常凯在中人网谈《劳动合同法》.doc

.各位朋友早上好！ 我们在这又见面了，很多都是老朋友了。这是一个很好的机会，我们可以就劳动合同法颁布实施以 后HR所面临的问题共同做一些研究。这次中人网组织的这次论坛是第三地，在深圳、上海，然后又 回到北京，从各地的反响来看，我们发现大家对劳动合同法非常关注，影响面太大了，不仅影响到 具体的用工制度，恐怕会直接涉及到今后企业的战略发展方向，这是个大问题。怎么看待这个问题 ？我想恐怕不仅仅是法条解释的问题，恐怕要进行综合性思考，首先对法条内容要准确把握，但准 确把握法条有个基本前提，就是怎么看待这样一部法律。劳动合同法的实施与企业人力资源管理的转型这个题目主要是我的意见，何总接受了我的意见 ，我一直不主张应对劳动合同法，而且有些比较重要的媒体希望我能写一下，题目叫劳动合同法应对，道理很简单，不管在劳动合同法制订过程中怎么争论，提出什么意见，这都没有关系，但是一旦法律通过、颁布、实施你只能是执行，可是我们可能已经习惯了劳动问题一说就应对，如果说应对劳动合同法实施以后所出现的问题，对于这些问题我们怎么应对，这是可以的，但是直接应对法律从逻辑上讲不通。比如：刑法颁布以后我们搞个班叫如何应对刑法研讨，谁敢这么说， 提出这个问题就把自己摆到法律的对立面了，提出应对的问题好象法律罩着我们的、限制我们的，我们得躲开这个法律，我们得有点措施，非常被动，而且非常消极，不应该这么对待法条。出现这样一个想法，可能就是我们对于法律并没有准确的把握，一个基本前提是什么呢？我们认为一个法律是限制企业的，是限制HR的，如果这个法律和我们现行的一些做法不一致，限制我们现行的做法 ，但并不是限制你的发展，而是要求你更规范的、更长远的、更持续的发展。在这个问题上涉及到对于这部法律的总体把握，对企业会有什么影响。 常凯 从总体上看，因为参与制订这部法律的人员一直在争论，对于现行的企业发展，特别是人力资源管理是个极大的冲击 ，因为我们以前太不规范了，或者说我们以前的企业发展战略以及我们的工作策略到现在已经不适应了，如果说当时有存在的合理性的话，现在我们应该重新思考。从这个意义上讲，劳动合同法的颁布实施要求企业实行战略发展的历史转型，在历史转型过程当中，HR首当其冲，提出很多新问题和挑战，直接的是用工问题，用工主要是什么问题呢？一个基本要求就是要把过去那种从纯粹的降低劳动力成本作为竞争手段改变为提高企业的创新能力作为竞争手段。而提高企业的创新能力一个基本要求就是企业必须有一个和谐、稳定、持续的劳动关系，而劳动合同法的颁布 就是要实现这样一个目的，首先在心态上我们要调整。如果从这个意义上讲，劳动合同法给了我们 一次机会，像刚才何总讲的，一次历史性机遇，看你能不能抓住，如果你站在法律对面就考虑怎么应对，你会越来越被动，如果我们不违法操作，这个限度太低了，我们不仅是不违法的问题，我们应该是通过充分的执行法律、应用法律促进企业的发展，很多法律规定给企业提供了很多机会和运 作空间。有人在劳动合同法实施时候就说规定过严了，限制企业，企业不能发展了，现在恐怕 也有这样的想法和议论，从一般道理上讲，有哪个国家立法要让自己的企业都不发展，这太愚蠢了，可能吗，企业不发展国家有什么竞争力，国家经济怎么发展，问题是企业怎么发展，这是争论的地方，国家立法不仅仅要考虑一个企业赚钱不赚钱，而且要考虑整个中国的企业怎么发展，不仅要考虑企业发展，要考虑社会发展、国家发展，要考虑国家竞争力怎么提高的问题，在这一点上有个 立足点和眼光的问题。今天我讲四个问题：一、关于法律的评价，以及制订背景；二、谈一下劳动合同法的基本特点和要求；三、企业劳动关系调整的发展趋势；四、HR管理转型。非常重要的一点，HR很多传统工作遇到了挑战，而且企业普遍感到有压力，现在不同类型的企业是不一样的，相对来说，一些大型的跨国公司尽管他们在法律制订时候很明确的表示自己的意见，但是一旦颁布之后，他们并不再提这个问题了，他们考虑的是如何运用这部法律，而且很多跨国公司先行一步，他已经看到这个趋向，上个星期麦当劳全面提高工资，劳动力直接成本就是30%，间接的不用说，如果算上间接成本将近一半。现在企业最大忧患是什么呢？就是成本问题，怕提高成本 ，解雇问题也是成本问题，期限问题也是成本问题，补偿更是直接成本问题，为什么麦当劳在法律还没实施之前就提高工资？一方面是赚钱了，有能力提高；另一方面他要站据下一步劳动力市场竞争的制高点，人才怎么竞争，首先承认价格，已经给我们发出一个信号，下一步竞争会很激烈。国内企业如果还像原来那样整个眼光盯在压低劳动力成本上，这样会越来越被动，大家很不高兴常凯总 这么说，我说HR都简化成一个少花钱、一个多干活，绩效管理压低成本，提高效率，薪酬管理压低成本，如果HR到了这样的程度，在某个时期可能是有效的，但绝不会持之以恒，而且现在这个问题也越来越突出。除了这个问题还有无固定合同，想要就在这，不要就走人，这是最直接的，但是我也没想到，我们在上海做论坛，都是总裁、副总裁参与，休息时候上海某知名外资电信公司副总裁说从今年4 月份开始他们已经开始运作，所有工作人员统统改无固定期限合同，我很惊讶，我说你们不分核心员工和非核心员工吗？把核心员工留住是HR非常重要的一个理念，他说不分，我说为什么呢？他说不公平，我说你们这样做不会有压力吗？