，“老吾老， 以及人之老”、“鳏寡孤独皆有所养”的观念一直根植于人们心中，封建统治者用 封建伦理、三纲五常规范着人们的日常生活和行为，为了维护封建宗法等级制度， 他们注重的往往只是对尊长者的权益保护。封建统治者把对那种不尊敬尊长的行 为看作是十恶重罪，严加惩处，例如，我国唐律斗讼律中第4 7 条规定：“诸 子孙违反教令，及供养有缺者，徒二年。疏议迸一步解释说：“礼云：七十， 二膳：八十，常珍之类。家道堪供而故有缺者，家实贫穷，无由取给如此之 类，不合有罪。国很明显这里的遗弃罪注重的是扶养义务的违反，只能在亲属间 才能成立。诸如这样对尊长者权益保护的法律在古代社会比比皆是，但是，对于 年幼者以及其他无独立生活能力者的保护，封建法律则较少涉及。但也不是完全 没有这样的法律，例如唐户令中规定：“诸鳏寡孤独贫穷老疾不能自存者，令近 亲收养，若无近亲，付乡里安恤。 明清律( 户律户役门收养孤条) 中规定：“凡 鳏寡孤独及废之人，贫穷无亲依倚不能自存，所在官司应收养而不收养者，杖六 十。 圆大元通制中有关规定：“诸父母在，分财异居，父母困乏，不供子职， 及同系有服之亲，鳏寡孤独老弱残疾不能自存，寄食养济院不行收养者，重议其 罪”。 这些规定在保护尊长者利益同时还注意保护“鳏寡孤独贫穷老弱残疾不能 自存者”的利益，把遗弃罪的主体范围扩大不失为法律的进步。及至清末，清王 朝利用著名法学家沈家本制定新的法律，在这一批诞生的法律中更是明确的规定： “依法令、契约担负扶助、养育、保护老幼、残废、疾病人之义务而遗弃者，处 三等至五等有期徒刑”，“遗弃尊亲属者，处无期徒刑或二等以上有期徒刑 ， 将 遗弃罪的主体范围进行了扩张，将契约规定的抚养义务也作为遗弃罪中的作为义 务来源之一。 遗弃罪是传统型的犯罪，新中国成立后，遗弃罪在我国刑法中的地位有一个 回蔡墩铭，主编刑法分则论文选辑( 下) 【m 】台北：五南图书出版公司，中华民国7 3 年4 4 1 同上，第4 4 1 页 国李小燕论遗弃罪( 硕士学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 3 2 同上，第2 页 2 第一章我国传统刑法理论下的遗弃罪 立法沿革过程，首先我们述说一下遗弃罪的发展过程。 第一节遗弃罪的立法沿革 在1 9 7 9 年刑法中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭罪，但在1 9 9 7 刑法修订以后， 刑法取消了妨害婚姻家庭罪这一章，把遗弃罪并入第四章“侵犯公民人身权利、 民主权利罪”中。这之间关于遗弃罪的规定有一个立法上的演变过程。 在1 9 5 0 年7 月2 5 日的中华人民共和国刑法大纲草案中，第1 3 4 条对遗 弃罪作了如下规定：“( 第l 款) 对于有养育或特别照顾义务而无自救力之人，有 履行义务之可能而遗弃之者，处3 年以下监禁。( 第2 款) 犯前项之罪致人于死 者，处4 年以上1 5 年以下监禁”。在上述刑法大纲草案，遗弃罪被规定在第 十章侵害生命健康与自由人格罪中，而不是规定在第十二章妨害婚姻与家庭罪 中，而且遗弃罪的义务包括特别照顾义务，因而并不限于家庭成员间之遗弃。 在1 9 5 4 年9 月3 0 同的中华人民共和国刑法指导原则草案中，妨害婚姻 家庭罪并入侵犯人身权利的犯罪，遗弃罪被取消。 在1 9 5 6 年1 1 月1 2 日的中华人民共和国刑法草案( 第1 3 次稿) 中，又 在侵犯公民人身权利罪之外另设妨害婚姻、家庭罪专章，在第2 6 0 条对遗弃罪作 出以下规定：“( 第1 款) 对于年老、年幼、疾病或者其他没有自救能力的人，负 有扶养义务而遗弃的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制。