（刑法学专业论文）合同诈骗罪的司法认定.pdf

内容摘要 合同诈骗罪是一种利用合同手段骗取他人财物的犯罪，是诈骗罪的一 种。该罪自设立以来，对保护我国社会主义市场经济秩序，保护当事人财 产利益，打击合同诈骗行为，起到了积极作用。尽管如此，在刑法理论界 和司法实务界，如何正确认定该罪还存在一些争议。本文主要围绕争议较 大的合同诈骗罪中呀0 用合同”的理解问题、合同诈骗罪的主观罪过问题、 合同诈骗罪的犯罪既遂未遂问题、合同诈骗罪的罪数问题、单位合同诈骗 罪问题以及合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限问题，结合刑法理论和司法 实践进行了初步探讨，以期进一步明确合同诈骗罪的概念及实践应用。 本文分为六个部分，约三万字。主要内容如下： 第一部分为对合同诈骗罪中“并恫合同”的理解问题。合同诈骗罪在 客观上一个重要表现是行为人利用合同实施骗取他人财物的行为。而对于 合同的理解，民法和刑法存在着区别。作为刑法意义上的合同有其特定的 范围，而不能将所有的合同包括在内。另外，对如何才称得上是“牙惘合 同”，有必要进行进一步的深入研究，以便在实践中更好地把握。 第二部分为合同诈骗罪的主观罪过问题。合同诈骗罪的主观罪过是故 意，这已是刑法学界的共识。但是，该故意仅指直接故意，还是既有直接 故意，又有间接故意，在刑法理论界还有不少争议。而对于合同诈骗罪“非 法占有目的”的界定问题，刑法理论界也有不同意见通过分析当前理论 界流行的几种认定标准，笔者提出了自己的观点，以期更好地解决司法实 践中认定“非法占有目的”遇到的问题。 第三部分为合同诈骗的犯罪形态问题关于合同诈骗罪是否存在未遂 的问题，理论界有不同的看法，笔者在分析各种看法优缺点的基础上，结 合刑法总论的相关知识提出了在合同诈骗罪既速庸况下的认定标准以及骗 取对方款项及财物的不同情况的具体认定方法。同时，由于合同诈骗罪要 求骗取财物要达到数额较大，因此，正确认定涉及的数额，关系到具体定 罪。 第四部分为合同诈骗罪的罪数问题。在合同诈骗罪中，往往涉及牵连 犯和与其他犯罪的竞合问题，这关系到认定是一罪还是数罪。对于连续诈 骗行为，应对具澉睛况加以具体分析，从而准确地加以定罪处罚。 第五部分为单位合同诈骗犯罪问题。合同诈骗罪的主体既可以是个人， 也可以是单位，相对于个人犯罪，单位合同诈骗犯罪显得更为复杂。因此， 应深入分析单位合同诈骗犯罪的具体认定以及对责任人员刑事责任的认 定，使刑法得到正确的适用。 第六部分为合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限问题。合同诈骗罪与民 事欺诈行为本身就有许多相似之处，稍有不慎就容易混淆二者的界限。因 此，应从二者的主观目的、履约能力、客观表现、行为人签订合同后的态 度、法律后果等方面进行比较，以期在实践中准确指导法律的适用 a b s t r a c t c b 删畦i df r a u di s 讲圮k i n do ff r a u dw h i c hc h e a tp r o p e r t yo u to f o t h e r s i th a s b e e np r a y i n ga l li m p o r t a n tr o l ei np 诚硎i 玛t h e 矗她o r d e ro f s 姚d i s tm a r k e t a n dt h e 弘晖呻r i g h to fl i t i g a n t s 芦1 di n 五曲d i 坞l l l i sk i n do fc r i m es i n c ek s e s t a b l i s h m e n th o w e v e r , i n 在硷o l ya n dp l a 商c e 脑瓣蛳a r g u m e n t sm a r t i c l em a i n l yi n c l u d e st h ef o l l o w i n gp r o b l e m s ：t 硷c o m p r e h c 戚o no f 协i a d v a n t a g eo fa m w a c f ，1 b en 娜r e f lo fc 耐r a c tf r a u d ，t h e c o m p l 潞1 a 如妇g e a n d 删l i s h e d - s t a g e o f c t 3 1 3 1 m c tf r a u d ，t h en t w n b e ro f c h a r g e ，l t wp r o b l e m o fi n s t i t u t i o n a lo d l l l l a c tf r a u da n dt h ed i f f e n m c eb e f w e e nc o r l l r a c tf r a u da n dc i v i l c h e a t h 溅t o t h e m e o r y a n d p r a c l i c e , t h i s a r t i c l e m a k e s a t e n t a t i v e s