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建造中船舶的抵押权问题研究 摘要 本文对建造中船舶的抵押权问题进行了研究，对建造中船舶的几个基本问题 进行了相关阐述。本文第一章就建造中船舶的抵押标的的范围进行阐述，从船舶 建造的历史发展过程和工艺流程入手，介绍船舶建造的各个阶段。通过对建造中 船舶法律属性的讨论，得出结论，并在此基础上对建造中船舶抵押标的的范围进 行阐述。第二章中，首先对建造中船舶的抵押人展开具体的讨论。基于抵押权依 附于所有权，有权设定抵押的人必为所有人的理论，从造船合同规定了所有权归 属和造船合同未规定所有权归属两个角度，结合国内外实践和法律规定，分析了 建造中船舶所有人的确定方式。并从保护建造人的角度出发，提出我国法律在此 应当明确建造合同性质的意见。接着，对于建造中船舶抵押权人的类别，从合同 未规定所有权归属，合同规定所有权自交船时转移以及交船前转移三方面分别论 述，结合国外法律规定和相关案例分析具体情况。由此说明了建造中船舶所有权 规定的灵活性，建造中船舶所有人可以灵活运用合同，以便设立建造中船舶抵押 权。本文第三章论述建造中船舶抵押价值。基于前文阐述建造中船舶法律属性为 处于浮动状态的集合物，介绍了国际上对其抵押价值的确定方式，阐述浮动抵押 制度的优越性，而我国在此方面仅有固定抵押制度，已经难以适应实践需要，由 此提出我国引入浮动抵押制度。第四章，阐述建造中船舶抵押权登记制度。登记 制度是设立建造中船舶抵押必不可少的环节，我国在这一方面的法律规定相当欠 缺。目前仅在部分省份推出融资试点办法。本章介绍了各国法律的相关规定，提 出了我国登记制度存在的缺陷，并提出个人建议。最后，笔者对本文阐述的问题 进行总结，对于建造中船舶的抵押权问题提出若干建议。 笔者运用一般法律理论和比较分析的方法，探讨这一尚为空白的问题，提出 自己的看法，力图探索适合中国国情和实践需要的法律制度。 “ 关键词：建造中船舶抵押标的浮动抵押抵押权登记 建造中船舶的抵押权闯露研究 a b s t r a c t t h ed i s s e r t a t i o nm a i n l ys t u d i e so nm o r t g a g eo nv e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o n s e v e r a lf u n d a m e n t a li s s u e si nt h i sf i e l da r ed i s c u s s e d t h ef i r s tc h a p t e rs t a t e st h e o b j e c ts c a l ef o rt h em o r t g a g eo nv e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o n t h ep h a s e so fv e s s e l s b u h d i n ga r ei n t r o d u c e db ys t a t i n gi t sm a i nh i s t o r ya n d t e c h n i c a ld e v e l o p m e n t t h e n t h ec o n c l u s i o no ft h eo b j e c ts c a l eo fv e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o ni sd r a w no nt h eb a s i so f t h ed i s c u s s i o no ni t sl a wa t t r i b u t e c h a p t e rt w o , f i r s t l yg i v ed e t a i l e da n a l y s i so nt h e w a yo fd e t e r m i n a t i o no ft h eo w n e ro fv e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o n , w h i c hi sd i s c u s s e di n t w od i f f e r e n tp a r t s ：o n ei si nt h ec o n d i t i o nt h a tt h es h i po w n e ri sc l e a r l ys t i p u l a t e di n t h eb u i l d i n gc o n t r a c ta n dt h eo t h e rg o e s 谢t hn os u c hs t i p u l a t i o n m e a n w h i l e ，i ti s p r o p o s e dt h a tc h i n 啪l a wg i v ead e f i n i t i o no nv e s s e lb u i l d i n g 咖t r a da sas a l e c o n t r a c tw h i c hj si nf a v o ro fp r o t e