( 第2 款) 犯前款 罪，因而致被害人死亡的，处3 年以上1 0 年以下有期徒刑。 显然，这一遗弃罪 是指家庭成员间的遗弃。 在1 9 5 7 年6 月2 7 日的中华人民共和国刑法草案( 第2 1 次稿) 第1 8 2 条 对遗弃罪作了以下规定：“( 第l 款) 对于年老、年幼、疾病或者其他没有独立生 活能力的人，负有抚养义务而拒付赡养费、扶养费的，处3 年以下有期徒刑或者 拘役。( 第2 款) 犯前款罪，致被害人死亡的，处3 年以上1 0 年以下有期徒刑 。 这一规定与第1 3 次稿的规定大体上相同，只是在法条表述上作了个别改动，尤 其是把遗弃行为描述为“拒付赡养费、扶养费”，更表明这是一种家庭成员间的 遗弃。 1 9 6 2 年1 2 月的第2 7 次稿第1 6 7 条将遗弃罪修改为：“( 第1 款) 对于年老、 3 遗弃罪研究 年幼、疾病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的人，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。( 第2 款) 犯前款罪，致被害人死亡的，处3 年以 上1 0 年以下有期徒刑。”在此，又把“拒付赡养费、扶养费”修改为“拒绝扶养”， 但该罪仍然属于妨害婚姻、家庭罪，其家庭成员间遗弃的性质并未改变。 1 9 6 3 年2 月2 7 日的第3 0 次稿第1 7 0 条对遗弃罪的法定刑作了修改，一般 遗弃改为处七年以下有期徒刑或者拘役，致被害人死亡的，改为处5 年以上有期 徒刑。 1 9 7 8 年1 2 月第3 4 次稿第1 9 8 条对遗弃罪的法定刑作了修改，一般遗弃改 为处3 年以下有期徒刑或者拘役，致被害人死亡的，改为处3 年以上1 0 年以下 有期徒刑。 1 9 7 9 年3 月3 1 日第3 6 次稿第1 9 0 条将遗弃罪修改为：“对于年老、年幼、 疾病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，致被害人重伤、 死亡的，处7 年以下有期徒刑 。这一规定，将历次刑法草案对遗弃罪的2 款规 定改为1 款，且以致被害人重伤、死亡作为构成犯罪的条件，法定最高刑也有所 降低。 1 9 7 9 年5 月1 2 日的第3 7 次稿第1 8 1 条又将遗弃罪修改为：“对于年老、年 幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣 的，处5 年以下有期徒刑或者拘役”。这一规定，将历次草案中的“疾病”改为“患 病”，表述更为准确；并将构成犯罪的条件改为“情节恶劣 。这里的“情节恶劣 包含了因遗弃引起严重后果( 如被害人走投无路被迫自杀，因生活无着落流离失 所) ；遗弃的动机十分卑劣；在遗弃的同时夹杂打骂、虐待行为；以及屡教不改， 激起公愤等。 1 9 7 9 年7 月1 日通过，1 9 8 0 年1 月1 日生效的中华人民共和国刑法第 1 8 3 条对遗弃罪的规定最终定稿为：“对于年老、年幼、患病或者其他没有生活 能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5 年以下有期徒刑、拘役 或者管制。”。从立法沿革上看我国刑法中的遗弃罪都是家庭成员问的遗弃行为， 着重于维护婚姻家庭关系。