t u d y m l h e c c n k a i t u l i o n a n d c o g n a f i o n o f t h e c r i m e t h ea r t i c l eh a ss i x p a r t s , a d d i n gu pt om o r e3 0 , 0 0 0w o r d s t h em o r ec o m m e n t s i sa sf o l l o w s ： p a r ti t h ec o m p r e h e n s i o no f t a k ea d v a n t a g eo fc o n t r a c t o n es p e c i a l d 卫毗姗o f c o n l r a c tf r a u di s t a k ea d v a n t a g eo f c o n l r a c t b u tt h ec o m p r e h e n s i o n o f c o n l l a c ti sd i f f e r e n tb e t w e e nc i v i ll a wa n dc r i m i n a ll a w i nt h e 磷冀1 s co f c r i m i n a l l a w , t h ec o n t r a c th a ss l x ：c i a ls c o p e , n o ti n c l u d i n ga l lc o n l r a c t s b e s i d e s , w h a ti s t a k ea d v a n t a g eo f c o n l r 积，s h o u l db es t u d i e d 蚴i no r d e rt ob e t t e ra p p l yt o p i l l ：i c e p a r ti i 吐把m e n sr e ao fc o n t r a c tf r a u d 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f c o l l l r a c tf i a u ds l x x t l dr e a c h t h el a 曙e ra m o t m t s o t h e & f i n i t e m n o u n t c o t m t s p a r ti v ，t h ec o n t r a c tf r a u da l w a y sm i x e su pw i l ho t h e rc h a r g e s i ti sa b o u tt h e n t n n b e ro f c h a r g e t ol h eb e h a v i o ro f c o n t i n u e df r a u d , d i f f e r e n ts i t u a t i o n ss h o u l d b e 喇s e w r a t e l y p a r tv ，t h ep r o b l e mo fi n s t i t u t i o n a lc o r m a c tf i a u d t h eo f f e n d e ro f c o n t r a c t f r a u di n c l u d e si n d i v i d u a la n di n s t i l o nm l ei n s t i t u t i o n a lc o r t a - a c tf r a u di s 黼 c o m p l i c a t e d s o , t h ep r o b l e ms h o u l db es t u d i e dd e e p l yi nc d e rt ob e t t e ra p p l yt h e c r i m i n a ll a w p a r tv i ，t h ed i f f e r e n c eb e b m e e nc o n t r a c tf r a u da n dc i v i lc h e a t c c m l l a c tf r a u da n d c i v i lc h e f l th a v es o m es i m i l a r i t i e s , s oi ti se a s yt om i xl h et w o t h ea t n f i o r c 0 棚p a 幅c o n l r a c tf r a u da n dc i v i lc h e a ti nm a n ya s p e c t ss u c h 勰s u b j e c t i v e i n t e n t i o n , f u l f i l l i n ga b i l t ya n do b j e c t i v eb e h a v i o r , i no r d e rt ob e 曲盯a p p l yt h e l h e o r yt ol a w 引论 合同诈骗罪是在我国市场经济日益发展的过程中出现的新型欺诈型犯 罪，其社会危害性已大大超出了传统欺诈型犯罪。