c t i n gb u i l d e r si n t e r e s t s e c o n d l yi ta p p e a r sh o wt o a s c e r t a i nt h em o r t g a g e ro ft h ev e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o ni nt h r e ea s p e c t s ：1 w h e nt h e v e s s e lb u i l d i n gc o n t r a c td o e sn o ts p e c i f yt h eo w n e r s h i po f v e s s e l ；2 w h e nt h ec o n t r a c t s t a t e st h a to w n e r s h i pi st r a n s f e r r e do nd e l i v e r y ；3 w h e nt h ec o n t r a c ts t a t e st h a t o w n e r s h i pi st r a n s f e r r e db e f o r ed e l i v e r y b ym e a n so fa n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no nt h e l e g a lp r o v i s i o n sa n dc a s e s 。t h ea u t h o rf m d st h a ti ti sv e r yf l e x i b l ef o rc o n t r a c t o r st o s f i p u l m et h eo w n e r s h i pi nt h ec o n t r a c tt h u sg i v ea d v i c et h a tt h eo w n e rs h o u l dm a k e f u l lu s eo fc o n t r a c tw h i c hw i l lc o n t r i b u t et ot h ev e r i f i c a t i o no fm o r t g a g ea f t e r w a r d s i n c h a p t e rl e e ，i ti n d i c a t e sh o wt oc o n f j u - mt h ev a l u eo fm o r t g a g eo nv e s s e lu n d e r c o n s t r u c t i o ni nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a sw e l la st h ea d v a n t a g eo ff l o a t i n gc h a r g ea n d c o r r e s p o n d i n gp m v i s i o u si n ( m i n e s cl a w a sv e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o nc a n n o tb e d e e m e da s 丘x e dc h a r g et h e r e f o r ei ti sh a r dt om a k em o r t g a g eo nv e s s e lu n d e r c o n s t r u c t i o na d a p t e dt of i x e dc h a r g es y s t e m ，b a s i sa f o r e s a i d ，i ti ss u g g e s t e dt oc i t e f l o a t i n gc h a r g es y s t e m ，w h i c hh a sb e e ns u b m i t t e db yl a wo fr e a lr i g h t ( i s s u e di n 2 0 0 口) c h a p t e rf o u ri sw i t hr e g a r dt ot h er e g i s t e rs y s t e mw h i c hi san e c e s s a r yp a r to f t h es y s t e mo fm o r t g a g eo nv e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o n , h o w e v e r , i ti sl a c ko fs p e c i f i c l a wt os u p p o r tr e g i s t e ri nc h i n a , 8 0 m ep r o p o s e dm e t h o d sw e r ef o r m u l a t e di naf e w n 塞堕! 