在刑法理论或实践上也都认为我国刑法中的遗弃罪是 家庭成员间的遗弃，对遗弃罪的构成要件理解基本上是一致的，因此也就导致了 陈兴良非家庭成员间遗弃行为之定性研究一王益民等遗弃案之分析阴法学评论，2 0 0 5 ，( 4 ) ：1 3 7 1 3 8 4 第一章我国传统刑法理论下的遗弃罪 传统刑法理论下的某些遗弃行为定性困难。 第二节传统刑法理论下遗弃罪在实践中遇到的困惑 由于我国传统刑法理论将遗弃罪理解为侵犯婚姻家庭的犯罪，缩小了处罚的 范围，因此导致了实践与理论的脱节，使实践中的一些情况无法依法得到处理， 主要有以下一些问题： 一、扶养的社会化导致非家庭成员问遗弃行为定性困难 新中国成立以来，我国已经初步形成了保护特殊困难群体基本生活权益的社 会福利事业体系，包括老人、儿童和残疾人福利等。在农村，社会福利事业单位 收养的人员主要是五保户，也就是村民中符合条件的老年人、残疾人和未成年人： 无法定扶养义务人，或者虽有法定扶养义务人，但是扶养义务人没有扶养能力的； 无劳动能力的；无生活来源的。在城市，社会福利事业单位收养的人员主要是“三 无人员”：城市中无家可归、无依无靠、无生活来源的孤老残疾、精神病人。对 老人是以养为主，妥善安排其生活，对健全儿童是养教并重，对残缺、呆傻儿童 是养、治、教相结合，对精神病人是养、治结合，并且根据不同对象进行药物、 文娱、劳动和教育的综合治疗。但是随着社会和经济的发展以及人民群众生活水 平的不断提高，传统社会福利事业投资渠道单一、经费短缺、设施简陋、管理落 后、供给不足的矛盾日益突出。2 0 世纪9 0 年代以来，随着计划生育政策效果的 显现和家庭结构的变化，人口老龄化程度不断加深，这样使得家庭对老年人的供 养功能削弱了，人们对于机构养老认可程度和需求程度都有提高的趋势。面对这 个形势，推进社会福利社会化，广泛动员社会力量办养老事业势在必行。1 9 9 4 年全国民政会议提出了“深化社会福利事业单位，加快社会福利社会化进程 的 要求：投资主体多元化，推进社会福利社会化，采取国家、集体和个人等多渠道 投资方式，形成社会福利机构多种所有制形式共同发展的格局。采取优惠政策， 鼓励集体、村( 居) 民自治组织、社会团体、个人和外资以多种形式捐助或兴办 社会福利事业，企事业单位可以根据自身条件自愿捐助社会福利事业，或利用闲 置资金投资“面向社区、自主经营、自负盈亏 的社会福利事业。服务对象公众 遗弃罪研究 华，社会福利机构除确保国家供养的“三无对象、孤儿等特殊群体的需求外， 还要面向全社会老年人、残疾人，拓宽服务领域，扩大覆盖面，并根据服务对象 的不同情况，实行有偿、减免或无偿等多种服务。经过多年的努力，我国的社会 福利社会化得到了初步的发展，形成了“民办公助、公办民营 的局面。这些由 国家、社会组织和个人举办地为老人、残疾人、孤儿和弃婴提供养护、康复、托 管等服务的社会福利机构，如果不履行他们应该履行的义务，“社会福利机构管 理暂行办法”第2 7 条规定了应该负的法律责任：社会福利机构有下列情形之一 的，由民政部门根据情况给予警告、罚款，直至建议登记管理机关取缔或者撤销 登记，并按管理权限对直接责任人员给予批评教育、行政处分，构成犯罪的依法 追究刑事责任：违反国家关于老年人、残疾人和孤儿权益保护的法律法规，侵害 服务对象合法权益的但是，如果这些社会福利机构不履行他们的义务，对老 年人、残疾人、精神病人、孤儿进行遗弃的行为，我们很难在刑法上找到合适的 罪名追究他们的刑事责任。 由于人口老龄化、家庭小型化、经济市场化、农村城市化和消费结构多元化 的发展形成了对社会福利事业的巨大需求，这样以来，社会化的扶养方式逐渐增 多，而我国刑法没有给这些社会化的扶养方式设置位置。