它不仅侵害了公民个人 的财产所有权，更严重的是还扰乱了市场的商业结构及经济秩序。因此， 我国刑法典将合同诈骗罪规定在分则第三章的破坏社会主义市场经济秩序 罪中，以使经济活动领域的欺诈罪的构成与法定刑形成一个严密的罪刑体 系鉴于合同诈骗罪侵犯客体的复杂性，在刑法理论和司法实践中，对如 何准确认定合同诈骗罪，并对其加以处罚，则显得尤为重要。 第一部分对合同诈骗罪中唰用合同”的理解 合同诈骗的外在表现形式是利用合同，即通过签订、履行合同的手段 进行诈骗。如何理解“牙悯合同”? 笔者认为，应该从以下方面分析： 一，对合同诈骗罪中啥同”的界定 我们通常所说的合同，是指合同法所规定的合同。具体而言，合同法所 调整的合同范围包括三类，是合同法中已确认的1 5 类有名合同；二是物 权法、知识产权法，人格叔法等法律确认的抵押合同、质押合同、土地使 用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、肖像权许可使用合同等； 三是虽未由民法确认但仍是由平等民事主体在平等自愿原则下所订立的合 同。那么，合同法中所规定的合同是否均可以纳入合同诈骗罪的合同范畴? 从合同诈骗罪的最初立法渊源看，合同诈骗罪中的“合同”是指经济 合同，而目仅仅是指经济合同。因为刑法第2 2 4 条关于合同诈骗罪的规定， 主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1 9 8 5 年7 月8 日关于当前办 理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答( 试行) ) ) 和1 9 9 6 年1 2 月1 6 日关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释的内容，而 最高人民法院上述( ( 解释第2 条第1 款曾规定：? 根据( 开4 法第一百五 十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的， 构成诈骗罪。”其中使用了唰用经济合同”一语。但是，现行刑法第2 2 4 条在规定合同诈骗罪的罪状时，没有继续沿用该司法解释的呀4 用经济合 同”用语，而只是用了啥同”一词。现行刑法中规定哈同”到底只是 为了用语上的简洁，还是立法者删除合同”前“经济”一词，有意扩大 合同诈骗罪之合同”范围，以使之更具包容陛呢? 笔者认为，首先，在合同一词已经由经济合同扩大为民事合同的时代， 经济合同本身已为统一的合同概念所取代，说明经济合同已经丧失了立法 基础，虽然理论界仍可以对之进行探讨，但丧失了立法基础的经济合同的 范围已经不再确定。如果司法实践仍然采用范围并不确定的经济合同的概 念，必然会导致对合同适用范围的混乱。其次，经济合同被统一的合同概 念所取代，也说明随着社会环境的发展，需要对经济合同本身进行重新定 位民商事立法中将合同的概念统一，本身就是适应时代要求和市场经济 发展，维护市场基本秩序和价值的需要，是对经济合同概念的重要修正 如果我们在刑事领域仍然采用不能适应时代要求的经济合同概念，一方面 对于已经确立的统一的合同概念是一种倒退，另一方面也会使相当数量可 以成为合同诈骗所能惩处的破坏市场秩序的合同交易行为得不到必要的处 罚。由此我们可以看出，合同诈骗罪中的合同不应仅仅是单纯的所谓经济 合同。 分析我国刑法体系，合同诈骗罪从普通诈骗犯罪中分离出来以后，诈 骗犯罪仍列于我国刑法分则第5 章侵犯财产罪中，侵犯的客体仍是公私财 产所有枫而合同诈骗罪单列成罪后，则列于我国刑法分则第3 章破朔吼 会主义经济秩序罪第8 节扰乱市场秩序罪中，侵犯的客体是国家对合同的 管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有机。可以认 为，利用合同骗取对方当事人财物的行为不仅侵犯了对方当事人的财产所 有权，更重要的是影响了市场主体对合同的信赖，扰乱了动态的财产流转 关系和正常的市场经济秩序，妨害了国家对合同的管理秩序。在认定行为 人是否利用的是合同诈骗罪中的合同时，必须考虑合同诈骗罪客体的复杂 性质。具体来说，在确定合同诈骗罪的哈同”时，应当注意从以下几方 面把握： ( 一) 合同诈骗中的“合同”，首先必须是能够体期财产转移或交易关 系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同。合同诈骗因其具 有侵犯财产所有权的客体性质，决定了合同诈骗的合同只能是能够体现财 产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同， 否则行为人将因为无法取得财产性利益而失去了合同诈骗主观方面的要 件。因此合同法中的基于人身信任关系而建立起的无偿代理合同，或者单 。高铭喧；新编中国刑法学 ，北京，中国人民大学出版杜1 9 9 8 年舨，第6 6 8 页 2 务的赠与合同都无法成为合同诈骗的合同。