（国际法学专业论文）当代共同海损制度的评价与发展趋势.pdf

摘要 本文对现行的共同海损制度进行了评价、分析。首先分析研究了当前海上运 输中各项制度新的发展对共同海损制度产生的影响。在近几年来，海上运输法律 制度出现了许多新的发展，包括承运人责任基础的变化、救助公约的变革、约 克一安特卫普规则的新发展。本文分析了这些相关制度的变革对共同海损制度 产生了怎么样的影响，是否会加剧理论界对共同海损制度消亡的倾向的问题。在 分析了这些新形势下的一些变革后，本文接着从法的价值、法律经济学角度对共 同海损存在的意义和价值进行了分析。在分析中，明确了作为一项法律制度需要 考虑的各种价值标准，主要从公平、效率与成本三者之间的平衡进行了比较，何 者是更为优先的法律价值，哪个更为当前所需要。同时，运用了法律经济学的一 些原理，从经济成本的角度考虑这一制度之存废的利弊。通过这一系列的理论分 析，确定了共同海损制度在当前还有其存在的法律：经济价值。最后，在认识到 共同海损制度将长期存在，所谓的消亡将是一个漫长而遥远的过程后，文章继而 分析了这一制度在一段时间内的发展趋势。如何简化分摊理算，如何平衡船货双 方在之中的利益，国际间法律法规会有怎样的修改编订。同时，在这样的形势下， 我国国内立法应该如何应对。在不断发展的新形势下，我国法律也需要进行修改 和补充，与时俱进跟上时代步伐，更好地规范国内的航运市场，保护各方的合法 权益。 关键词：共同海损理算简化发展趋势 a b s t r a c t t h i sp a p e re x a m i n e st h eo n g o i n go fl e g a ls y s t e mo fg e n e r a la v e r a g e t h r e e s t e p sa r et a k e nt om a k ea n a l y s i sa n de x p l o r a t i o n i nt h ef i r s tp l a c e ，d i s c u s s i o n sa l e m a d eo rt h ei n f l u e n c eo ng e n e r a la v e r a g el n a d eb yd e v e l o p m e n to fd i v e r s i f i e dl e g a l s y s t e m si nt h ed o m a i no fm a r i t i m el a w i n r e c e n ty e a r s ，l e g a ls y s t e mw i t hr e g a r d i n g c a r r i a g eo fg o o d sb ys e ah a sb e e ni m p r o v e di n c l u d i n gv a r i a t i o no fc a r r i e r sl i a b i l i t i e s ， a m e n d m e n tt oc o n v e n t i o no fs a l v a g ea ts e a , a n dr e n e w a lo fy o r k - a n t w e r pr u l e s t h e s ev a r i a t i o n sa n da m e n d m e n t sh a v e b e e np l a y i n gag r e a tr o l ei nl e g a ls y s t e mo f g e n e r a la v e r a g ea n dl e dt od i f f e r e n tv i e w so l lw h e t h e rg e n e r a la v e r a g es h o u l db eo u t o fh i s t o r yi nt h e o r y i nt h es e c o n d # a c e , f l l r t h e l - s t e pi st a k e nt 0d e m o n s t r a t et h e s i g n i f i c a n c ea n dv a l u eo fe x i s t e n c eo fg e n e r a la v e r a g eb yc o n n e c t i n gw i t hv a l u eo f l a wa n de c o n o 蚵c so fl a wa n dc o m p a r i s o no ft h ep r e f e r e n t i a lc o n s i d e r a t i o no ff a i r n e s s 。 