而且这些社会福利机构， 国家举办的由国家财政作后盾，企事业单位、社会团体、个人举办的，国家给予 了多方面的优惠政策措施，比如在建设用地的地价上、用水用电上都要给予优惠 和照顾，在注册登记上要给予优先办理等，另外，在财政部、国家税务总局联合 下发的关于老年服务机构有关税收政策问题的通知中也规定对政府部门和社 会力量兴办的老年服务机构暂免征收企业所得税。社会福利本身就是一种再分配 机制，属于二次分配，社会福利目的就是为了社会公正。不管是国办的还是民办 的，也不管所有制形式如何，是有偿的还是无偿的，在性质上都是公益性的，虽 然有些个人和企业经营的民办福利机构带有商业性，但是我们必须明白：商业性 和公益性并非完全对立的关系，民办福利机构兼有商业性和公益性，而后者是主 要特征，如果这些社会福利事业一方面享受着国家的优惠政策，一方面不履行他 们应该履行的义务，严重破坏着社会公正和社会和谐，如果这些机构实施遗弃行 为，所造成的后果将比个人实施的遗弃行为后果要严重得多，而他们的行为在我 国刑法上还找不到合适的位置，这不免使我们对作为最后保障手段的刑法产生质 6 第一章我国传统刑法理论下的遗弃罪 疑，如果把他们的遗弃行为定性为遗弃罪，犯罪主体是自然人还是单位? 这也是 我国刑法需要解决的难题，所以笔者认为应该进一步完善我国的刑法来规范社会 福利机构的遗弃行为。 二、民法通则中有关监护人规定中的问题 民法通则中有关监护人的规定：第1 6 条关于未成年人的监护人的规定，第 三款：如果没有第一款、第二款规定的监护人( 即父母，、祖父母、外祖父母，兄、 姐，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年住所地的居民委员会、村民委员 会同意的关系密切的其他亲属、朋友自愿承担监护责任的人) 的，由未成年人的 父、母的所在单位或者未成年住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担 任监护人。第1 7 条关于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的精神病人 的监护人的规定：如果没有配偶、父母、成年子女、其他近亲属、经精神病人的 所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的关系密切的其他亲属、朋 友自愿承担监护责任的人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、 村民委员会或者民政部门担任监护人。如果这些监护人不履行监护职责对被监护 人进行遗弃的，法律虽然规定要承担责任，但并没有说明要承担什么样的法律责 任，对行为人是否要承担刑事责任没有作出具体的规定，从我国刑法中也找不到 恰当的罪名进行处罚。 三、继承法中有关规定中的问题 我国继承法第3 1 条规定：公民可以与扶养人签定遗赠扶养协议。按照协 议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所 有制组织签订遗赠扶养协议，按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的 义务，享有受遗赠的权利。扶养人或集体组织如果不按照遗赠扶养协议，无正当 理由不履行扶养义务，应承担什么样的责任? 根据最高人民法院关于贯彻执行中 华人民共和国继承法若干问题的意见第5 6 条的规定，扶养人或集体组织无正当 理由不履行抚养义务，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费 用一般不予补偿。但是对行为人是否承担刑事责任没有做出具体的规定，在刑法 中也找不到合适的罪名进行处罚。 