堕塑箜堑塑壑堡墨堡塞 p r o v i n c e su pt ol a s ty e a r f u r t h e r m o r e , b yg i v e n o fi n t r o d u c t i o no fl c 班p r o v i s i o n si n o t h e rc o u n t r i e sa n dd i s c l o s u r eo ft h ed e f e c to fc h i n e s el a w ，t h ea u t h o rp r o p o s e so u t s o m ea d v i s e st oh e l pi ne s t a b l i s h i n gap e r f e c tr e g i s t e rs y s t e m f i n a l l y , t h ea u t h o rd r a w sac o n c l u s i o no nt h ea b o v ei s s u e s , a n dp u tf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n s0 1 1m o r t g a g eo i lv e s s e lc o n s t r u c t i o n ，f o rp u r p o s e o fe x p l o r i n gas y s t e mi n f a v o ro ft h en a t i o n a lc o n d i t i o na sw e l la sn o r m a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：v e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o nm o r t g a g ef l o a t i n gc h a r g e h i 论文独创性说明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做 的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：五盥氆 日期 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅，学校可 以上网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其 他复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：殛堑鱼导师签名：驾兰兰日期：垫1 2 ：堡! 建造中船舶的抵押权问题研究 引言 自上世纪9 0 年代以来，亚洲的造船业迅速崛起。在经济发展水平、工资水平、 劳动力结构等生产成本因素的作用下，国际船舶市场发生了格局性的变化。上世 纪末、本世纪初，全球造船业的中心由欧洲转移到了东北皿的韩、日、中三国。1 我 国成为继韩、日之后的世界第三大造船国家。我国船舶工业发展迅速，在世界造 船市场上占有重要的地位，且国际竞争力不断提高。在世界经济、贸易等宏观因 素发展良好的态势下，造船业呈现出多年高峰。2 0 0 4 年船舶工业全年新船完工量 突破8 5 0 万载重吨，新船订单量1 7 9 0 万载重吨，占到全球总新订单量的3 0 以上 2 0 0 5 年新船完工量达到1 2 1 2 万载重吨，新船订单量达到1 6 9 9 万载重吨。22 0 0 6 年，在市场因素和油船、散货船共同结构规范、燃油舱双壳保护规则、涂层新标 准出台，以及投机心态等多种非市场因素的综合作用下，全年新船完工量达到1 4 0 0 万载重吨，新船订单量达到4 9 5 0 万载重吨。3 现代造船业是一个资本、技术高度集中的行业。建造一艘现代化的船舶，往 往需要数千万美元，单靠自有资金收回成本往往需要数年时间。而且，作为造船 合同的双方当事人，建造人和定作人通常不可能完全依靠白有资金完成船舶的建 造。同时，船舶建造周期较长，容易受到市场波动影响，经济风险较大，因而建 造人或者船公司一般来说也不愿意单独承担风险。这些因素使得向银行贷款成为 船舶建造融资的普遍方式。但是，一般建造人的净资产少，固定资产不一定多， 根据1 9 9 5 年担保法，很难获得足够的担保，从而阻碍船舶工业的健康发展。 为鼓励发展航运和切实解决造船所需资金问题，已经有越来越多的国家在设 立建造中船舶( v e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o n ) 所有权登记制度的基础上，建立了建造 中船舶抵押权制度。使得航运融资除可利用已建成或营运的船舶作为偿还贷款的 保障外，还允许利用建造中船舶作为融资的担保物建造中船舶抵押成为船舶抵 押的一种特殊形式。 我国建立一套完善的建造中船舶抵押权制度势在必行。海商法第1 4 条规 1 周永峰：。造船业：外资借鸡生蛋中国如何应对”，载于船舶经济贸易 ，2 0 0 7 年第1 期，第8 页 2 中国投资咨询网，h t t p ：w w w e w i s e c o m c n 2 0 0 5 r e p o r t f 2 0 0 5 0 6 4 h i m 3 林演；“2 0 0 6 年船舶市场在火爆之中。，载于船舶经济贸易 ，2 0 0 7 年第1 期，第4 5 页 3 建造中船舶的抵押权问题研究 定：“建造中船舶可以设定船舶抵押权。”