e f f i c a c ya n dc o s ti no r d e rt ob l a k ei t c l e a rt h a ti ti sn e c e s s a r yt od e v e l o pg e n e r a l a v e r a g ea sp a r to fl e g a li n s t r u m e n ti nr e l a t i o nt oc a r r i a g eo fg o o d sb ys e ai n s t e a do f t e r m i n a t i n gi t f i n a l l t h i sp a p e rp r e s e n t sas e r i e so fs o l u t i o n st os o m ep r o b l e m si n l e g a ls y s t e mo fg e n e r a la v e r a g ec o v e r i n gs i m p l i f i c a t i o no ft h ew a y o fc a l c u l a t i o nf o r g e n e r a la v e r a g ec o n t r i b u t i o n , b a l a n c eo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns h i p o w n e r sa n d c a r g oi n t e r e s t s ，a n ds u g g e s t i o n sf o ra m e n d m e n t st oi n t e r n a t i o n a lr u l e so rr e g u l a t i o n s t h el e g a ls y s t e mo fg e n e r a la v e r a g ei so nt h ew a yo fb e i n gd e v e l o p e da n di ns u c ha s i t u a t i o nt h el a wa n dr e g u l a t i o n si nc h i n an e e dt ob ei m p r o v e da c c o r d i n g l yi no r d e rt o r e g u l a t ed o m e s t i cs h i p p i n gm a r k e t a n dp r o t e c td i f f e r e n tp a r t i e s i n t e r e s t s w a n gs a i s h u a i ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) s u p e r v i s e db yp r o f h uz h e n g l i a n g k e y w o r d s ：g e n e r a la v e r a g e ；a d j u s t m e n t ；s i m p l i f i c a t i o n ；t r e n do fd e v e l o p m e n t s 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：衄日期：丝2 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使, e l i 位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查i ) i 并i 借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：纽聊签名硅兰日期：巫 当代共同海损制度的评价与发展趋势 引言 在海上货物运输中，由于航海技术发展水平的局限性，自然环境的风云变换 等这些不可避免的天灾人祸，运送的货物常常会发生各种损失。此种损失分为两 种，即单独海损( p a r t i c u l a r a v e r a g e ) 和共同海损( g e n e r a l a v e r a g e ) 。