7 遗弃罪研究 四、海商法 中有关规定中的问题 我国海商法第3 8 条规定：“船舶发生海上事故，危及在船人员和财产 的安全时，船长应当组织船员和其他在船人员尽力施救。在船舶的沉没、毁灭不 可避免的情况下，船长可以作出弃船的决定；但是，除紧急情况外，应当报经船 舶所有人同意。弃船时，船长必须采取一切措施，首先组织旅客安全离船，然后 安排船员离船，船长应当最后离船，在离船前”海上遇难，船长依法决定弃 船，是一种合法的遗弃行为。但是，如果行为人未按照法律的规定“组织船员和 其他在船人员尽力施救”，或者没有“采取一切措施”并“最后离船 并且因为 他的行为造成了被运输人或其他在船人员的死亡或者重伤的后果，对行为人应当 如何处罚呢? 我国海商法只规定了船公司的赔偿责任，对行为人是否追究刑 事责任没有作出具体规定，如果追究，从我国刑法中也找不到恰当的罪名进行处 罚。 对于上面几个问题，根据我国旧刑法以及传统刑法理论对遗弃罪的理解，很 难进行定罪处罚。我国台湾地区海商法对此就有规定：船长在航行中，不论 遇何种危险，非经咨询各种要海员的意见，不得放弃船舶，但船长有最后决定权。 放弃船舶时，船长非将旅客、海员救出不得离船，船长违反第二项规定的， 处五年以下有期徒刑，因而致人死亡的，处三年以上十年以下有期徒刑。台湾学 者普遍认为该条规定是遗弃罪的特别法规定。 我们具体分析一下上述几种情形就会发现：未成年人的父、母的所在单位或 者未成年住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门以及精神病人的所在单 位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门由于法律的规定承担监护 义务，依法保护未成年人或精神病人人身、财产以及其他的合法权益，因此他们 是负有保护责任的主体。船长是通过签订合同的方式与旅客建立起了对旅客的保 护义务，因此他也是负有保护责任的人。未成年人和精神病人在体力、智力、精 神状态上是不健全的人，依靠自己的能力是不能维持自身的生活的，所以是无自 救能力的人；旅客虽然在精神上是健全的人，在日常生活中也不是无自救能力 人，但是在海上相对于负有保护责任、具有海上活动专门知识的人而言，他们 是在特定环境中的无自救能力人。行为人违反自己的保护义务，将其负有保护义 8 第一章我国传统刑法理论下的遗弃罪 务的人的生命、健康置于危险的状态，行为人主观上已经意识到自己的行为会使 受害人处于危险状态，仍放任这种情况的发生，行为人应该对自己的行为承担法 律责任，但在我国刑法中却找不到合适的罪名对这些行为进行定性，而国外以及 我国台湾地区、澳门地区的刑法中却有相应法条对这些行为进行规制。 9 遗弃罪研究 第二章国外以及我国台湾地区、澳门地区 对遗弃罪的相关规定 第一节国外刑法对遗弃罪的相关规定 在西欧古代社会有公然准许遗弃幼儿或老人的习俗，在罗马法时代有了关于 遗弃行为的规定，但这个时期规定的范围非常狭小，仅仅认为遗弃是只能发生在 特定亲属间的行为，而且该行为也不是定性为遗弃罪，而是归属于杀人罪的一种。 日耳曼法也规定了遗弃行为，仅认为母亲怠于保护幼儿的行为为遗弃行为，构成 懈怠保护义务罪。中世纪的意大利法对遗弃罪的规定仍然停留在日耳曼法的水 平，仍只认为母亲怠于保护幼儿的行为构成懈怠保护义务罪。1 5 3 2 年卡罗利那 刑事法典把遗弃行为解释为含有危及被遗弃幼儿的生命、身体性质的犯罪，但仍 然难以脱离保护义务懈怠罪的性格，在后德意志普通法中也继承了遗弃罪的这一 品格。至1 7 8 7 年奥地利刑法开始将遗弃罪从杀人罪中分离出来，给予遗弃罪独 立地位，1 9 世纪德意志各邦刑法采用这一立法例。