这是以建造中船舶作为船舶抵押合同 标的物的法律依据。但是，现有的规定过于简单也相对滞后，仅靠 海商法和 合同法寥寥数条的规定，既没有对建造中船舶所有权问题，也没有对建造中船 舶抵押的问题，作出全面、系统的规定。1 9 9 5 年施行的船舶登记条例对建造 中船舶的登记未作详细规定，只在“船舶所有权登记”一章中规定了“就建造中 船舶申请船舶所有权登记的，仅需提供船舶建造合同”。这对在建造中船舶抵押 权登记来说显然过于简单。由于没有具体的可操作的规定，海事部门很少对建造 中船舶抵押权予以登记，银行也不愿意把建造中船舶作为抵押物。4 这种状况使得 建造中船舶抵押不能在造船融资中发挥应有的作用。 建造中船舶区别于海商法意义上的船舶，而海商法对建造中船舶的 所有权未作任何规定，因此，只能成立民法上的一般所有权。根据传统物权法“一 物一权”原则，即一物之上，只能成立一个所有权以及不相容的他物权，不得有 互不相容的两个以上物权同时存在于同一标的物上5 建造中船舶包含各种零件、 机器、设备等独立的物体，明确其法律属性及所有权的归属，成为确定和明确造 船合同各方权利义务，以及建造中船舶抵押的基础和源泉。 众所周知，抵押权依附于所有权而存在，我国法律承认建造中船舶抵押权。 抵押权属于意定担保物权。所谓担保物权，是指为了担保债权的实现，由债务人 或第三人提供特定的物或权利担保作为标的物而设定的限定物权，是为了确保债 务的履行而对他人提供担保的物或权利的价值所享有的权利。6 由于我国现行法律没有明确建造中船舶所有权，也没有明确建造中船舶抵押 权涉及的抵押标的范围、抵押人、抵押价值，以及缺乏抵押权登记的具体规定， 使得所有这些问题的研究和探讨，对于完善我国建造中船舶抵押权制度，具有重 要的理论价值和现实意义。 4 谭乃芬；。一个越来越热的话题一一船舶融资”。船舶物资与市场 ，2 0 0 3 年第5 期。第2 4 页 周林彬著：物权法新论一一种法律经济分析的观点 。北京大学出版社。2 0 0 3 年版，第9 9 页 王利明著：物权法论 ，中田政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 1 页 4 建造中船舶的抵押权问题研究 第1 章建造中船舶的抵押标的范围 1 1 船舶建造中的各个阶段 海商法规定“建造中船舶可以设定船舶抵押权”，将“建造中船舶”作为 独立的概念区别于 海商法第3 条定义的船舶，但没有给出建造中船舶的明定 义众所周知，船舶的建造是一个从无到有的过程，处在不同的建造阶段，能够 纳入到“建造中船舶”的财产范围和数量不同。因此，有必要了解船舶的建造活 动过程和建造工艺。 1 1 1 船舶建造的技术发展过程 1 1 1 1 船舶建造的发展历史 在船舶建造还使用铆接等传统工艺时，建造每艘船舶的船体基本上采用相同 的工艺过程。首先铺龙骨底板( k e e l 1 a y i n g ) ，然后竖肋骨框，最后逐块装配外板。 这反映了自古以来的木船建造的工艺过程，即首先组装龙骨系统，然后安装肋骨 框系统，最后装配外板系统等与这种工艺过程相适应的是系统导向的计划安排， 包括系统导向的船体建造图纸的设绘。这是一种“系统导向型”的工艺过程。 进入2 0 世纪5 0 年代，日本建造人积极应用焊接新工艺取代铆接旧工艺，推 广分段造船新技术，大大加快了造船速度，降低了造船成本，扩大了造船产量。 焊接取代铆接，是2 0 世纪船体建造技术上的一项重大进步。焊接技术的引进意味 着能很容易地把结构零件组装为船体的某一部分。这种焊接件可以由甲板部件、 舱壁和龙骨组装而成。因此，大量的装配作业可以从船台转移到车间内或车间附 近的平台上去做，更加安全、高效和精密。制造了足够的分段后，就可逐一合拢 形成船体这样，船体建造就从“系统导向型”发展到了“区域导向型”。7 当今世界的造船技术水平参差不齐。在一些技术较落后建造人还在使用安放 龙骨的传统方法造船时，一些技术水平先进的建造人早己开始了船体、舾装和涂 装的一体化。一般来说，目前世界上造船技术水平可分为以下四个等级： 第一级水平是“整体制造模式”先散装船体，并在船体形成后舾装。 7 翁德伟主编l 造船成组技术 ，上海交通大学出版社，1 9 9 0 年版。第1 5 页 5 建造中船舶的抵押权问题研究 第二级水平是“分段制造模式”先形成分段，而后合拢为船体，并进行预 装。具体而言，这种模式将船体装焊作业分为几个工艺阶段，首先将零件装焊成 部件或组件；然后装焊成分段或总段；最后进行船体总装。这三个工艺阶段俗称 为小合拢、中合拢和大合拢。 第三级水平是“分道制造模式”由于成组技术的引进，船体采用了分道建 造法，在船舶设计之前就制定了“建造策略”，规定了设计要贯彻的区域舾装方 案。 第四级水平是“集成制造模式”。指船体建造、舾装和涂装一体化。它建立 在引进成组技术、以中间产品专业化为导向组织生产的基础上 我国建造人目前属于二级到三级水平之间。8 i i 1 2 船舶建造工艺流程 按照现代造船工艺学的观点，船舶建造可分为三种类型的生产作业，即船体 建造、船舶舾装和船舶涂装 船体建造是将船用钢材制成船舶壳体的生产过程。从生产的顺序划分，船体 建造包括三个步骤：将原材料制成船体零件；将零件组装成部件或进而一再组装 成分段和总段；将零、部件或分、总段总装成船体。 船舶舾装是将各种船用设备、仪器、装置和设施等安装到船上的生产过程。 