区别在于， 前者是由于客观的灾祸、意外事故造成的，而后者却是为了避免更大的损失，而 人为造成的。共同海损是海上运输中经常发生的一种海损事故，涉及到多方的关 系和利益。其存在由来已久，历尽漫长的发展而时至当代，因为航海技术不断革 新先进、海事法律制度几经演变更为严格、海运及海上保险和国际贸易当事人利 益的平衡也越来越受到各方面的重视等等这一系列因素的影响，共同海损制度在 发展过程中面l 临着越来越多的挑战，甚至引发了该制度存与废的争论。但是，一 项可以说从一开始就伴随着航运的法律制度，其在海上运输和海上经济中所起的 作用和奠定的基础，使得这个问题决不是那么容易、轻率的得以解决。诚然在海 上运输不断革新的发展中，它面临了这样那样的问题，但共同海损制度依然有其 存在的土壤和基础。此问题的解决牵涉到航运、保险、法学界等多方的关注，任 务艰巨，需要各方面的关注和努力。 本文结合当前海商法律发展的新情况和新变化，通过法律的价值和法律经济 学的角度对共同海损制度的存与废进行了分析和讨论。并进一步对共同海损的发 展趋势，如何完善和变革作了一定的分析。同时，对我国的共同海损法律制度的 改革提出了一些建议。 当代共同海损制度的评价与发展趋势 第1 章当今共同海损制度受到的主要影响 1 1 承运人责任基础的变化对共同海损制度的影响 承运人的免责制度一直以来是海上运输法律中不可或缺的一部分，其中的航 海过失免责由于打破了常规民法中的过错责任制度，因此也一直被人认为是海商 法区别于其他民法制度的重要所在。对这一制度的修改将对国际海商法产生巨大 的影响，牵涉到了海上运输法律的方方面面。但也正是由于这种思想的出现，极 大地刺激了对共同海损制度存与废的争论。或者说，对这一制度的变革设想的出 台，也直接引发了共同海损制度生存的危机。因此，这一问题究竟会有什么样的 结果，对共同海损制度的将来有着至关重要的影响，担着莫大的干系。 1 1 1 试图取消航海过失免责的进程 其实，关于承运人航海过失免责的争论并不能算是个新问题了。承运人之所 以享有免责，道理很简单，其原因就如同有共同海损制度一样，仍然是因为海上 运输的特殊性。人类的文明在不断发展，但无论发展到何种程度，航海技术仍然 无人敢说尽善尽美。而在早期，靠着木制帆船在海洋上乘风破浪就更是名副其实 的“冒险”了。除了勇气和运气之外，人类根本没有能依赖之与自然抗衡的东西。 在发展到船货分家之后，更没有哪个承运人甘愿独自承担海上莫测的风险造成的 巨大的损失，于是双方开始了反复的协商，互相分摊风险。这就导致了一些免责 条款渐渐在私人运输合同中出现，而条款的多少完全取决于各方的谈判实力。 到了1 9 世纪，英国普通法规定，从事提单运输的承运人必须首先尽到使船舶 绝对适航、不进行不合理绕航、尽责速遣三方面义务，之后就可以对因天灾、公 敌行为等造成的货损享有免责权。同时，英国法律在合同自由的旗帜下，有着允 许自由约定合同条款而不论法律有无相反的强制性规定的法理。由于绝对适航是 不现实的，承运人往往在提单中加入免除该义务的条款，从两规避了法律的义务 性规定。这种合同自由下产生的必然后果是，在船东强势的时代下，提单中类似 的免责条款与日俱增，甚至于多达六七十项，以至于人们不无夸张的嘲弄说，船 2 当代共同海损制度的评价与发展趋势 东只有收取运费的权力却无半点责任1 ，而货方的利益则丝毫得不到保障。 这种混乱严重阻碍了航运业自身的发展。于是，国际法协会所属海洋法委员 会( m a r i t i m el a wc o m m i t t e e ) 于1 9 2 1 年5 月1 7 日至2 0 日在荷兰首都海牙召开 会议，终于按耐不住的各航运国家达成了较为一致的意见，携手统一制定通过了 一个提单规则，即著名的海牙规则，其中明确而详细的列举了1 7 项免责条款， 并规定其他一切试图减轻承运人在提单项下责任的条款皆无效，终于使得免责条 款从量上和质上都得到了规范。免责条款分两类，一类是无过失免责，一类是过 失免责。承运人航海过失免责就赫然在列。海牙规则第4 条第2 款第1 项规定： “由于船长、船员、引航员或承运人的雇用人在航行或管理船舶中的行为、疏忽 或过失所引起的货物灭失或损坏，承运人可以免除赔偿责任。”这项免责条款也恰 恰是争议最大的一项，因为在其他运输方式责任制度中这种相类似的条款是绝对 没有的。 但其实在海牙规则出现之前，代表着货主利益的美国，在船舶保险人在 提单上滥用免责条款的时期，由于无力召集各国制定国际公约，在国内自行制定 了关于船舶航行、提单，以及财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案， 即1 8 9 3 年哈特法( h a t t e r a c t ) 。