在经自1 8 7 1 年以后，以至于 现行德国刑法以及其他各国刑法相继继受发展，才成为现今的犯罪类型，即具有 危及被遗弃者生命、身体犯罪的性格。西 一、日本刑法关于遗弃罪的规定 日本刑法将遗弃罪规定为对生命、身体犯罪，并分三条规定遗弃罪：第2 1 7 条( 单纯遗弃罪) 规定：遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病需要扶助的人处 1 年以下惩役；第2 1 8 条( 保护责任者遗弃罪) 规定：老年人、幼年人、身体障 碍者或者病人负有保护责任而将其遗弃或者对其生存不给必要保护的，处3 个月 以上5 年以下惩役；第2 1 9 ( 遗弃致人死伤罪) 条规定：犯前两条之罪，因遗弃 致人死伤的与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断。可以看出，以上三条是遗弃 。蔡墩铭，主编刑法分则论文选辑( 下) 【m 】台北：五南图书出版公司，中华民国7 3 4 3 9 。 日 西田典之日本刑法各论【m 】刘明祥，王昭武译，武汉：武汉大学出版社，2 0 0 5 2 0 - 2 8 1 0 第二章国外以及我国台湾地区、澳门地区对遗弃罪的相关规定 罪这个总罪在三种不同情况下成立的三个子罪名。其中第2 1 7 条单纯遗弃罪由于 行为方式是作为，所以不要求行为人负有特定的作为义务，也不要求行为人与被 害人之间具有亲属关系。保护责任者遗弃罪的“保护责任者 的范围也不是根据 亲属关系确定的，通说是从法令、契约、事物管理、习惯、常理、先行行为等方 面来寻求保护责任的根据。 二、德国刑法关于遗弃罪的规定 德国刑法典把遗弃罪规定在第十章侵害他人生命罪中，第2 2 1 条规定：l 、 遗弃他人有下列情形之一，致被遗弃人有死亡或者严重损害健康危险的，处3 个 月以上5 年以下自由刑：( 1 ) 使被遗弃人处于无助状态或( 2 ) 遗弃行为人监护 或有义务帮助之人使其处于无助状态。2 、行为人有下列行为之一的，处1 年以 上1 0 年以下自由刑：( 1 ) 遗弃其孩子或受其教育或照料之人的或( 2 ) 实施使被 害人的健康遭受严重损害的行为的。3 、行为人因其行为致被害人死亡的，处3 年以上自由刑。4 、犯第2 款之罪，情节较轻的，处6 个月以上5 年以下自由刑， 犯第3 款之罪，情节较轻的，处1 年以上1 0 年以下自由刑。这一条文，实际上 也包括两种遗弃罪，第一款规定的是对原无法定养护义务之无自救能力者的遗弃 罪，第二款规定的是父母、公务员、教师、医护人员、管教干部、福利职员、保 姆或仆役等原有法定或约定保护义务者对无自救力者的遗弃罪。 o 三、奥地利刑法关于遗弃罪的规定 奥地利刑法典第8 2 条规定：( 1 ) 以危及他人生命之方式，将之移至无 助状态，并在此状态下加以遗弃者，处6 个月以上5 年以下自由刑。( 2 ) 对他人 负有保护或救助之义务，而在其无助状态下加以遗弃，致危及生命者，亦同。( 3 ) 其行为致使受危害人死亡者，处1 年以上1 0 年以下自由刑。 四、瑞士刑法关于遗弃罪的规定 瑞士刑法把遗弃罪规定在第一章对于身体及生命之犯罪的第四节危及生命 国徐久生，庄敬华德国刑法典【z 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 1 1 1 。