其次，这一特点还决定了合同 诈骗罪中的合同不仅包括债权合同，也包括如抵押合同、质押合同等物权 性的担保合同，以及其他不直接发生债权但确定财产分配、转移、经营等 方面关系的合做合同、联营合同、承包合同等因为这些合同在客观e 属 于市场经济范围内的合同，同时具有财产的转移性质，如果利用这些合同 迸彳亍诈骗，同样破坏到市场秩序，从而可以纳入到合同诈骗罪中的合同中 去。 ( 二) 合同诈骗罪中的啥同”还应当是能够体现合同诈骗犯罪的客 体性质，能够对市场秩序造成破坏的合同。合同诈骗所侵犯的双重犯罪客 体性质，尤其是对于市场经济秩序的破坏，使得合同诈骗从普通诈骗犯罪 中分立出来，具有了独立存在的价值基础因此，合同诈骗中行为人所利 用的合同，必须是能够体现对规范市场经济秩序有重要影响的合同。与市 场经济秩序无关的合同，或者并不具有规范市场秩序性质的合同，则不应 作为合同诈骗中合同适用的范围如行为人以生活困难为名，通过出具借 条的形式骗取他人财物的，因不具有规范市场秩序的特征，而纯粹属于侵 犯财产所有权，不能成为合同诈骗罪的合同范畴。 ( 三) 合同诈骗罪中的“合同”排斥行政合同行政合同又称行政契 约，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公 民、法人和其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。正如合 同诈骗罪分离自普通诈骗罪，又区别于普通诈骗罪一样，行政合同产生于 传统的合同制度，又由于其具有行政行为的性质而区别于传统的民事合同。 行政合同具有具体行政行为的特征，但不是具体行政行为，它以合同形式 调动行政管理相对人的主动性和创造性，体现了柔性的行政管理方式。实 践中虽然不能排除利用行政合同实施诈骗犯罪活动的出现，但利用行政合 同实施的诈骗行为，更主要的是侵犯了行政机关的财产所有权，对市场经 济秩序并没有造成直接的损害，因此，对此只能以诈骗罪予以追究，而不 能以合同诈骗罪追究刑事责任。毋 ( 四) 对利用某种特定合同实施诈骗犯罪的行为已为我国刑法确定为独 立的具体罪名的，这类合同也不属于合同诈骗罪中的合同如利用保险合 同诈骗罪保险金，利用贷款合同诈骗金融机构贷款，其利用的保险合同、 o 罗豪才：行政法学，北京：北京大学出版社2 0 0 1 年舨，第1 8 0 页 。奠洪宪、曹坚：“论台同诈骗罪的几个问题”中国刑事法杂志2 0 0 1 年第5 期 3 贷款合同均不属于合同诈骗罪中的合同，应分别按照保险诈骗罪、贷款诈 骗罪加以论处。 二，对于俐用合同”诈骗手段的把握 对吁惘合同”手段上的理解应包括如下方面： ( 一) 利用合同是利周合同的签订与履行。合同签订与履行的关系是 相互联系和依存、且有先后顺序的过程在合同诈骗罪中，合同的签订、 履行过程，实际上就是行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的过程，当然也 存在合同签订阶段行为人没有诈骗故意，而在履行过程中产生的非法占有 故意的情形。研究合同的签订和履行，可以判断行为人在其中是否实施了 虚构事实和隐瞒真相的手段，从而进一步作出行为人是否具有非法占有目 的的认定。 ，( 二) 利用合同必须是在合同的签订、履行过程中，而不能是在其前 或者其后。合同的签订、履行过程，包括合同一方当事人发出订立合同的 要约直至双方当事人全面适时地完成了合同约定义务的过程。行为只有发 生在这一期间，才可认为是在签汀、履行合同的过程中。在签订、履行合 同之前或者之后的行为，虽然也可以利用合同，采取与签订、履行合同过 程中有关的，其他的掩盖事实或者隐瞒真相的诈骗方法，但由于不符合合 同诈骗罪客观方面要件，而不能认定是合同诈骗。合同诈骗罪注重的是以 合同为形式掩盖诈骗目的，而发生在合同签订、履行过程之外的诈骗行为， 则没有从根本上体现“利用合同”的客观本质特征。如行为人订约前通过 贿赂手段意欲与某单位签订合同获取非法利益，如果行为人在合同本身的 履行上并无违约，也无骗取财产的目的，则只能构成其他犯罪，而不能以 合同诈骗罪论处。 ( 三) 行为人利用签订、履行合同进行诈骗的具体情形，立法不可能 一一列举，因此，刑法第2 2 4 条第五项将无法详述的合同诈骗行为作为其 他情形予以规定。这种“其他”型要素，我国有的学者称之为“堵截构成 要件”，意指此等要件具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能。m 对于所谓以 其他方式进行合同诈骗，笔者认为只要其在客观上符合呀惘合同进行诈 骗”这一根本特征，任何方法或手段都可以成为合同诈骗的方法实践中， 常见的、与刑法明确列举的合同诈骗方法性质相同的大致可以归纳为：l o 储槐檀：“论刑事立法方法”，中外法学1 9 9 2 年第4 期 4 伪造合同骗取对方当事人及其代理人或者权利义务继受人财物的。2 虚构 货源或其他合同标的，签订空头合同的。如行为人将暂时借来充数、并不 属于自己所有的货物向被害人出示，在取得被害人信任签订合同后骗取货 款的。3 诱使、蒙蔽对方当事人违背真是意思签订合同，亦即行为人牙0 用 欺骗手段，诱使对方当事人签订原本无意签订的合同的。4 利用虚假广告 和信息，诱人签订合同，骗取中介费，立项费、培训费等费用的。