该法规定，承运人不得在提单中添加任何由于 自己的过失造成货物灭失或损害而不负赔偿责任的条款，凡有此条款的，以违反 “公共秩序”为由一律无效。这也说明承运人航海过失免责的争论其实从一开始 就存在，不曾中断过。 1 9 7 8 年制定的汉堡规则无论从何种意义上说都是个大转折。对于海上法 律制度偏袒船舶保险人的做法甚为不满的代表货主利益的国家联合起来，共同制 定了这一公约。在公约中，制定者们几乎将包括航海过失责任在内的承运人的所 有免责权利一扫而光，代之以推定过失责任原则。2 只留下了火灾免责这一项。变 化可谓翻天覆地。但奈何汉堡规则自1 9 9 2 年1 1 月1 日生效以来对航运实务 及各主要海运国家法律的影响甚微，故就此预言航海过失免责制度终究将完成其 辉煌的经历，最终走向衰落，并逐渐淡出航运法律制度似乎还为时过早。 2 0 0 2 年i s m 规则( i n t e r n a t i o n a ls a f em a n a g e m e n tc o d ef o rt h es a f eo p e r a t i o no f 1 倪学伟：航海过失免责存废论，h t t p ：1 w h e 9 c o m c n f r e e p a p e r l e g a l p a p e r f r e e p a p e r ，2 0 叩一0 4 2 8 查询 2 汉堡规则第5 条第1 款 3 当代共同海损制度的评价与发展趋势 s h i p sf o ro i lp o l l u t i o n ) 的全面实施，可以说是对过失免责制度的真正的大挑战。 它虽然没有直接改变或废除此项制度，但在要求上更加严格，明确规定了公司对 船员应尽到何种监督、管理措施，标准着眼于现代航海、通讯技术。换言之，何 为“过失”将越来越标准化，范围也越来越明确，承运人的举证责任也越来越繁 重，很大程度上限制了过失免责的实现。按这一趋势发展，很可能到了一定时期， 倒真的会使得过失免责一词对船方只是个虚设的保护伞。 1 1 2 取消航海过失免责将对共同海损制度产生的影响 仅仅从制定和贯彻实施法律法规的角度来看，取消航海过失免责不会对共同 海损制度产生什么影响。这是因为，我国海商法1 9 7 条规定：“引起共同海损 特殊牺牲，特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要 求分摊共同海损的权利；但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请 求或者进行抗辩。”换言之，一方是否有过失对于宣布共同海损来说完全没有影响。 共同海损理算是理算，分摊是分摊，而最后是否真的有经济上的来往又是另一回 事。当然，这也并非我国一家之言，而是国际上达成的共识。英国法院就曾指出： “罗德法不是以损失的原因，而是以损失的实际存在作为分摊权利的根据的。”3 1 9 7 4 年约克一安特卫普规则r u l e d 同样规定：“即使引起牺牲或费用的事故可 能是航程中一方的过失所造成的，亦不影响在共同海损中进行分摊的权利：但这 不应妨碍就此项过失向过失方可能提出的任何赔偿要求或该过失方可能具有的任 何抗辩。”所以，即使过失免责制度被取消，也不会产生太大的影响。 但是，一项制度不只是存在于纸面上的。对法律法规不产生影响，与没有影 响是两回事。理算也许不存在变革，但对分摊会产生了大问题。如前所述，当前 国际国内对共同海损采取的都是理算与分摊独立脱节的做法。理算时不考虑谁对 谁错，统一计算。而等结果出来后，再由无过失方向过失方拒绝分摊请求。这样 做的目的原本是为了节省理算时间，加快理算效率。由于过失责任的区分非常耗 时。特别是发生在海上运输中，一者在途时间较长，从起运港到目的港少则三五 天，多则几个月，期间发生何事不易查明。再者期间只有承运人一方负责管理运 输，其他相关人等具不在场。在人证物证都不易取得的状况下，真实情况究竟如 3 王恩韶、许履刚：共同海损，大连海事大学出版社，1 9 9 6 年版，第1 2 2 页 4 当代共同海损制度的评价与发展趋势 何无法在短时日内弄明白。其实很多时候即使花费了几年的时间也依然纠扯不清。 如果要有个定论的时候才开始理算，是完全不讲经济效率的做法，因而也不会得 到业内人事的赞同，所以才有了这样的立法。 于是，一旦航海过失免责取消，就产生了这样的问题。