张明楷外国刑法纲要【m 】北京：清华大学出版社，1 9 9 9 4 9 6 1 1 遗弃罪研究 及健康之罪中，第1 2 7 条( 遗弃) 规定：一、遗弃受自己保护、照顾而无自救力 之人使生命上或健康上重大直接之危险者；或对受自己保护、照顾而无自救力之 人，于生命上发生危险或健康上发生重大直接之危险时，予以弃置不顾者，处5 年以下重惩役或1 年以上轻惩役；第1 2 8 条( 被伤害者之遗弃) ：遗弃自己所伤 害之人或为自己使用之交通工具、骑马或拖拉之畜兽所伤害之人者，处轻惩役或 罚金。 五、法国刑法关于遗弃罪的规定 法国刑法典第2 2 3 条第3 款规定：抛弃因年龄或身体状况或精神状况而 不能自我保护之人于任何场所者，处5 年监禁并科5 0 万法郎罚金；第4 款规定： 因遗弃致人身体毁伤或永久性残疾的，处1 5 年徒刑；致死者处2 0 年徒刑。该法 第2 2 7 条第1 款规定：遗弃1 5 岁以下未成年人于任何场所者，处7 年监禁并科 7 0 万法郎罚金；致受伤或残疾的处2 0 年徒刑；造成死亡的，处3 0 年徒刑。亩 六、巴西刑法关于遗弃罪的规定 巴西刑法典把遗弃罪规定在第一篇侵犯人身罪第三章威胁生命和健康罪 中。第1 3 3 条规定：遗弃在他照顾、看管、监护或职权之下的人，而受害人不论 由于何种原因无能力防御而被造成危险的，处六个月至三年拘役。( 1 ) 由于遗弃 而造成严重身体伤害的，处一年至五年监禁。( 2 ) 如果造成死亡的，处四年至十 二年监禁。( 3 ) 具有下列情况的，本条的刑罚增加三分之一：如果遗弃发生在偏 僻的地方或如果犯人是受害者的尊亲属、卑亲属、配偶、兄弟姐妹、监护人或护 理人。 除此之外，巴西刑法还另外规定了违反家庭抚养罪。 七、芬兰刑法关于遗弃罪的规定 芬兰刑法典把遗弃罪规定在第2 l 章侵害生命与健康罪中，第1 4 条：凡 置他人于无助状态或者遗弃应该照料的无助的人，且因此而给上述人造成丧失生 。外国刑法研究资料( 四) 【z 】北京：中国政法大学刑法教研室，1 9 8 3 2 3 1 2 3 2 圆法国刑法典【z 】罗结珍译，高铭暄校北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 5 7 2 外国刑法研究资料( 六) f z 】北京：中国政法大学刑法教研室，1 9 8 3 2 3 0 1 2 第二章国外以及我国台湾地区、澳门地区对遗弃罪的相关规定 命或健康的危险的，以遗弃罪论，处以罚金或两年以下的监禁。 第二节我国台湾地区、澳门地区对遗弃罪的规定 一、我国台湾刑法关于遗弃罪的规定 依据我国台湾刑法的规定，遗弃罪有无义务者之遗弃罪、有义务者之遗弃罪 和遗弃直系血亲尊亲属罪。 依据法令或契约不负任何义务的任意第三人，遗弃无自救能力的行为，构成 2 9 3 条第一项之无义务者之遗弃罪。本罪为一般犯、危险犯，是遗弃罪的基本犯。 本罪行为主体是一般人，对于行为对象原来没有保护义务，所以消极离开无自救 能力人，不能构成本罪。本条之遗弃行为仅限于积极移植的行为，无义务人若仅 消极离去，不构成本罪。本罪的法律效果是犯本罪者处六个月以下有期徒刑、拘 役或一百元以下罚金。因遗弃行为致被遗弃者死亡者，处五年以下有期徒刑。因 而致重伤者，处三年以下有期徒刑。 行为人遗弃依法令或契约，对之具有扶助、养育或保护之无自救力人或不为 其生存所必要之扶助、养育或保护者，构成第2 9 4 条第一项有义务者之遗弃罪。 本罪为特别犯与危险犯，是遗弃罪的加重犯。本罪要求行为主体是对无自救力人 负有扶助、养育或保护义务的人。此等义务来源于法令或契约。行为方式有积极 移置、消极离去以及不为生存所必要之扶助、养育或保护的单纯不保护行为。本 罪的法律效果是犯本罪者处六个月以上，五年以下有期徒刑。因遗弃行为致其对 之具有养护之无自救力人死亡者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。