他说我们一直是这么做的，到中国以后才入乡随俗，大家都做短期雇佣，我为什么做长期雇佣呢，在这个问题上因为没有严格法律规定，大家就考虑怎么样成本最低，没有法律限制，做法不规范成本就低，别说违法，但是他们觉得这样的做法和传统是不一致的，尽管当时劳动合同法没通过还在争论，他觉得这是一个趋向，他说我们要站制高点。我们不可能要求我们的所有企业都这么做，跨国公司知道中国将来肯定也得跟国际接轨，现在资本接轨，管理接轨，就劳动不接轨，这可能吗？显然不可能，从趋向上讲都不可能，而且当时在场的荷兰银行副总裁说：“我们从一开始只要签合同就是无固定期限合同”，但是我们有试用期，我们要留住人才。在这方面三个跨国企业很主动，他们已经走在前面了，恐怕像我们改革初期了，跨国公司的做法就是一种典范性做法，我们向他们学工资管理、绩效管理、企业管理，一些跨国公司到中国以后也跟着中国企业学习，往回学，现在劳动合同法颁布以后又开设一个新的竞争平台， 大家重新起步，看看谁在前面，大家对这个事不要恐惧，你不愿意做的别人已经做了，我们要考虑 考虑别人为什么这样做。劳动法的主要特点和评价，在人大常委会表决劳动合同法时除一人未按表决器全票通过，这部法律表决之前 ，我们判断顺利通过没问题，甚至高票通过没问题，但是没想到会全票通过，为什么会有这样一种结果呢？立法过程中争论很激烈，劳动合同制度应该怎么建立，中国企业发展方向应该怎么样 ，取得了基本的共同意见，对我们的启发是什么呢？人大常委会里相当多的是企业代表，这些同志之前也在努力提自己的立法意见和要求，最终还是认可了这样一部法律条文，他们肯定有他们的战略思考，并不是简单的，我们做HR的是不是应该更主动一点了解这部法律、理解这部法律，然后考虑如何实施和执行这部法律。这部法律有什么特点呢？第一，总体思路，贯彻的是劳动法立法原则，法律是保护劳动者还是保护企业，保护劳动者还是双方都保护，法律明确了保护劳动者是宗旨，是出发点，这是劳动合同法的基本要求。中国一直在争论法律是单保护还是双保护，这个问题我们争的很认真，很煞有介事，国际上很多法学专家不明白，为什么呢？因为劳动法保护工人是市场经济常识性问题， 雇主从来没说让劳动法保护我，说明中国劳动法制观念薄弱的很，通过这种争论能提高大家的认识。在市场经济国家，为什么没有这种争论，是不是说法律保护了工人就一定要侵害雇主的利益 ，并不是这样，他当然首先考虑资本的增值、保值的问题，但是他考虑的更长远，他觉得劳工如果不能得到相应的保护，经常有劳资冲突和矛盾将来社会和企业都不可能具有竞争力，我们国家的人员很难能够想到这一点，在这一点上我们确实是存在差距的。我们号称是社会主义国家，但是在保障劳动者方面甚至达不到市场经济资本主义国家的水平，这确实说不过去，这部法律是不是就是以保护劳动者为目的呢？并不是，规定的很明确，保护劳动者只是一个宗旨和出发点，不是目的，目的是构建一个和谐的劳动关系，和谐劳动关系是企业发展、职工发展的一个基本条件，这涉及到保护劳动者、明确双方权利义务、促进企业职工共同发展、提高企业竞争力，这是一个逻辑性 的思考。从现实来说，这个问题为什么这么明确呢？因为劳动者保护问题太严重，大家在这里面一个身份，职务身份是HR，是代表企业从事工作，另外一个身份，你也是被雇佣者，你也是劳动者， 所以以我们的身份应该考虑多一些，你应该站出来看劳资双方的关系，这样可能更客观一些。 大家都知道最近20年代特别是10几年来中国的经济高速发展，GDP每年两位数的增长速度，经济发展的同时，我们的社会发展遇到了相当多的问题，最重要的就是分配不公、两极分化，社会财富并没有公平的让所有参与创造这个财富的人都享受，劳动者待遇很低，我们的劳动力成本在世界上还是最低的国家之一，绝对数字的比较：职工收入占GDP的比例，去年我们占12.57%，工资总额占GDP的比重逐年下降，经济在增长，这种工资总额在中国是很模糊的概念。从管理者、金领、 白领、公务员和一般工人都在里面，社会平均工资差距太大了，北京去年一年达到三万多块钱，打工者才六、七千块钱，差五、六倍，我到印度做过调研，他们的社会条件、文化环境比我们的问题更多 ，他们工资份额占GDP的30%多，是我们的一倍。劳动者的待遇大家知道，就现实来说，城市工人也好、农民工也好，在改革过程中地位越来越下降，国企改革实际上就是剥夺工人，国企改革最后的结果就是私有化，卖掉，股份化也给个人，管理层收购，剥夺工人有两方面：一方面历史贡献不被认可了，国有企业存量资产民营化和私有化，工人一点份额都没有，而国企改革以后工人最直接的就是下岗，用更廉价的劳动力替代，尤其买断工龄，就是割断历史，给你几千块钱、几万块钱，过去的贡献就一笔勾销了，很不公平。而农民工工作最累，干的都是别人不愿意干的最艰苦、最危险的活，但是收入最低，社会身份最低，权利最少，最低工资就是农民工的标准工资。中国经济怎么发展起来，我们如果靠比较优势、靠低劳动成本，低劳动成本就是劳动者做出的贡献，而他们得到的是什么呢，我们这个社会公平吗。在这点上，现届政府对这个问题认识的很清楚，为什么提出和谐社会建设，现在很多不和谐因素太多了，不和谐就是社会不公正，制造了大量的社会矛盾。就现实来说，中国劳动争议这几年每年以30%的速度递增，至今这个势头也没有降低的趋势，什么原因呢？最基本的原因就是劳动者基本权益得不到保障，而且集体争议占了参与争议人数的60%以上。 