5 假冒 联合经商、投资，合作协作名义，签订、履行合同骗取对方当事人财物的。 6 通过贿赂签订、履行合同，如实践中有的合同当事人利用贿赂手段与国 家机关，国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的，就 属于这种情况。7 作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的 事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务的。如 实践中常见的，一些皮包公司n j ：l l + 法占有为目的，在与他人签订供货合同， 取得对方当事人货物，定金或部分货款后，采取欺诈方法将合同义务转让 给第三人，待被害人发觉上当受骗时仍借故不履行合同义务，亦不返还收 取的货物、定金或货款等。 ( 四) 司法实务中对“牙惘合同进行诈骗”的把握，首先要求合同诈 骗行为人在主观上具有欺骗他人的故意，即明知自己的行为会使被害人陷 入错误认识，而希望这种结果的发生。这种故意体现在两个层面，一是使 被害人陷入错误的故意，二是使被害人基于错误认识而作出意思表示的故 意。其次是合同诈骗行为人在这种故意的支配下实施了在合同签订和履行 过程中虚构事实，隐瞒真相的行为。这种行为可以体现为积极的作为，如 故意告知对方虚假情况等，也可以包括消极的不作为，如有义务告知对方 某些真实情况而有意不履行告知义务，从而使被害人因获取信息的不完全 而陷入错误认识。第三是被害人要因合同诈骗行为人的欺骗行为而陷入错 误，即被害人的错误行为与诈骗行为人的欺骗行为之间具有因果关系。第 四是被害人与合同诈骗行为人签订、履行合同的行为是因这种错误而作出 的意思表示，而不是由于其他原因。如果在合同诈骗人实施的利用合同诈 骗的行为符合上述要件，我们就可以判定行为人的行为符合利用合同手段 诈骗而构成合同诈骗罪。 三，对合同诈骗中呀4 用合同”的本质理解 就本质而言，利用合同诈骗破坏了市场经济秩序。合同诈骗犯罪客体 的双重性和复杂性是合同诈骗能够从普通诈骗犯罪中独立的重要原因。立 法将合同诈骗罪定位于破坏社会主义经济秩序罪，说明合同诈骗侵犯的客 体不仅是公私财物所有权，更为主要的是破坏了正常的市场交易秩序。所 以合同诈骗罪这种社会危害行为，同时必然也是危害和破坏正常市场交易 秩序的行为。利用合同这一手段进行诈骗的背后，从根本上破坏了市场经 济中交易的安全和秩序。在实行社会主义市场经济的条件下，合同法律制 度是维护社会经济秩序的基本保证合同诈骗之所以能够得逞，其实质是 行为人利用了合同必须遵守、承诺必须履行这样一种基本行为准则。行为 人只须通过签订、履行合同这种形式，即可以利用人们对于市场交易基本 准则的信守，骗取对方当事人的财物。所以从这一点看，合同诈骗行为不 仅仅侵犯了公私财产所有权，更为主要的是，它危害到承诺必须遵守，合 同必须履行这样一种对于市场经济发展极其重要的基本规则，而这种规则 恰恰是构成市场经济的基石。如果听任合同诈骗之类行为的发生，必然会 弘根本上瓦解社会主义市场经济秩序的基础，市场经济得以正常运行的安 全保障和秩序将不复存在合同诈骗这种对市场秩序的破坏，是立法机关 将合同诈骗定位于破坏市场经济秩序犯罪的根本原因。 第二部分合同诈骗罪的主观认定 一，合同诈骗罪的主观罪过认定 根据合同诈骗罪的定义，可以发现其罪过形式是故意，而在刑法学上， 故意包括两种情形。一种是直接故意，即明知自己的行为会发生危害社会 的结果，并且希望这种结果发生的心理态度具体又包括两种情形：一是 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生；二是 明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。 二是闽接故意，即明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任 这种结果发生的心理态度。从它们的概念可以看出，直接故意和间接故意 的区别关键在于二者的意志因素不同，直接故意是行为人希望危害社会的 结果发生，而间接故意是放任危害社会的结果发生。因此，在直接故意的 情形下，危害社会的结果是行为人实施犯罪行为的直接目的所在，行为人 之所以要实施犯罪行为是为了追求这种危害社会的结果的发生。而在问接 故意的情形下，行为人之所以要实施犯罪行为，目的在于追求这种危害结 果以外的其他结果。它通常包括两种情况：一是行为人为了追求某种非犯 罪目的，而放任某种危害结果的发生；二是行为人在实现某一犯罪意图时 放任其行为可能引起的另一种危害结果的发生。 在合同诈骗罪中，其故意是仅指直接故意，还是既有直接故意，又有 间接故意? 在刑法学界主要有以下两种观点： ( 一) 肯定说。认为合同诈骗罪不仅包括直接故意，还包括间接故意。 其主要理由有：1 合同诈骗罪的故意内容应当表述为非法占有意图，因为 意图可以是犯意，而非犯罪目的。例如，有的学者认为合同诈骗罪由间接 故意构成表现为两种r 争形：是行为人对扰乱市场秩序持间接故意的心理： 二是行为人对侵犯公私财物所有权持间接故意态度。从被害人财物受侵犯 的角度看，行为人对侵犯公私财物所有权既可以是希望，也可以是放任。 