因而致重伤 者，处三年以上、十年以下有期徒刑。 行为人遗弃无自救力人的直系血亲尊亲属，致其生命陷于危险状态者，构成 第2 9 5 条遗弃直系血亲尊亲属罪。本罪是有义务者之遗弃罪的加重犯，可加重其 刑的二分之一。国 。芬兰刑法典【z 】肖怡译，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 7 0 窜林东茂刑法综览【m 】台北：学林文化事业有限公司，2 0 0 4 2 6 8 2 7 0 1 3 遗弃罪研究 二、我国澳f - i n 法关于遗弃罪的规定 我国澳门刑法把遗弃罪规定在第一编侵犯人身罪第一章侵犯生命罪中： “1 3 5 条( 弃置或遗弃) ：一作出下列行为，使他人有生命危险者，处一年至五 年徒刑，a 将他人弃置于某处，使其限于独立不能自拔之状况或b 遗弃因年龄、 身体缺陷或疾病不能自救之人，而行为人系对其有保护、看管或扶助义务者。 二如该事实是由被害人之直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属、收养被害人之人 或被害人收养之人作出，行为人处二年至五年徒刑。三如该事实引致身体完整 性受到严重伤害，行为人处二年至十一年徒刑。四如因该事实致人死亡，行为 人处五年至十五年徒刑。 。 第三节比较与评析 考察上列各国和我国台湾、澳门地区刑法关于遗弃罪的规定，可以发现几个 显著的共性： 一、行为主体范围大 行为主体范围比较大，行为人没有家庭成员身份的限制。只要是在通常负有 法定养护义务的特定身份( 有这种身份者遗弃时罪责更重) 之外，任何人都可以 成为本罪的犯罪主体( 只要自己不是同样的无自救力之人) 。行为对象也没有家 庭成员身份的限制，只要是没有自救能力需要扶助的人都可能成为本罪的对象。 虽然各国刑法对本罪对象规定的名称不甚相同，如日本刑法规定为“年老、年幼、 身体障碍或者疾病需要扶助的人”，瑞士刑法规定为“受自己保护、照顾而无自 救力之人 ，但从实质上看，遗弃罪的对象必须是没有自救力需要扶助的人，即 没有独立生存生活的能力，借助于他人的力量才能维持正常生活的人。 二、遗弃场所未规定 遗弃无自救力之人于任何场所都构成犯罪，并未规定只有遗弃在危险场所才 构成犯罪。就是说，即使在常人看来十分安全的场所，对无自救力且无人看护之 回澳门政府法律翻译办公室澳门刑法典f z 】北京：法律出版社，1 9 9 7 5 4 1 4 第二章国外以及我国台湾地区、澳门地区对遗弃罪的相关规定 人来说也可能充满危险。 三、遗弃结果未规定 遗弃罪的成立不要求产生现实的法益侵害，即不要求一定有被遗弃人受伤或 死亡的结果。只要有造成被遗弃人生命、身体产生危险的可能性，即构成犯罪。 而这种可能性被假定为在犯罪人开始遗弃的那一刻即已存在。至于因遗弃造成了 伤害或死亡的结果，犯罪人的刑事责任则大大加重。 国外关于遗弃罪的发展并不是偶然的。按古代封建社会，个人地位被忽视， 注重对于封建共同体的义务，家族是封建共同体中的最小团体，所以母亲对于新 生儿怠于保护义务危及其生命身体，构成遗弃罪，成为家族内的犯罪类型也是顺 理成章的事情。1 7 8 9 年法国大革命后，封建共同体解体，个人从共同体中独立 出来由封建社会关系演变成市民社会关系，个人地位受到重视，强调尊重个人， 每个人都是独立的自由个体。个人主义进一步膨胀，封建宗法社会强调的团体主 义的价值观念一步步淡化，因而个人的生命身体获得充分保障，仅处罚侵害生命 身体的行为还不足以保护个人的权益，所以对于导致生活能力特别低弱者丧失生 活机能的危险行为也应该予以禁止，近代刑法基于此理由而