按作业区域和专业来分，船舶舾装包括甲板舾装、住舱舾装、机舱舾装和电气艇 装等工作内容。按工作地点和阶段来分，有内场预制预装、外场分段舾装、船台 舾装和码头舾装，后两者统称为船上舾装。 船帕涂装是对全船进行除锈、涂漆的生产过程。按作业顺序来分，船舶涂装 可分为钢材表面预处理、分段除锈及底漆喷涂( 分段涂装) 、下水前船体外部面漆 涂装和交船前船舶进坞完工涂装等几个阶段，后两者统称为船舶涂装。， 从技术角度看，船舶建造通常包括下面七个工艺环节 第0 阶段，准备阶段：在该阶段内进行钢材备料及原材料预处理，工艺准备 和工具制作，新材料、新工艺试验，船体放样与样板制作，铸锻件、自制件、外 协件等完整件采办，等等。 。翁德伟主编：造船成组技术 ，上海交通大学出版社。1 9 9 0 年版，第1 4 页 陆委东等编：船舶建造工艺 ，上海交通大学出版社，1 9 9 1 年版，第1 0 页 6 建造中船舶的抵押权问题研究 船体放样是所有船舶建造中的第一道工序，即按照大比例绘制或计算船体型 线。它不仅是对设计意图的体现，而且是对设计的一次检验，同时为下料、加工 和装配等后续工序提供施工依据。加 第1 阶段，加工与制作阶段；进行船体零件号料与加工，铸锻件加工、船装、 机装和电装各专业零件及完整件的加工制作，以及舾装单元的预制预装等。 船体下料( 又称号料) 是紧接在放样之后的一道工序。它是将船体构件的展 开形状表示在经过预处理的钢材上，并注以必要的标记和加工符号的工艺过程。 因此，号料己作为船体建造开始的标志，成为船体建造的第一道工序。即船体号 料后，就可以认为一艘新船己经开始正式建造。 第2 阶段，部件与分段制作和预舾装阶段：进行船体部件装配( 小合拢) ，船 体分段或总段装配( 中合拢) ，以及船装、机装和电装专业的分段或总段预舾装和 分段涂装等 第3 阶段，船台总装阶段：进行船体船台装配( 大合拢) ，舾装件和舾装单元 f 船台安装。 第4 阶段，船台舾装及下水阶段：进行船台艇装，船体涂装，轴系、舵系照 光、锁孔及安装，吊装主机，以及船舶下水作业。 第5 阶段，码头舾装阶段：进行部分机电设备和船用仪表的安装，木作、绝 缘、甲板敷料作业，舱室内部装饰、涂装，以及各系统的动车与试验 第6 阶段，试验与交船阶段；完成全部备品安装、倾斜试验、系泊试验和航 行试验，最终交船。 上述船舶建造工艺流程可以归纳为三大阶段，即：船舶设计阶段，即建造工 艺流程中的第0 阶段；船舶建造阶段，包括建造工艺流程中的第1 至第5 阶段； 船舶试车阶段，即建造工艺流程中的第6 阶段 试车( t r i a l s ) 是船舶建造中的一个重要阶段，是在船舶建造完成后，在真正 交船前采取的一个步骤，通常分为两个部分：“船坞试车”( d o c kt r i a l s ) ，包括通 过“倾斜试验”来确定轻载及载重吨位，试验与检查其他主要机器与船用设备； “海上试车”( s e at r i a l s ) ，主要证明船速，船舶的操纵、耐疲，其他船舶在海上 ”翁德伟主编，造船成组技术 ，上海交通大学出版社，1 9 9 0 年版，第页 7 建造中船舶的抵押权问题研究 航行的特征如震动等1 1 试车的作用是为了示范给船舶定造人，表明船舶已完全 符合造船合同约定的规格，可以交付使用；同时也是示范给船级社，表明可以给 此船发放有关的合格证书在试车阶段，从技术角度来说，船舶己经建造完成， 完全具备了海商法意义上的“海上浮动装置”，已可称之为“船舶”；从法律 角度来说，由于新造船在试航前需要申请登记，办理临时船舶国籍证书，从而也 满足了法律上的船舶国籍登记。 以上从造船技术和建造时间角度描述了建造中船舶所属的范围。在这个范围 内，就物理状态而言，建造中船舶应当包括三个部分：( 1 ) 用于船舶建造的材料、 机器、设备。如建造船舶所用的钢板、主机、辅机、油漆等。对此，国外有两种 不同的界定方式，即：有的国家规定的范围较广，如只要双方签署了造船合同， 即为建造中船舶，如希腊；有些国家限定在材料、机器和设备已经实际存在，并 运抵到建造人的厂区，打上标记且为本船所用，如挪威、俄罗斯，以及一些国际 标准造船合同文本等。笔者认为对该部分的范围要有一定的限制，它们应当是特 定化的机器、设备和材料，即用一定的方式表明该类机器、设备和材料专用于该 船舶的建造，著能够与其他同种类物相区分。( 2 ) 船壳。( 3 ) 船体的分段、组件、 部件和零件等，即是经过一定工艺后将材料进行加工和装配后的制作物。 从时间上衡量，建造中船舶应当是以建造工程开始为起点。从船舶建造工艺 上，船舶建造是装配型的生产活动，从采购元件、加工零件开始，到组装成装配 件，在此基础上再组装成更大的装配件，最终总装成船舶。1 2 因而，船舶建造一 般从船体建造开始。船体建造是将船用钢材制成船舶壳体的生产过程。 从生产顺序上，船舶建造划分包括三个部分，即：将原材料制成船体零件； 将零件组装成部件或进而再组装成分段和总段；将零、部件或分、总段总装成船 体建造中船舶应当是始终处于生产装配状态的船舶，因而船舶建造从建造人制 作船舶零件时开始，到其建造完成一艘船舶时为止 1 1 0 建造中船舶的法律属性 笔者认为，界定建造中船舶的概念，还应该从物权理论入手，明确建造中船 舶的法律属性及财产标的物的范围。 