还有学者指出，为了解决法律规定和传统理论与现实的矛盾，可以修改立 法规定，不强调“以非法占有为目的”，从理论上承认间接故意的存在，只 要是“以获取不法经济利益为目的”，以虚构事实、隐瞒真相为手段，利用 。张明楷：刑法学( 上) 北京：法律出版社1 9 9 7 年版，第1 9 6 、1 9 9 页 9 吴巍、黄河：。合同诈骗罪犯罪故意形式新论0 刑事法学 2 0 0 1 年第3 期，第跎页 合同对他人财物造成严重损失的，即可以合同诈骗罪论处。2 随着商品经 济的发展，资金周转的速度加快，经济合同被广泛应用于经营活动中，利 用骗签合同借鸡生蛋p 的案件越来越多例如单位或个人采取隐瞒事实 真相的手段骗取他人与自己签订合同，并在取得对方给付的货款、预付款 后挪作他用，长期占用后方予归还对于此类案件，承认合同诈骗罪存在 间接故意能更好地加以认定，从而对犯罪行为入产生威慑。 ( 二) 否定说。认为合同诈骗罪主观方面只能是直接故意。有的学者 认为，非法占有他人财物所有权的目的，决定了诈骗罪的罪过形式只能是 直接故意。并且，行为人能预见其欺骗行为会发生非法占有他人数额较大 财物的结果，并实施了欺诈行为，希望这种危害结果的发生，显然是直接 故意。 笔者认为，从诈骗罪的理论匕来说，直接故意具有以下两方面的内容： 一是行为人必须明知自己所采用的虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法会导致 使他人信以为真，自愿交出财物的结果。这里的明知有两层含义，一层是 行为人必须明知自己采用了虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，二层是行为 人必须明知自己的欺骗方法会导致他人信以为真，自愿交出财物的结果 如果行为人不知道自己的行为会产生这样的结果，那么即使采用了欺骗方 法，也不能认定行为人具有诈骗故意。二是行为人必须是希望被害人对自 己的欺骗行为信以为真，并自愿交出财物。即行为人在采用欺骗手段时， 就决定了其是在积极追求骗取他人财物的结果发生，而不是放任。具体到 合同诈骗罪，作为目的型犯罪，行为人主观上有非法占有的目的，客观匕 在该目的的支配下积极选择合同这一手段，使相对人陷入错误并交出财物， 从而达到非法占有这一目的。行为人犯罪的全过程均是围绕非法占有这一 目的而展开的，它表现为行为人有意识、有目的地积极选择的过程，对于 诈骗的结果不可能是放任的态度。 有的学者认为合同诈骗罪的故意内容应当表述为非法占有意图，这也与 刑法基本理论不符。因为意图可以认为是犯意，而不是犯罪目的，这种表 述混淆了犯罪目的与犯意的概念。犯意是指的意向和思想，产生在犯罪的 萌芽阶段，是行为人实施犯罪行为之前的心理态度。单纯的犯意没有社会 。陈瑞林；“合同诈骗罪犯罪故意探析”。刑法问题与争鸣，2 0 0 1 年第2 辑，第3 2 5 页 。赵秉志；侵犯财产罪，北京：中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第2 0 5 - 2 0 6 页 。王作富：刑法分则实务研究) ，北京t 中国方正出版社2 0 0 1 年版，第1 1 4 3 页 8 危害，还不能认定其构成犯罪。而犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行 为实现某种危害结果的心理态度，犯罪目的存在于直接故意犯罪中，是属 于罪过范畴，根据“罪过与行为同时存在”的刑法理论，罪过只能是行为 时的心理态度，罪过的有无及罪过的形式与内容，只能以行为时为准，而 不能以行为前或行为后为准。另外，肯定说认为行为人对扰乱市场秩序和 侵犯公私财产所有权持间接故意的心态也是难以成立的因为只要实施了 合同诈骗行为，就必然侵犯和打乱市场秩序，侵犯财产所有权和市场秩序 是合同诈骗行为带来的危害后果的两个不可分离的方面，行为人利用合同 进行诈骗本身就侵犯了市场秩序。行为人对此是明知的，而且行为人对骗 取对方当事人数额较大的财物积极追求和希望，在主观上明知自己的行为 必然会排除对方当事人对财物的占有，从而侵犯其财产所有权，给对方造 成损失。因此，不可能对侵犯公私财产所有权持放任态度 二、合同诈骗罪中“非法占有目的”的认定 合同诈骗罪是目的型犯罪，在主观上要求具有“非法占有目的”，因此， 正确理解“非法占有”的含义就显得极其重要。 ( 一) 民法上的。非法占有”与刑法上的“非法占有”区别 1 民法上“非法占有”的含义 民法上的占有是所有权能中的占有，指权利主体对物的实际管理或控 制，是所有权其它三项权能的前提。民法上的非法占有是指没有法律依据 又未取得所有权人许可而由非所有人占有所有人的财产，即非法地行使占 有权能。其含义可以从以下方面理解：第一，不以行为入主观上的意图作 为构成要件。随着民事责任从过错责任原则向客观责任原则的转变，民事 行为人的主观意图在民法学上不具有特别重要的意义，一般不影响民事行 为本身的效力。因此，非法占有行为的构成也不以行为人主观上对该物所 持有的意图为要件第二，行为人应当履行相应的赔偿义务。非法占有行 为产生与行为人的侵权行为和违约行为，行为人对自己的不法行为( 即非 法占有行为) 必须承担恢复原状、赔偿损失等民事上的赔偿义务。