侵权是普遍性的，而现在工人通过集体行动的手段维护自己的权益，劳动争议、劳工问题已经成为 影响中国社会平稳发展、企业平稳发展的最突出问题，一般社会公正都达不到，劳资冲突又直接影响了企业发展。 2005年大连开发区爆发了一次大规模的、长期的罢工，19个企业参与，将近两万多名工人，此起彼伏的罢工持续了两个多月，凤凰周刊详细了介绍了这个情况， 这么大规模的罢工在国际上都很少见，我做过两次调研，最后结果还算不错，普遍增加15-20%的工资，是日资企业，一开始日资企业工资很高，和麦当劳一样，十几年不涨，他琢磨着你们都不涨， 我干吗涨啊。但工人不干了，工人要求增加工资，但是没人理，最后被迫采取这种办法。国企的改制下岗引发了很多劳资冲突、集体上访、突发性事件，在这个问题上我们是不是应该警惕起来，我们企业在劳资关系问题上究竟应该怎么处理，涉及到的不光是企业发展，就现在来说，劳资矛盾已经成为影响社会和谐发展的主要矛盾，直接影响的是企业发展 。第二，在总体内容上，劳动合同法符合我们国家当前劳动关系调整的需要，尤其是一些突出问题，短期雇佣、劳动派遣等问题。我们国家劳动关系是什么状况呢？劳动力市场化已经基本完成，调整机制不完善，现在都市场化了，用工、工资、辞退都市场化了，但是很不规范；第二劳资矛盾、劳资冲突已经成为影响企业发展的最主要因素；第三劳资矛盾正在由个别劳动关系向集体劳动关系发展，我们现在劳动关系基本就是个别的，原子化劳动关系，在这个落后关系当中，企业面临的是一个一个员工，HR基本上是解决这个问题，但是下一步我们应该准备到怎么处理劳动者集体的力量，我们几乎没有任何这方面的训练。有这样一个案例，首钢在秘鲁收购这个首钢，现在这个事很难办，因为他遇到一个强大的对手，就是工会，我们一接手就考虑裁员，如果裁员员工肯定不干，最后妥协，企业整顿的差不多了，可以运行了，能盈利了，刚刚好一点，工会提出增加工资，管理方觉得有问题 ，不同意增加工资员工又罢工，中国的工会都是帮助企业说话的，下一步你就敢保证工会就是 你能够控制的吗，工人就不能形成力量吗，市场化经济关系调整都是集体调整。韩国70年代就开始由农业国家向加工出口型的国家转变，跟中国很相像，一开始也是原子化关系，结果工人形成一种强大的工会力量，韩国的很多路径我们可以借鉴，我们特别注意到这个问题，下一步中国所面临的问题究竟应该是什么样的，要考虑劳动关系的构成情况。 2005年全国人大有一个劳动法十周年执法检查，有一个报告，何鲁丽做的，那个报告对于劳动合同法的制订起了非常大的作用，报告关于劳动合同的实施的状况是怎样的呢？无合同、合同短期化、合同不规范、劳动标准不落实。而且我们签的劳动合同都是短期化，普遍是一年一签，工人琢磨的也是明年我是不是还在这，能不能留我，或者我想不想留，根本没有形成企业凝聚力，加工类企业都利用打工者的青春，至今珠三角打工者的平均年龄没有超过30岁，他们说是用青春托起特区的发展。再一个合同不规范，上学期我的一个学生硕士毕业以后留在北京一家几千人的非公企业，老板说你是搞劳动关系的，下一步要进行劳动合同续订，你给我们完善一下合同文本，学生拿到文本以后觉得拿不准然后就找我，让我帮他看看怎么完善，我说你给我复印一份，他说常老师您的事很多，您不用很认真，大致给我说说就行了，我说留下的目的是为了当教材，复印完以后发给上课的学生，对照劳动合同法让他们挑出其中的违法之处，谁挑的多谁的分高，违法地方触目皆是，就这样一部劳动合同还年年签订，而且该单位还是劳动合同法模范单位，这些问题不是个别的，你在北京打听打听，服务行业都多少签订合同的，小企业有多少签订合同的，中关村的企业有多少签订合同的，没有劳动合同可以随意用工，非常简单，企业可以不负责任，成本很低，但是员工的权利得不到保障，有些合同中写着发生工伤事故企业概不负责，或者人死了以后最多给你两、三万块钱，有很多跟法律规范不一致的地方 ，这样的劳动合同制度实施就不可能保障劳动者的权益，劳动关系也不可能和谐，所以劳工权益受损就是因为法律没有起到相应的作用。 中国短期劳动合同是我们现在劳动合同的一个特点。靠劳动力低成本在劳动力资源充分的中国是一个优势，不能轻易放弃，但是劳动力成本低到什么程度，我们持续多长时间，现在一方面是劳动者不允许，国内不允许 ，如果你是劳动者，老板赚的钱很多，但是你只能勉强维持生活，你心理平衡吗，你能接受吗，为什么有劳资冲突？为什么有跳楼秀？因为他没有其他办法，只能采取极端办法，这种极端办法不是规范的，是抗衡性的，我们希望通过制度加以解决。现在很多经济学家说中国劳动力低成本时代已经结束，而且国际上也不允许，我们加入WTO以后我们的很多规则必须按照WTO规则进行国际经济贸易 ，其中非常重要一点就是国际经济贸易和劳动标准化问题，或者叫做劳动力关税同盟，或者叫关税壁垒，如果劳动力低到社会能够接受的程度的话是一种不正当的竞争，当然我们并不要求我们的工 资和美国、德国相比，但是相对来说达到没达到社会平均程度，最近几年中国经常遇到反倾销诉讼 ，以低于成本的价格出口，我们在国外出口的商品量很大，但基本都是低端的，低附加值的，在日本、欧洲、美国都有这种情况，最便宜的就是一元店或者百元店，店里90%以上的都是中国产品， 我在日本生活了将近两年，开始我看到中国产品还挺高兴，时间长了以后很不舒服，在日本用中国产品的都是穷人，日本人自己造的最好的东西留到国内，最差的拿给别人，他认为进口的都是低廉的，如果一个同型号、同品牌的相比，中国制造和日本制造价格能差四分之一，东西完全一样，就是产地不一样。