1 1 杨良宜著r 造船和约 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第8 4 页 “陆伟东等编：船舶建造工艺) ，上海交通大学出版社，1 9 9 1 年版，第1 6 9 页 8 建造中船舶的抵押权问题研究 根据传统物权法中“一物一权”的理论，作为物权客体的物，必须是独立物。 玎建造中船舶是由已建造的船舶部分和将用于船舶建造的材料、机器和设备组成。 只要没有建造完毕，建造中船舶仍然不是法律上独立的物，而是具有相对独立性 的已建造的船舶部分以及各种材料、设备和机器的总和。 我国海商法第1 4 条和新出台的物权法第1 8 8 条都规定建造中船舶可 以设定抵押权。但是，物权法没有规定建造中船舶的抵押属于何种类型抵押， 担保法也没有相关的规定。下文从动产抵押和集合物抵押的角度来探讨建造中 船舶的法律属性。 根据建造中船舶的构成和性质，有观点认为建造中船舶的抵押是属于一般动 产抵押的扩大化，即动产抵押在学理上也包括了集合物中的动产。“集合物担保 也属于动产担保的范畴。由于建造中船舶属于在建工程，不属于不动产，但可以 作为动产，即可以作为动产抵押的标的物 与此相反的观点则认为，动产抵押在性质上是一种与集合物相对应的特定物 的抵押，尽管集合物中的一部分财产也包括动产，但这些动产已经与其他的财产结 合为一体，共同成为集合物担保的标的。坫如果将动产抵押等同于集合物抵押。意 味着将集合物中的动产与集合物中的其他财产分离，将无法发挥集合物抵押的制 度优势。因此，在法律上要严格区分动产抵押和集合物抵押。 此外，对于建造中工程抵押的性质，也有不同观点。有的认为，在建工程还 没有竣工，不构成不动产，也不构成物权法所说的物，所以不能作为物权的客体。 有的则认为，在建工程可以作为一种权利，但不是作为一种物来作为抵押的标的。 1 6 建造中船舶无论从个体还是整体来看都属于动产，但作为抵押权客体，应被 视作为建造目的而置于建造人的不可移动的抵押物，一旦拆分将有损于其最终价 值的完全实现这一特征使得传统的普通动产抵押制度无法适用于建造中船舶的 抵押。笔者认为，建造中船舶应当作为集合物设定抵押 ”陈华彬着； 物权法原理 ，盈家行政学院出版社，1 9 9 睥版，g ；5 3 页 “p a t r i e ev a c h o a , l ec e d ec i v i ld eo u b e c - i , v i e r 6 d m i td e sp le td e sh ，p 州城帕h t t p ：w 瞩 a o v c a t q c c a p u b i l c 以t i c c q v a c h o n 6 h i n t 麒 岱王利民l “试论动产抵押一，2 0 0 7 年3 月8 日，h l l p ：似啊n l 州s 恤r 。a m 恤c q ， i 【懈3 h 曲4 3 墨5 4 1 肛l ”同上注 9 建造中船舶的抵押权问题研究 所谓集合物，是指数个独立物为同一目的而相互结合并发挥其效用时的整体， 包括事实上的集合物和法律上的集合物。集合物的意义不在于其对“财产群”的 描绘，也不在于其对数个独立物相互结合而发挥共同效益的描绘，而在于其对整 体性进入交换领域从而获得较之分散存在时不能获得或者不能更多地获得交换价 值的财产群的地位的描述。为此，集合物应当是指整体性进入交换领域而且其整 体性成为交易发生条件的不同种类的数个独立物的总和。 对于集合物上是否可以设立所有权和抵押权，以日本为代表的一些国家对此 作出了肯定。日本学者川岛武宜认为：“当集合物的交换价值成为现实性的东西 时，集合物的统一性存在于法的世界就变成了现实的东西。”1 7 另外，从在集合 物上设定担保物权为由，日本等国立法承认企业担保以及财团抵押，而且集合物 在担保物权法上的独立地位也被确立。日本学者指出：“法律不得不承认在由不动 产、动产、无形财产及债权所组成的财团上设定抵押权”墟“随着近代企业的发 展，透过数物的有机结合，其客观价值已远远超过单个构成物的机械性结合。”均 国内有学者认为，集合物可形成共同的交换价值，成为交换客体，得在交易时从 观念上将之与其它物分开，从而在观念上形成一个特定的独立物，成为单独的所 有权客体。而集合物成为所有权的客体不是因为使用上的原因，而是交换上的原 因。因此，只有在作为交易的对象时，集合物作为物权客体的价值才能体现出来。 建造中船舶是由已建造的船舶部分和将用于船舶建造的材料、机器和设备组 成，“是指处在造船人占有之下的用于和已确定将用于建造某一特定船舶的材料、 机器和设备的总和。砣1 建造中船舶其能够成为抵押的标的物，正是由于这些材料、 机器和设备在特定条件下能够形成的价值，这种价值是这些物品在单独存在所无 法形成的。这与集合物的特性不谋而合虽然我国目前的立法并没有财团抵押等 相关的集合物抵押，但笔者认为应当明确建造中船舶的法律属性是集合物，并且 ”川岛武宜：所有权法的理论 ，1 7 0 页转引自王利明；物权法论 ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版， 第1 2 5 页 ”铃木禄弥l 物权法讲义，3 5 0 页转引自陈华彬；物权法原理，国家行政学院出版社，1 9 9 8 年版，第 5 5 页 伸我妻荣；日本物权法 ，第“页转引自尹田：物权法理论评析与思考，中田人民大学出版社，2 0 0 4 年版，第9 0 页 王利明：物权法论 。