如果行 为人拒绝承担这种义务，民事不法行为就可能转化为刑事不法行为，如占 有他人的遗忘物却拒绝返还，数额较大的就可能构成侵占罪 2 刑法上“非法占有”的含义 刑法上的“非法占有”，历来刑法学界都有研究。日本的判例主张，非 法占有的内容是嘣 除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从 其经济用途咖以利用、处分的意思”。据此，非法占有目的由排除意思和利 用意思构成。而德国刑法理论认为，非法占有目的包括两个要素：一是排 除占有，是指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或 破坏他人对财物的支配关系( 消极要素) 二是建立占有，主要是指行为人 意图使自己或第三者类似所有人的地位，而将所取得财物作为自己或第三 者所有之财产( 积极要素) 。在国内法学界，张明楷教授认为，非法占有 目的使排除权利人将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物 的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”和唰用 意思”构成。同时，国内通说认为，叼：是指行为人仅以取得占有权为满足， 而是通过非法占有，取得被占有财物的使用权、收益权和处分权，从而改 变财产的所有权，使财产的所有人在事实上永久、完全地丧失财产的所有 权，因此，“非法占有”的实质是“不法占有”。 3 二者之问的区别 对比刑法上“非法占有”与民法上“非法占有”的含义，二者由许多 不同点。与民法e 理解不同，刑法理论对非法占有的研究主要是从动态的 意义上以行为为中心进行的，并深入到对行为的类型、主观动机和社会危 害性等具体方面的分析，如在刑法中依据不同的标准将非法占有分为盗窃、 抢劫，敲诈勒索、诈骗等各种类型，并【撕究其预防和惩罚的对策为目的， 而非以对损失一方个人救济为主要任务 ( 二) 关于合同诈骗罪“非法占有目的”理解的几种观点 1 争论的观点 刑法上以“非法占有”为目的的犯罪很多，如盗窃、抢劫、诈骗、侵占， 敲诈勒索、贪污等罪。在此类犯罪中，行为人往往不满足于对他人财物的 非法占有和控制，而是意图在占有之后进一步实现对取得的财物的不法所 有，侵吞，即由自己或第三人任意使用、收益和支配，如可以随意赠送， 挥霍、抛弃或毁损等。在合同诈骗罪上，学界对于“非法占有目的”含义 的理解，主要有以下几种观点： 第一，“骗取财物说。该说认为，合同诈骗罪的犯罪目的是骗用或占有， 建议立法删除“非法占有目的”的限定而将其表述为“骗取他人财物”，以 减少理论纷争和实务混乱。审判实务中，区分骗用与占有意图，作为量刑 。张明楷：“论财产罪的非法占有目的”，法商研究2 0 0 5 年第5 期，第7 2 - 7 4 页 。高铭喧、马克昌；刑法学北京，中国法制出版杜2 0 0 4 年舨，第8 8 6 页 i o 情节。 第二，环法所有说”。该说认为，合同诈骗罪的“非法占有目的”体现 了行为人意图排除对方当事人对其财物的所有权整体权能的行使，因此， 它要求行为人在主观上必须具有将他人财物“非法据为己有”、侵吞的目的， 此为刑法界主流观点。田 ， 第三，“非法占用说”。该说认为，合同诈骗罪的成立并不必须要求行为 人在主观上具有不法所有，侵吞的目的，只要行为人主观上具有非法占用 的目的即可如有学者认为，合同诈骗罪的非法占有目的并不简单地等同 于普通的侵犯财产犯罪的非法占有目的，作为合同诈骗罪目的的非法占有 是指行为人违反法律规定或合同约定，全面剥夺他人的财产所有权，或者 剥夺他人对财产控制、使用和收益权，即合同诈骗罪的非法占有目的不要 求对他人财产所有权权能的全面剥夺，行为人意图非法所有他0 财产 的，固然属有非法占有目的；但即使行为人并不打算侵吞他人财产，而是 打算在占用一段时间之后予以归还的，也属于有非法占有目的。简单地说， 合同诈骗罪的目的包括非法占有和非法占用，非法占用也属于 非法占有。”。 2 笔者的观点 ， 对于如何理解合同诈骗罪的“非法占有目的”，笔者认为，要准确把握 合同诈骗罪的“非法占有目的”的内涵，先必须弄清“非法占有”与“非 法占用”二者之间的界限。刑法意义上的“非法占有”是不法所有、侵吞 之义，具体是指行为人通过合同欺诈对方，以骗取对方财物并将之永久地 非法据为己有，行为人在主观上根本不具有归还的打算和意图，而“非法 占用”是指行为人由于某种需要骗取他人财物进行使用、收益，而不是侵 吞、据为己有，行为人从内心里讲有归还的意图和打算对于非法占用， 根据占用的时间长短不同，具体可分为暂时非法占用和长期非法占用两种 情形。对于暂时非法占用、惜鸡生蛋一的行为，刑法理论通常认为不构成 合同诈骗罪。所谓叫昔鸡生蛋，是指以临时占用他人财物为目的，骗取他 人财物用于自己的某种临时用途，在短期内予以偿还的行为。在这种情况 下，行为人与他人签订合同，目的不是为了履行合同，但也不是想长期占 有他人财物，而是为了解决眼前的某种困难临时骗用对方财物，是在承认 。沙君俊：合同诈骗罪研究，北京：人民法院出版杜2 0 0 4 年版，第1 9 4 页 。