即使无需分清楚谁对 谁错，理算本身也是个繁琐复杂，耗时耗力的事情。而在经过了这一大番作为后， 由于承运人的航海过失，导致货方拒绝向其支付分摊。自然，那份费了不少人力 物力的理算报告也就没什么用处。而问题是，在世界上每年发生的共同海损案件 中，大量引起共同海损的危险都是由航海过失所造成。这也意味着，将有相当大 部分的理算行为是在浪费资源，而其结果将必然是相当大部分的共同海损事件不 再需要理算。换言之，取消航行免责制度对共同海损制度将产生如下的影响：一 是由航海过失所引起的共同海损的理算案件将大大减少，二是有关因航海过失引 起的共同海损理算时问将延长。4 这两种结果所产生的影响都是一样的，无论是理 算案件的减少，还是理算时期延长，都会使得人们对选择适用共同海损分摊制度 望而却步。以往，承运人如不宣布共同海损，则无法向保赔协会获得赔偿，而此 番一来自然无需再宣布共同海损，因为想证明自己航行中无过失也是相当艰巨的 任务。面理算时间的不断延长，也无法锝到当事人的接受。其最终的结果也就是 共同海损的适用面越来越狭隘，共同海损案件越来越少，走向衰落。 当然，这一切的假设和推断的结果都是基于航海过失免责被取消的基础上。 但是，其究竟能否取消? 笔者看来不然。 航海过失免责自有它的“过”。因这种过失造成的损失皆有货方承担，而且让 无辜方不能忍受的事，这种事情并非偶然，而是经常性的。虽然不曾有人统计过， 但无疑货方因此遭受的损失是巨大的，要么支付一笔数目不小的保险费，以求万 一发生什么事故还可以获赔；要么剩下此笔费用，自己承担事故后的一切损失， 进退维谷。所以，能取消航海过失免责货主一方是最大的收益人。 但是，如同这明显的“过”一般，不能忽视的还有其“功”。毕竟因为有了这 项免责，才极大地鼓励了航运的发展，繁荣了海上运输。从古至今，无论在何时 何国，建造船舶都是耗时长久，耗资巨大的一席工程。但这样辛苦的成果往往在 4 赵月林、胡正良：。论取消航海过失免责对承运人责任义务和其他海事法律制度的影响”，载于大连海事 大学学报，2 0 0 2 年，第1 卷第4 期，第6 页 5 当代共同海损制度的评价与发展趋势 海上冒险中顷刻之间就毁于一旦，沉入海底成为了海洋生物的栖息之地。而船舶 保险人不仅要承受这种丧船之痛，更要承担船上所载货之全部损失，无疑更是雪 上加霜。所以如同威尼斯商人中因一艘船的沉没而倾家当产的事并不罕见。 由此以往，有多少人敢于冒这个险，而航运又如何得以发展? 航海过失免责无疑 是解决这种问题的一帖良药，且价廉物美，以低成本的法律制度换得海上运输的 突飞猛进。毕竟，船舶保险人如果只是提心吊胆的过着损失一次就歇业得日子， 还不如让他们省下钱来发展航海技术减少事故的发生来得有用。而千百年来的实 践结果也确实证实了如此的效果。 不过，考虑是否保留此制度也还不仅是功与过熟轻熟重得问题。在实际中要 取消此种免责谈何容易。一方面。船舶保险人的势力庞大。拿中国来说，无论是 中国远洋运输集团公司、中国海运集团公司、长江航运集团公司，这些大型的船 公司都反对取消航海过失免责，而认同现状( 这自然是可以想的到的) 。5 我国如 此，世界上的各航运国家，船东大国的情况自然不过是五十步和百步的差别而己。 这一点从汉堡规则如今的境遇就可看出前车之鉴。同时，保险公司也是反对 这种变革，因为没了这项制度，货主自不会再花费大量的费用来进行投保，货物 保险的需求必将极大的萎缩。保险人当然不会心甘情愿的失去这样一个获利的“法 宝”。而相对的货方手中可利用的“武器”甚少。虽然按照经济规律的说法，消费 者可以选择效率、经济成本更优的服务。但现实是，海上运输无法取代。空运虽 然更加快捷，但价格高昂而运量微小。海上运输仍是到达那无尽的海的彼端的必 须手段。 因此，要限制或取消承运人的航行责任过失为时过早，在近年内实现的可能 性也不大，所以就更谈不上对共同海损制度会产生怎样的不利影响。由此，就航 海过失免责的取消而推论共同海损制度将走向终结是不充分的，也很难站得住脚。 1 2 救助公约的革新对共同海损制度的影响 1 2 1 救助款项与共同海损的关系 说到救助款项与共同海损有何关系，首先需阐明传统共同海损的概念。 5 胡正良赵月林：。论取消航海过失免责对承运人责任义务和其他海事法律制度的影响”，载于大连海事 大学学报) ，2 0 0 2 年，第l 卷第4 期，第2 页 6 当代共同海损制度的评价与发展趋势 虽然共同海损没什么统一的国际公约，但国际上都普遍承认以 约克一安特 卫普规则来规范共同海损制度。按照1 9 7 4 年约克一安特卫普规则，共同海损 的概念定义在r u l ea 与r u l ec 中，两者需结合起来考虑。