中嗣政法大学出版社，2 0 0 0 年，第1 2 5 页 “李海著；船舶物权之研究) ，法律出版社，2 0 0 0 年版，第7 5 页 建造中船舶的抵押权问题研究 是处于浮动状态的集合物。 1 1 3 有关建造中船舶的概念的讨论 从各国立法例和国际公约中很难找到建造中船舶的明确定义，涉及建造中船 舶较多的是建造中船舶抵押权的规定。( 1 9 6 7 年建造中船舶权利登记公约亦从 建造中船舶登记条件的角度对建造中船舶有所界定，即当建造船舶的合同已经生 效或者建造者声明以自己的资金建造船舶时，即存在建造中船舶。公约同时规定， 各成员国的国内法可以将建造中船舶限定为在船舶下水地点已安置龙骨或者已完 成类似的建造工程，或者限定在位于建造人辖区内，并已用标志或其他方法清楚 标明将要安装在该船上的材料、机器和设备。我国海商法没有建造中船舶的 规定，1 9 9 4 年原交通部国港务监督局( 现交通部海事局) 在中华人民共和国船 舶登记条例若干问题的说明中定义了建造中船舶，即指已安放龙骨或处于相似 建造阶段的船舶 在学术界，学者对建造中船舶的界定也不尽相同。有的以时间和材料两方面 界定建造中船舶，如有人认为建造中船舶是指处在造船人占有之下的用于和将要 用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。篮有人认为建造中船舶是船 舶建造合同签订后，船舶建造完毕并交付定造人之前，所有用于建造该船的材料 和部件的总和。墨有的则以船舶开始建造界定建造中船舶，认为建造中船舶为特 定船舶的放样或第一块钢板切割时开始到船舶建造完成交给定做人时止的阶段。拍 有台湾学者认为建造中船舶系指自安放龙骨或相当予安放龙骨之时起，至其成为 海商法所规定的船舶时止的船舶。箱 从上述国际公约和学者的论述上看，界定建造中船舶无非涉及两个方面，即 建造的物理状态和时间。船舶建造实际上是将特定的材料、机器和设备运用建造 人的技术逐渐转化为船舶的过程。在建造过程中，纳入建造中船舶的财产和数量 不断变化和增长，很难说具体哪个阶段或时间是合理的起算点。建造中船舶本身 并不是真正意义上的船舶，不具有船舶的外在物理形态，没有航行能力，也无从 。同前注 罄司玉琢主编：中华人民共和国海商法问答 ，人民交通出版社，1 9 9 3 年版，第1 8 页 甜交通部政策法规司、交通法律事务中心。中华人民共和周海商法条文释义 ，人民交通出版社。1 9 9 3 年 版 。张新平著t 海商法) ，中田敢法大学出版社，2 0 0 2 年版，第3 6 页 1 1 建造中船舶的抵押权问题研究 发挥船舶的功能。因此，以造船合同的签订或者龙骨的安放为建造的起算点，并 无实质意义。拍 笔者认为，在明确了建造中船舶属于集合物的法律属性后，建造中船舶的概 念应当从标的物的范围标准入手进行考察。 1 2 国际上建造中船舶抵押标的范围 1 9 6 7 年建造中船舶登记公约第4 条规定：“当建造一艘特定船舶的合同已 经生效或者建造者声明已决定以其自己的资金建造这样一艘船舶时，有关即将建 造或正在建造的船舶权利的登记应予允许。但是，国内法可将在船舶下水地点已 安置龙骨或已完成类似的建造工程作为登记条件。”第8 条又规定：“国内法可 以规定建造中船舶上登记的各种权利应适用于位于建造人辖区内，并已用标志或 其他方法清楚标明将要安装在该船上的材料、机器和设备。” 挪威海商法第4 3 条规定；“在未有相反协议的情况下，正在或将要在挪 威建造的船舶的抵押权也将依附子船舶主机和较大的船壳之上，但是该主机或船 壳正在建造或已被提交到主要建造商的建造人所在区域内。如果其中某部分是在 挪威的其它建造商的建造人建造的，可以协议船舶抵押权也应依附于该部分之上。 在未有相反协议的情况下，船舶抵押权也应依附于在主要建造商厂区的材料和设 备上，或依附在属于建造商的厂区内正在被建造的主机或较大船壳之上，只要该 材料和设备已经通过标识或其它方式明显地区分开来，将用于船舶或主机或船壳 地制造。当材料或设备已经被出卖或从厂区移走时，抵押权不再依附于其上，除 非买方根据抵押契约中条款知道或应当知道该出售行为是未被授权的。”2 7 俄罗斯联邦商船航运法第3 7 5 条第2 款规定：一除合同另有约定外，建造 中船舶抵押权的标的包括位于造船组织的营业地，并通过标记或其他方法可以明 确加以区分，用于建造该船的材料及设备，此外还包括在以承担建造中船舶的灭 失或损坏责任为条件而签订的建造中船舶海上保险合同下应当支付的保险赔 偿。 麓 “李海著z 船舶物权之研究，法律出版社，2 0 0 0 年版，第7 5 页 打韩立新，王秀芬编译：各国( 地区) 海商法汇编( 中荚文对照) ，大连海事大学出版社，2 0 0 3 年版，第 1 1 7 7 页 。同前注，第1 4 3 4 页、 建造中船舶的抵押权问题研究 1 3 我国建造中船舶抵押标的范围的确定 根据我国担保法原理，抵押权效力所及的标的物的范围，是指抵押权人行使 其抵押权时，可供其优先受偿的财产范围。主要涉及三个方面的问题：抵押物本 身的财产范围，抵押物的孳息和抵押物的代位物。基于融资需要设立的建造中船 舶抵押权的标的范围，由于建造中船舶动态变化的特点，应有别于一般船舶抵押 权标的范围。 首先，抵押权的效力及于被抵押船舶的全部。前文1 1 2 中指出，建造中船舶 的法律属性是集合物，并且是处于浮动状态的集合物，因此，建造中船舶抵押权 的效力也是“动态地”及于每一阶段建造中船舶的现状。