如果我们继续能占领低档市场也可以，一元店都让咱们包了也是一个市场，现在也有个问题，几次反倾销诉讼我们都败诉，最典型的是电视机，长虹、海信在欧洲、美国已经占领相当大的市场，但是他说我们低价倾销，显象管是固定成本，现在都是平板液晶电视，集成电路、外壳，经过计算发现劳动力价格低的几乎可以忽略不计，这种价格在国际上没法解释，而且和我们国家的法律都是不一致的，败诉之后我们占领的市场份额就提降了，关税提高50-150%。国际上也不允许 我们用这样一种手段竞争，由于劳动者收入低，仅仅维持一般的再生产和生命延续，根本没有能力做提高素质、休闲、教育的事情，农民工的素质为什么低，因为我们的企业没有给他们创造提高素质的条件，现在人民币一再升值，现在又通货膨胀，今天早上我买早点，发现包子价格增长40% ，股市疯涨，农民工工资很低，又通货膨胀，我们经济问题很多，不要只看到GDP的增长，一个社会的发展，不光看GDP，让社会成员都富裕才是目标，二次世界大战以后，西欧资本主义国家都考虑到整个社会平均发展问题，我们国家怎么忽略了这一点呢，上次瑞典一个朋友说我搞不清楚你们是社会主义，我们是资本主义，我们的国有企业比你们多，我们50%以上是国有企业，不可能卖给管理层和老板，再有我们没有两极分化，工资差三倍已经很高了，大家心态都很平衡，你们还有多少国有企业，你们的两极分化，一个是上福布斯榜的人越来越多，一个是贫困人口越来越多，你们怎么成了社会主义，我们怎么成了资本主义了，我解释不了这个问题，我们宣传的东西和我们实际运作的太不一致了，我们政策上是有问题的。劳动者的回报非常低，经济发展了，财富哪去了，中国劳动者非常识大体顾大局，是非常老实、非常容易接受统治的阶层。英国因为调整退休的相关规定，工人觉得权益被侵害，全国性抗议，中国有过吗，中国只要给最低工资就行，我们过于忽略了工人的要求，我到法国问罢工组织者，我说你们待遇够高了，延长试用期可以扩大雇佣和就业，他说这是政府的宣传，其实是限制工人的权利，既然经济发展了，工人为什么不能分享呢？如果不能分享就是不公正的，我们就要表示自己的态度，所以政府只能改变原来的计划。我们的工人有什么要求，只要让我们的工人保证最低的待遇他们就能接受，现在最低的待遇都解决不了，比如欠薪，欠薪肯定是中国特色，国外哪个国家都没有，大面积、大数额、长时期，国内叫痼疾，就是治不了的病，为什么治不了？ 原因很复杂，非常重要的一点就是我们的法制不规范，法制不健全，欠就欠了，欠了之后还你就是好同志，清欠以后还能出经验，但是找不到欠薪的责任人，这次法律规定也是相当宽松的，赔偿是 50-150%，最多给你两倍工资就解决问题了，国外行吗？别说国外，香港特区雇佣条例去年3月31号 有了新规定，其中写着由2006年3月30日起雇主违反雇佣条例规定，不及时支付工资、派遣费、长期服务金、社保最高罚款35万港币及监禁三年，我们罚2000元就不错，如果有这样的规定敢欠薪吗 ，现在一边不发工资，一边拿工人钱做生意，这是很普遍的现象。劳动法制太薄弱了，如果不解决 劳动关系当中存在的问题，中国下一步的问题会更严重。劳动派遣问题已经成了第二个用工渠道了 ，完全脱离了劳动派遣本身的性质。 第三，借鉴了国际劳动合同立法的一般性经验和做法，并和中国实际状况结合起来。我们借鉴了很多国家劳动合同法立法经验，包括美国、亚洲、日本、韩国、越南、印度，但是所有借鉴都是根据我们国家的情况，不是把哪个模式搬过来，而且是相当有限的，有人说中国劳动合同法过分的限制了企业的权力，非常不符合实际，和市场经济国家相比，我们是相当宽松的，比如刚才说的欠薪解决问题，其中规定就是赔偿50-150%，政府行政管理问题也仅仅是责令改正而已，在国外如果违反劳动法相关规定，出现了劳动争议，比如劳动者侵害，一赔偿，一形成损失，企业恐怕就做不下去了，为什么他们的劳动保护那么严格呢？企业就怕出事，一旦出事恐怕几年的心血都完了。有一个很案例很有意思，他们说一个司机晚上行车时候汽车没油了，他下去看的时候没手电怎么办呢？把打火机打开了，这违反了操作规程，结果把自己烧伤了，工人要求企业赔偿，企业说你自己操作失误，最后法院判决企业承担大部分责任，道理在哪呢？就是因为在岗前没有进行相应的培训，这当然是常识问 题，但是常识问题也要讲，在中国是绝对不可能的，工伤有无过失责任问题，没过失也要承担责任 。第四，法律规定的更加具体，责任比较明晰，具有可操作性。不光HR关注、企业关注，劳动者也关注，这部法律的规定非常通俗，小学文化以上的学历就能看懂，大家担心这部法律是不是仍然像过去那样大家都不执行，这种状况会改变，一方面国家要加强劳动监管的力度，现在正在制订相关的配套措施，另外一个更直接的就是国家把权利给工人，他会要求你执行。比如：以前劳动合同制所以执行不好，往往企业不愿意签，前两天我在长沙省委礼堂讲课，四、五百人，服务员很新鲜 觉得怎这么多人呢，他们说干十多年都没跟我们签劳动合同，劳动合同法实施以后不是员工催企业签，而是企业催员工签，为什么呢？我要是劳动者，看了劳动法我不催老板签，不签好呢，为什么呢？