李英才：“论合同诈骗罪的非法占有目的”政法论坛，2 0 0 2 年第5 期，第8 2 页 “ 并及时履行债权债务关系基础上的占用而利用合同进行诈骗的行为人， 其根本目的在于长期、甚至永久占有对方财物，一旦把财物置于自己的控 制和支配下，便随意使用，或用于非法经营。对于暂时非法占有的情形， 只要能在短时间偿还债务并赔偿损失，就可以不以合同诈骗罪论处而就 长期非法占用的情形而言，行为人主观上虽无不法所有、侵吞之意图，但 行为人在客观上长期非法占用他人财物，不予归还，而其占用的时间可能 比较长如此长时间非法占用他人财物，拒不归还的，实质上同侵吞、不 法所有”他人财物无异，都具有相当严重的社会危害性。合同诈骗罪的“非 法占有目的”是指行为人违反法律规定或合同约定，非法取得财物的占有、 使用、收益和处分权，从而改变财产的所有权，使财产所有人在事实上永 久、完全地丧失财产的所有权以及长期非法剥夺财产所有人对财产的占有、 使用和收益权，使财产所有人长期不能享有完全的财产所有权。由此可知， 行为人意图不法所有。侵吞他人财产的，按“罪过与行为同时存在”的刑 法理论当然属于非法占有目的。同时，行为人非法长期占用他人财物，不 予归还的，行为人将他人财物用于偿债、担保等或者用于违法犯罪活动而 丧失偿还能力的情形，也符合合同诈骗罪的“非法占有目的” ( 三) 合同诈骗罪中。非法占有目的”认定标准分析 在司法实践中，许多合同诈骗罪案犯在归案后都会尽量用“经济纠纷” 作为幌子掩饰行为的诈骗性质以逃避法律的制裁，只有很少案犯能主动供 认自己的犯罪行为。因此，如何从行为人客观方面的表现来分析判断其主 观上的意图，就显得极其重要。在目前的刑法学界，对于这一问题主要有 “原因分析说”、“履行能力说”、“客观分析说”和吩段分析说”等几种 观点：。 1 “原因分析说”。即以行为人有无履行合同的行为，合同不能履行的 真正原因，造成损失的真正原因来确定行为人主观上是否存在非法占有的 目的。原因分析说从整体匕对合同的两个阶段进行综合分析，这种分析兼 顾了行为人主观和客观情况，具有一定的合理性。但是，原因分析说主要 是从因果关系的角度出发进行探讨，因此必然存在着一定的缺陷。尽管行 为入的诈骗行为必然是合同不能履行和一方当事人损失的原因之一，但是 在多因一果的情况下，导致合同不能履行和造成损失的原因还可能是多种 的，而行为人诈骗行为也只是其中的一种。因此，原因分析说通过两重推 。林文生。合同诈骗罪主观要件的解释和认定”，刑法问题与争鸣 2 0 0 1 年第4 辑，第3 9 5 页 1 2 定来确认行为人的主观目的，不一定得出正确的结论。 2 馒行能力说”即以行为人签订合同时有无履行能力来判断行为 人主观e 是否存在非法占有目的这种观点认为，只要行为人签订合同的 时候自己本身没有履行能力，就可以推定其主观上存在非法占有的目的。 该种标准也存在如下问题：是行为人的履行能力在合同签订和合同履行 阶段可能发生变化，如在签订合同的时候可能没有履行能力，而后来却可 能具有履行能力，签订合同的时候有履行能力而后来反而不具有履行能力 因此，没有履行能力或履行能力不足而签订合同并不能排除行为人主观上 存在的无本经营或小本经营的可能性。二是履行能力还可能因为行为入在 合同中地位变化而变化。我国合同法承认隐名代理，居间合同在实践中普 遍存在，因此许多人尽管在订立合同时没有履行能力，但他可能通过取得 有履行能力的第三人支持而使自己由合同的本人转变为代理若或居间人， 使合同依然可以被履行。这种行为尽管可能产生民事责任，却不属于合同 诈骗的范畴。因此，该标准具有不确定性，不宜作为判断“非法占有目的” 的枥难。 3 哩；观分析说”。即以行为人的实际履行能力为主要依据，并结合行 为人的履行态度以及对合同标的物处理情况等客观因素来认定行为入主观 上的目的。这种标准比履行能力说”显得全面，能综合考虑行为人的多 种客观表现，如是否进行必要的履行义务的准备，是否按照合同的规定处 置标的物等，但是它依然是以履行能力为主要依据的，并没有解决履行能 力标准存在的不确定陛问题，而且没有分析行为人在合同订立和合同履行 的不同阶段的主观目的，仅限于对行为人客瑚表现的客观分析，显得不够 全面。 4 盼段分析说”即在合同签订阶段，以是否以虚假的身份和虚假的 担保来欺骗对方，是对方陷入错误的认识而交出财物作为是否存在非法占 有目的的标准在合同生效阶段，以行为人的履行态度、合同不能履行的 真正原因以及合同标的物的处理情况来认定行为人主观上的非法占有目 的。分段分析说综合了e 述各种观点的优势，既从整体陛的角度出发考察 合同从订立到履行过程总行为人的客观表现，又从局部出发加以考察，得 出的结论就比较全面。但是，这种分阶段采取不同标准的分析并不能完全 概括合同诈骗罪非法占有目的的客观表现，如行为人在合同签订阶段可能 。粱华仁、张光中：。略论合同诈骗罪的几个问题”，政法论坛 1 9 9 9 年第1 期，第7 1 - 7 2 页 1 3 采取真实的身份，但的自己的财产状况做出虚假的证明，实际上也是其非 法占有目的的表现之一 ( 四) 笔者的观点 合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。有学者认为，