还需讨论的是，由于建 造中船舶所有权人在合同中通常约定为造船人，如果定造人提供了部分材料或设 备，并且这部分材料或设备已经被安装到了建造中船舶之上，则建造中船舶抵押 权的效力是否及于这部分材料或设备? 根据民法中的“动产添附原则”，即如果 这些材料或设备可以拆除，并且拆除的费用不大时，则不计入建造中船舶抵押权 的标的物范围；如果不能拆除，或者是拆除费用过大时，则应当将这部分材料或 设备折价后归于建造人，提供材料的定造人因此成为建造人的债权人，但其普通 债权人的地位不能对抗建造中船舶的抵押权人，建造中船舶抵押权的效力及于这 部分材料或设备。 其次，在船舶的“孳息”方面，由于建造中船舶还没有使用价值，因此不可 能产生一般船舶的孳息，如租金、运费等收入，建造中船舶抵押权的效力自然不 可能在此实现。 最后，在以代位物求偿方面，担保法第5 8 条规定的两个条件是：抵押物 灭失；抵押权人只能就抵押物灭失所得的赔偿金优先受偿海商法第2 0 条也 规定了两个条件，一是抵押船舶灭失，二是把抵押权的效力缩小为该船舶灭失后 所得的保险赔偿金。应当认为，现行法对代位物的限定对建造中船舶抵押权人的 利益保护不利：从保护建造中船舶抵押权人的角度来考虑，船舶抵押权的效力应 及于建造中船舶毁损或灭失后取得的保险赔偿金、一般损害赔偿金、国家征用补 偿金以及变形物( 如在地震中损坏的建造中船舶) 海商法修改意见稿第6 条第2 款规定：“前款所称建造中船舶，是指处在 建造中船舶的抵押权问题研究 造船人占有之下的用于和已确定将用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的 总称，但以完成建造符合本法第三条规定的船舶为限。”。 笔者认为，由于建造中船舶的法律属性为处于浮动状态的集合物，对于界定 其抵押权标的而言，必须明确标的物范围。建议将建造中船舶定义为处于造船人 占有之下的用于和已确定将用于某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。这符 合建造中船舶动态变化的特点，有利于减少争议和抵押权人债权的实现。 簟司玉琢、胡正良主编z ( 中华人民共和周海商法) 修改意见稿条文，参考立法倒、说明 ，大连海摹大学出 版社，2 0 0 3 年版，第1 页 1 4 建造中船舶的抵押权问题研究 第2 章建造中船舶抵押的抵押人 2 1 建造中船舶所有权的归属 海商法第1 2 条规定：“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船 舶抵押权。”建造中船舶抵押人的资格必须是所有人或其授权的人根据物权法 基本原理，抵押权属于他物权，他物权依附于所有权。所有权是抵押权产生的前 提，没有所有权就无法设定抵押权。因此，建造中船舶所有权的归属，成为设定 抵押权的必要前提。 在我国现行立法中，船舶登记条例第1 3 条1 款规定：“就建造中船舶申 请船舶所有权登记的，仅需提供船舶建造合同”这一规定直接规定了建造中船 舶存在所有权。 海商法第1 4 条1 款规定：“建造中船舶，可以设定船舶抵押 权。”由于抵押权依附于所有权而存在，因而这一规定间接规定了建造中船舶存 在所有权。因此，我国现行立法直接或间接地明确了建造中船舶的所有权，但对 于其具体归属并无涉及 2 1 1 造船合同约定所有权归属 国际上船舶建造合同范本大多对建造中船舶所有权归属进行约定。目前，国 际上常用的造船合同文本有：日本造船者协会( s h i p b u i l d e r s a s s o c i a t i o no f j a p a m ) 的造船合同格式( 简称s a jf o r m ) 、西欧造船者协会( a s s o c i a t i o no fw e s t e r n e u r o p e a ns h i p b u i l d e r s ) 的造船合同格式( 简称a w e sf o r m ) 。3 0 通常，对建造中 船舶所有权的约定有以下几种方式； 第一、建造中船舶的所有权归属建造人。s a j 格式即采用该种约定，第7 条“交 船”对船舶交付前的所有权归属作了规定，即用于船舶建造的材料、设备和机器 的所有权属于建造人a w e s 格式亦有此规定。我国建造人出口船舶基本采用的 是中国船舶工业贸易公司( c s t c ) 制定的合同格式，也规定交船前所有权属于建 造人。 第二、建造中船舶的所有权归属于定造人( 买方) 在a e s 格式中有此种选 ”司玉琢、胡正良、傅廷忠等编著：新编海商法学，大连海事大学出版社，1 9 9 9 年版，第3 0 0 页 建造中船舶的抵押权问题研究 择性条款，供当事人欲排除标准格式条款的适用时使用。建造中船舶所有权归属于 定造人一般有两种方式。其一，作为对定造人支付分期付款的担保，将用于建造船 舶的设备、机器和材料归于定造人a w e s 格式第8 条选择性条款1 规定：“船舶 或者其在建部分和所有被打上标记的材料、机器、设备、附属物和成套设施属于 买方的财产，在它们被打上船舶的厂号时即作为定造人向建造人支付分期付款的 担保。”其二，随着在买方支付分期付款的款项，用于建造船舶的材料、设备和机 器等逐渐地转移给定造人在第8 条选择性条款2 中规定：“在买方支付分期付款 的第一期款项时起( 如第7 项中