法律规定劳动关系自用工之日起建立，用工之日起一个月内订立劳动合同，不订立的话支付两个月工资，我先干活，过一个月再找你，肯定得给两个月工资，是你不跟我签，不是我不签， 讲课时候HR问我们要跟员工签劳动合同如果员工不签怎么办？讲条文解析时候再分析这个问题，最起码劳动者是执法的最重要推动力，和他们的利益结合起来，无固定期限劳动合同也是，如果达到相应的法律条件，不签也要支付两倍工资，老板愿意这样吗，干一年活给两年钱，干一个月活给两 个月钱，显然不行，将来着急的应该是企业。如果过去和员工没有直接利益关系他也就忍了，现在很直接，劳动合同法实施以后，劳动争议会急剧上升，我们得有这个准备，劳动者要拿这部法律武器维护自己的权益，那时候告企业的恐怕就多了，现在同时正在制定劳动争议处理法。 劳动合同法是针对中国劳动关系调整特别是劳动合同制度存在的问题制订的，对将来中国企业发展 、用工制度、HR发展的影响很直接，这部法律是非常积极的一部法律，从技术上讲，劳动合同法 仍然存在一些问题，很多地方规定的不是很明确，有前后规定不一致的地方，表述不是很清晰， 这些问题不大，可以通过相应的配套法规和实施细则加以解决，将来出现劳动争议以后还有司法解释，各地都要制定一些实施细则，有些问题如果不是很清晰也没关系，实施之前一些主要问题都要做更具体的规定。劳动合同法实施的意义和影响，中国企业经营和发展将面临重大历史转型，之所以历史转型， 就是说过去我们的低劳动成本竞争思路，不光国内外不允许了，而且法律规定也不允许了，所以如何建立劳动法制条件下的人力资源管理体系是企业转型的一个重要选择。我们想提及的是企业转型就是劳动法制下的HR，我们过去在这方面是非常薄弱的，劳动关系应该成为HR工作当中最重要和最基础的工作，过去有些地方在这个地方简直就是空白。我们提出的一个问题就是劳动合同法的实施其中非常重要一点就是企业要有自己的劳动关系战略的构建，与此同时HR要提出具体的劳动关系战略下的雇主策略，我们经常讲雇主品牌，刚才何总也谈到雇主品牌，现实当中连雇主品牌的基本概念都没搞清楚，雇主品牌新对于雇员而言，就是是不是能够处理好劳工关系，在这方面我们应该跨国公司的经验，比如麦当劳，他就是营造自己雇主品牌，涨工资比说什么都强，前两天在上海看到上海移动做的上海移动社会责任报告，我一看就是市场推广广告，明眼人一看就知道，降低了多少费用，提供了多少服务，做了多少贡献和捐献，看了以后不舒服，你怎么就不说说赚了多少钱 呢，靠这种广告宣传是没用的，应该靠实际。国际化是有标准的，怎么样形成雇主品牌，非常重要的解决企业员工能认同你，这是最基本的，企业内部劳资争议不断说雇主品牌是很可笑的，雇主就是相对雇员而言的，雇主品牌主要说的是员工关系问题，而不是做了什么服务、开拓了什么市场。 二、劳动合同法的主要内容和特点解析首先适应范围问题，今天来的更多是企业界的朋友，这部法律主要涉及到企业单位，一个企业从总经理到最具体的操作工都是劳动者，所以形成了什么情况呢？劳动者都是自然人，但是雇主方都是单位，是法人，找不到自然人，大家都是劳动者，这种状况其实是计划经济遗留下来的问题，大家都为国家打工，现在企业独立了，应该有自然人代表，但是我们并没解决这个问题。在市场经济国家，把雇主阶层和雇员阶层的权利义务明确界定，权利义务清晰以后大家按照法律要求去做。法律制订过程当中我们曾经提出过首先界定谁是劳动者、谁不是劳动者，是劳动者比较好办，有几个标志性特点，但是有些人也有这样的特点，比如高级管理者、企业的老总、总会计师、总经济师、总工程师、人力资源总监等等你能说他也是劳动者吗，我们说除什么什么人以外，包括公务员、军人都不算，应该排除在劳动者之外，现在整个社会接受这样一种区分还有些困难，因为我们刚刚市场化，而且企业发展的情况也不一样，比如十万人企业的老总和小公司的老总的划分确实比较难办，最后还是没有解决这个问题。比如我现在接一个哇哈哈总裁和合资公司的一个案子，他给我看了一个服务协议，是不是劳动合同，是非常地道的劳动合同，现在发生争议了，哇哈哈总裁就不是老总 了就是劳动者了，按照劳动者保护给予处理，这样一个高级管理者他的工资收入、奖金、期权、股份和一般劳动者一样吗，按说应该区别开来，但是我们现在没有区别。这个问题怎么解决呢？在相关条文当中做了规定，比如竞业限制，主要是高级管理者，他们如果按一般劳动者保护的话企业就非常被动，竞业限制做了原则性规定，让双方约定。另外一个更直接的就是在经济补偿方面限制最高额，超过平均工资三倍的以此为准，而且补偿期不超过一年，把高级管理者和普通员工区别看来 。 第二，劳动规章制度的问题。劳动规章制度对于HR来说是1月1号实施劳动合同法时候最需要完成的工作，法律规定叫企业劳动规章制度，和劳动者利益直接相关的相关规定。企业劳动规章制度的性质是什么呢？劳动法律相关规定在企业的具体化，是企业协调劳动关系处理劳资矛盾的具有法律效力的规范性文件，将来企业协调劳动关系、处理劳资矛盾时候这就是依据，是具有法律效力的规范性文件。比如将来解除劳动合同，说你不符合录用条件，录用条件应该在相关规章制度中加以规定，比如严重违反企业违章制度也可以解除劳动合同，在此之前必须提出明确的依据，规章制度是基本依据。但是目前说来，很多企业的规章制度是不规范的。规章制度有三个要求：第一内容合法；第二要经过相应的程序；第三要公示。法律要求规章制度是劳动者享有权利、履行劳动义务，现在规章制度基本上就是管理规章，就是关于劳动者义务的规章，你应该怎么做，你应该遵守什么纪律，犯哪条罚多少钱，怎么处理、怎么解雇，劳动者权利的规定根本没有或者非常简单，有多少企业规章制度中有劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训规定，非常重要一个任务就是清理和完善企业的规章 制度是劳动合同法实施之前HR非常繁重的一项工作。而且有些企业的规章制度不仅不规范，而且完全违法，比如在珠三角一个规章制度写的很细致，一个上午上厕所不能超过三次，一次不能超过五分钟，而且上厕所需要领牌，这个规定本身侵害人权，24小时出入厂区必须逐级报告，得到批准才能出去，这也是非法规定，如果是工作时间不能随意走动是应该的，工作时间可以这样要求， 但是不能限制工人工作以外的时间，这是不可以的，另外还有一些相应的罚款制度，这种规章制度是违法的，是无效的，但是工人没有这种意识，现在工人也开始意识到这个问题了，规范性的企业不应该有这样的问题，内容是一定要合法；第二制订程序，必须经过工会或者职工的讨论，听取他们的意见，有的同志说没工会怎么办呢？没工会有职工，可以找职工代表。职工代表提意见，尽管增加我们的工作量，但对于规章制度更完善和将来的执行都有积极意义，对企业来说并不是束缚， 企业应该认识到这是企业的管理权限，应该认真行使和履行，走这个程序是必要的；第三公示，你制订的规章制度必须让工人知道，而且只能在告知工人以后才能以此作为依据处理劳资关系和相关问题。上次我们遇到一个案例，企业以员工违反企业规章制度为理由解除劳动合同，员工说我不知道，你们以前没告诉我，由此引起了劳动争议，打到劳动仲裁，劳动仲裁经过调查发现相关规定是在员工出现问题以后才制订的，这是无效的，必须事先告知，中国老百姓讲不知罪者不为罪，一旦告知以后就要承担责任，可以利用多种形式告知，最简单的办法就是作为劳动合同附件一块给员工 ，如果是老员工没签劳动合同，有了新规定可以单张发放，或者开班组会，或者发布到网站上，也可以进行张贴，或者在工作场所贴，以后企业管理、HR管理是基本依据，现在很多没依据，如果以前没有就算了，以后解雇员工时候必须告知原因，必须得有依据，比如绩效考核究竟怎么考核，每个岗位的岗位要求是什么，都得告知员工，这方面一定要引起重视。第三，劳动合同的订立。这个问题是最重要的问题，这部法律最直接的要求一个是订立劳动合同， 另一个是鼓励企业订立无固定期限合同。建立劳动关系必须订立劳动书面合同，其中有一个特殊规 定，非全日制用工时候可以定普通合同，全日制用工必须订立书面合同，为什么必须订立书面合同呢？昨天一家公司的副总说美国很多地方并不是都要定书面合同，很多就是口头约定的，他说为什么中国要这么定呢？我说中国和美国的情况不一样，美国劳工标准除了国家标准以外主要是行 业标准，即便不定劳动合同也不能低于行业标准，否则违法；第二美国信用程度跟我们不一样，一旦出现劳动争议，提出证据，如果劳动者提出不公正待遇，企业败诉的赔偿不是一倍、两倍问题， 老板打官司非常谨慎，中国一方面法律不健全，工会起不到相应的作用，中国的信用程度也存在问题，不光企业存在这个问题，员工也存在这个问题，社会信用程度普遍比较低，按照中国传统文化，口说无凭，立字为据，要是叫建立劳动关系？过去没有具体规定，所以引起了一些争议。 比如一个大学生就业时候5月15号签了劳动合同，7月1号拿着毕业证上班去了，结果报道之前出车祸了，涉及到医疗费、假期等等一系列问题，这位大学生说我已经签订劳动合同了，合同应该是有效的，企业应该管我，企业说一天班还没上呢如果我管不太公正吧，这个事提到劳动争议，仲裁庭也很为难，两者似乎都有道理，按说签了劳动合同就应该有效，但是又没上班，还没履行合同，最后采取通常的办法处理，庭外和解，最后企业表态虽然不是我们的人，但是出于人道主义的考虑，因为你受伤了， 我们仍然给你相应的经济补助，而且我们同意你养完伤仍然可以到我们这上班。学生觉得已经这样了，就别说是不是正式职工了，这个问题就这么解决了。按照现在的法律规定就很明确了，虽然订立了劳动合同，法律要求自用工之日起，在这种情况下可以不给你补助。如果已经干活了，但是还没签劳动合同，也具有劳动关系，事实劳动关系是什么呢？是过去对大量不签劳动合同的通俗性说 法，不是法律概念，只要干活就具有劳动关系。有的同志说如果差一天没签劳动合同给双倍工资不太合理，在某种意义上完全可以避免这种问题，只要按照法律执行就行了。现在我们是想起来签劳动合同，想不起来就不签，将来有时效要求，一个月之内必须完成，这不是不能解决的问题，法律有基本要求，只要是守法单位就应该签，没有规避和应对问题，如果规避和应对，你就是要付双倍工资，就是执行的问题。劳动合同的必备条款不能少，如果少了属于无效合同，出现劳动争议企业要承担责任，说是员工和企业平等签订合同，平等就体现在签还是不签，员工没能力让你改劳动合同，当然如果是高级劳动者例外了，一般工人不行，劳动合同文本制订的责任是企业的。要求要写明期限，再一个工作内容和工作地点要写清楚，工作内容就是职务，为基本的要求应该有，工作时间和休息休假要写清，另外得有工资标准，基本工资标准应该有，社会保险要写清楚，劳动保护、 劳动条件和执业危害防护必须要告知。 目前劳动和职业安全卫生问题非常突出，煤矿不用说了，矿难、矿井的问题非常严重，今天早上又出一个事，大桥还没交付使用拆脚手架时候坍塌，一百多人失踪，现在救出20多人，死了20多人，40多人失踪。职业病也要讲清楚，尤其是肺病，一旦得了肺病就丧失了劳动力，最后生命只能是苟延残喘，工人基本的保护都被忽略了。我到深圳电子厂，电子厂也有保护问题，纤维作业，特别细，用显微镜才能看到，去的时候跟工人说没问题，工人不懂这些，最后视力大幅下降。鞋厂粘的胶都是有污染的。日本的冰箱、空调都在国外生产，因为有毒。耐克的鞋没有一双在美国生产的，都在发展中国家生产。职业安全的问题要写上，还有其他相关的法律法规应该纳入劳动合同的事情都要写清楚，劳动合同必须要规范。现在主要问题是期限，这次劳动合同法明确规定三个期限：有固定无限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限，把严格推广无固定期限合同作为法律基本的要求，无固定期限合同和固定期限合同差异在什么地方？要纠正一个理念，无固定期限合同并不是铁饭碗，和固定期限合同的差别就是没有约定劳动合同终止时间，一定遇到法定解除条件仍然可以解除，如果没退休遇到法定解除条件仍然可以解除。无固定期限合同从上来说，恐怕要跟现行的管理理念有相当大的差异，过去我们基本一年一换，现在不行，没有法定条件不能让他走，选择员工时候对员工的了解必须全面准确，过去压力小，如果不行就走，再一个到了企业以后，必须考虑他的职业生涯的发展，管理、技术、操作总是有差异的，要根据他自己的特殊情况研究这个问题，HR要设定员工的职业生涯。无固定期限合同这样做有什么好处呢？最重要的一个问题就是形成职业安定感，员工踏下心在企业发展，除了个别核心人才以外其他都脱离了这一点，从短期看似乎便于管理、便于选择人，长期来看企业缺乏竞争力，企业竞争就是人才竞争，人才绝不是核心人才，是所有员工。荷兰银行、 西门子公司不分差别，核心员工与一般员工同等待遇，我们把这个简单的道理忽略了。另外，还有用人理念和应聘理念上我们也需要调整，现在主张自由、主张个性发展，合适就干，不合适就走， 员工以跳槽多为荣，往往把这个作为求职的条件，招聘单位一看经验丰富，就优先考虑，日本的用人理念是你要来就在我这干一辈子，劳动者以在一个企业干一辈子为荣，有时候日本人很关注在哪个企业，在企业做什么不是很关注，尽管日本企业等级森严，但是人们心理上的沟通是一样的，我一入场就准备干一辈子，企业也希望员工在企业终身发展。 员工甚至可以预期能够感到什么职位，而且工资待遇也是很明确的，什么岗位什么工资，我们在薪酬管理上也是，很多地方是保密的，别人拿多少我不知道，有些企业可以利用这个方法，但是保密制度和法律是违背的，为什么呢？将来工资要集体谈判，首先你得告诉工会，奖金、绩效不管，基本工资应该是公开的。在这方面我们应该理解，无固定期限合同不是我们的创造，我们仅仅是借鉴国际上一般的市场经验。什么样的情况可以签订无固定期限劳动合同呢？有三种情况：连续工作十年以上、连续订立两次固定期限劳动合同，有下列情形之一劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定劳动期限合同外，应该订立无固定期限劳动合同，还有一种情况就是用人单位初次使用劳动合同制度或者国企改制重定劳动合同制度，这种情况比较少，国企也有，是个别的，最主要的是十年和两次订立劳动合同，而且劳动者提出订立就应该订立，这个和过去劳动法的规定不一样，过去工作十年以上双方提出的可以续订，这部法律规定只要劳动者提出企业没有否定的权利。无固定期限合同在一定时间之后将会成为劳动合同最主要的合同形式，有些雇主难以接受，觉得无固定期限合同不好，有一个HR说能不能不定无固定期限劳动合同呢，我说比较难，只要员工要求订就得订，他说我一次定20年，订两次，订两次之后他就退休了，但是忽略了一条，第一个劳动合同履行到一半时候他要求订就得订，如果从技术上分析，订立两次劳动合同，第三次时候就得订，企业权利在哪呢 ？第三次订的时候没有选择的余地，企业的选择余地在第二次订的时候，我可以终止，这涉及到一个技术性问题，第一次和第二次劳动合同订多长时间最合适，过去简单，一年一次，现在不行了， 如果一年一次，第三年就得订无固定期限劳动合同，从理论上讲如果想延长期限可以这么处理，第一次五年、第二次五年，两次劳动合同正好十年，用足政策，或者第一个三年，第二个七年，但是这是不违法，问题是是不是这样对企业最有利，恐怕未必，你可以这么订，企业可以这么要求，员工能接受吗，或者员工接受以后对他的影响是什么，两次十年过去了，西门子全订了无固定期限劳动合同，核心人员能留得住吗，劳动者能留得住吗，将来劳动力市场的结症就是竞争员工，谁能吸引员工，谁有能力吸引员工，这就涉及到一个理念，企业处理和员工关系时候应该采取什么样的态度，我们应该调整一下，究竟订几年这个问题比较复杂。有些单位HR说常老师您能不能出个建议，我恰恰对HR提出一个挑战，我要是老板我让你提建议，要具体分析员工的素质，要有战略考虑，为什么提出企业劳动关系战略发展呢，是先订三年好，还是先订两次好，我必须确定是否和员工订第二次合同，有的HR说三年以后如果本性再现了，我也没法考察，我说他要能装三年想改都改不过来了，习惯成自然了，三天、两天能装，一个人的本性特征改变不了，三年如果都考验不出一个人，绩效考核能力太弱了，这方面有很多问题需要讨论，各个企业的情况不一样，需要具体问题具体分析。用人单位如果不订怎么办呢？自应当订立之日起支付两倍工资，执法、尊法的成本最低，违法的成本很高。 第四，关于试用期 。试用期的制订，主要是针对一些企业滥用试用期，一个是试用期限很长，一年合同，半年试用期 ，再一个试用期间待遇很低，利用一些大学生，也不叫试用期，比如硕士生两年硕士很成问题，头 一年上课，第二年就开始找工作，一年给30元、50元、70元，老板想给多少给多少，学生为了将来的工作只好去打工，而且承担最主要的工作，待遇又很低，社保等等福利都没有；第三随意解雇， 这次法律对此规定比较明确，数字车床操控要求很高，你说是技术还是非技术，在操作上比较难， 比较简单的就是按照劳动合同期限，订的时间越长试用期限越长，不满一年一个月，不满三年两个月，三年以上六个月，这样便于把握。而且一个单位和一个劳动者只能有一次试用期，这就涉及到 一个问题，怎么叫只能一次，比如劳动者从这个单位同样一个大集团下面由甲单位到乙单位需要不需要试用期，如果两个不同法人单位，等于两次雇佣，恐怕就有试用期问题，但是又有另外一个复杂问题，如果是企业派你去的，是工作调动，可以连续计算，也没有试用期的问题，同一个人如果第二次雇佣需要不需要试用期，如果劳动合同解除之后20年再来，还需要不需要试用，这是原则问题，一个雇佣期间只有一次试用期。再有一个解雇限制，试用期间不能随意解雇，必须得有条件， 涉及到39条，不符合录用条件，再有一个违章违纪可以解除。对于HR的要求就比较直接，直接在哪儿呢？在试用期间解除劳动合同应当向劳动者说明理由，如果没有理由解雇就会提起劳动争议 ，不说明理由的解雇属于非法解雇，或者违法解雇，对于HR的要求是什么呢？在招聘人员时候必须说清试用期的要求。另外期限怎么把握，上次一个HR问我三年以上可以不超过六个月，三年零一天 给他六个月试用期可以不可以？是不是做这样一个选择呢？应该说不违法，仅仅不违法不一定是企业的最佳选择，这么做不违法，或者说还要考虑对方能不能接受，或者他接受，还要考虑其他就业者怎么看这件事情，对企业积极影响多还是消极影响多，还要看到其他企业怎么使用试用期方面的规定，HR管理时候有一个对企业负责和对员工负责的平衡问题，双方之间不完全是对立的。前两天我的车该年检了，我的工作很忙，我希望找个明白人帮我做，我跟一个修车老板说能不能帮我把车年检一下，那个老板说行，我找个人去，他答应了，我有点得寸进尺，我说检完以后能不能直接给我送回去，我要再来一趟又得三小时，他说尽量争取，到时候我跟你联系，晚上时候给我来电话了 ，他说常老师车检完了没问题，给你送到哪去，我非常高兴，我说我在家门口等着你，半个多小时 以后开车过来了，两辆车，一个人开着我的车，他自己开一台车，把车给我放家门口了，然后把钥匙给我了，我说太感谢了，我说多少钱？他说160元，我说给你200元吧，老板说不行，说好160元 就160元，怎么说老板也不要多余的40元，按说完全可以多得，一个个体老板，人家不要，对我的影响很直接，以后修车哪也不去，就去他那，和我们处理员工是不是有相通的地方，肯定有想占企业便宜的员工，为什么日本企业员工敬业，我们跟他们相比差距很大，非常重要一点就是日本员工的发展、职业生涯、住房、福利、家属老板都考虑，我们学日本的管理，只是到员工生日时候送个蛋糕，把员工发展和企业发展联系在一起，条文很简单，关键是怎么操作，要有战略发展，要看得远点，不要斤斤计较，可能你占了个小便宜，但是失去了人心，一开始企业的成本可能稍微多一点 ，但是可以争取更大的发展，人力资源管理应该具备这样的理念。第五，关于服务期和竞业限制。有个HR问我如何利用法律手段留住人才？这样的思路没有大毛病， 但是用法律手段能留住人，你能留住心吗，法律是强制的，留人主要靠吸引，人家为什么不愿意在你这，如果企业有吸引力，企业有发展，员工也有发展，他觉得有前途，这样他还会走吗。我们也有思路调整问题，首先要有服务期，我们要执行法律，但是仅此是不够的，还要吸引。竞业限制是这样，主要涉及到高级管理人员、高级技术人员和其他需要保密的特殊人员，竞业限制在劳动合同法当中主要涉及到劳动合同，真正的企业由于竞业限制所受的损失靠这个法律是不够的，要解决其它法律的适用问题，比如不正当竞争法、知识产权保护法，法律顾问也好、HR也好思路应该更开阔。现在我们做宗庆后的案子，实际上非常复杂，既是有劳动合同问题，有产权保护问 题，还有竞业限制问题，非常复杂。有的朋友问保密和竞业限制是什么关系？这是两个不同概念， 保密仅仅是竞业限制的内容之一。第六，劳动合同的解除。特别是无固定期限合同的解除大家压力比较大，涉及到企业劳动力用人制度流动性、灵活性和劳动力出口问题，解除有两种情况：一种双方协商解除，只要一方提出另一方同意就可解除，差别之处是什么呢？如果企业方提出劳动者同意你得支付补偿金，如果劳动者提出企业同意不需要支付补偿金。现在问题在于不是双方解除，单方解除的问题比较多，单方解除可以分为劳动者解除和用人单位解除，劳动者解除在法律规定当中只要想解除就可以解除，法律没有限制，对他的要求就是提前30天告知，有的同志提出不同意见，说这个法律不公正，恐怕也两点原 因：第一点订立合同坚持公正原则，没说解除劳动合同，因为劳动者的劳动涉及到自己生存权问题，一旦没工作，就成了社会问题，企