r u l ea 规定：“只有在 为了共同安全，使同航程中的财产脱离危险，有意而合理地作出特殊牺牲或引 起特殊费用时，才能构成共同海损行为。”( t h e r e i sag e n e r a la v e r a g e a c t w h e n , a n d o n l yw h e n , a n ye x u a o r d i n a r ys a c r i f i c eo re x p e n d i t u r ei si n t e n t i o n a l l ya n dr e a s o n a b l y m a d eo ri n c u r r e df o rt h ec o m m o ns a f e t yf o rt h ep u r p o s eo fp r e s e r v i n gf r o mp e r i lt h e p r o p e r t yi n v o l v e di nac o m m o n m a r i t i m ea d v e n t u r e ) 可见，r u l ea 就构成共同海损 给出了四个条件：船货处于共同危险；措施必须是有意而且是合理作出的；必须 是为了共同的安全；损失和费用必须是特殊的。 以上四个条件必须是同时满足，且仅限于( w h e n ，a n do n l yw h e n ) 这种情况时， 才能构成共同海损。可见，就共同海损概念的定义是非常严格的。 r u l ec 规定：“只有属于共同海损行为直接后果的损失或费用，才能作为共同 海损。”( 0 l l l ys u c hl o s s e s ，d a m a g e so re x p e n s e sw h i c ha r et h ed i r e c tc o n s e q u e n c eo f t h e g e n e r a la v e r a g e a c ts h a l lb ea l l o w e da sg e n e r a la v e r a g e ) 可见，必须是直接后果的损 失和费用，才能被算作共同海损。强调直接( d i r e c t ) 的后果，表明间接造成的损 失和费用，应不予考虑。如随后的迟延到港，造成的市场损失( m a r k e tl o s s ) ，防 治油污减轻环境污染等支出的费用等自然不能列入传统的共同海损。 但是，由于1 9 8 9 年国际救助公约的出现，这一传统的定义产生了一定的 问题，而后导致了某一程度上的突破。1 9 8 9 年国际救助公约第1 3 条1 款( b ) 规定“救助人在防止或减轻对环境损害方面的技能和努力”被归入确定救助款项 应考虑的因素。还有，第1 4 条有关教助人为了防止或者减轻环境污染的教助作业 的报酬和费用的支出规定。这些都是与传统的共同海损定义格格不入，因为按照 传统的四项条件来说，这两条是完全的不合格产品。如前所述，四项标准缺一不 可，但( 1 9 8 9 年国际救助公约中的这两条关于防止或减轻环境污染的条款，首 先与船货的共同安全扯不上关系。毕竟，防止或减轻环境污染本身是针对第三方 的利益而采取的行动，是为了整个社会的利益而必须尽的义务和责任，但从直接 的角度讲与船货的安全和利益都没有关系。因而，也同样的不满足直接( d i r e c t ) 7 当代共同海损制度的评价与发展趋势 这一要求。 关于救助报酬的规定，1 9 7 4 年约克安特卫普规则r u l ev i 有关这方面明 确规定，即：“以使同一航程中的财产脱离危险而进行的救助为限”。这就很明白 地显示了两者之间的对立与格格不入，解决的方法也选择有限：要么废除一方， 要么修改一方。于是，各方选择了在约克一安特卫普规则修改中，进行了救 助款项的引入工作。救助活动本身就是综合性的活动，其中既包括对船货财产的 救助，也有对防止环境污染的行为，对于此事项也是1 9 7 4 年约克一安特卫普规 则难以区分和妥善处理的。于是，这一新的规则的出现使得对传统共同海损范 围的突破不得不提上了议事日程。 1 2 2 引入非属传统共同海损范围内的救助报酬 由于1 9 8 9 年国际救助公约的出现，使得对于救助报酬的问题出现了争议， 传统的共同海损的定义己不再适合发展需要，面临着被打破的局面。于是，在1 9 9 0 约克一安特卫普规则中，对此问题特意进行了规定，以使各方法律规定得以协 调共存。 一 1 9 8 9 年国际救助公约并未将防止或减轻环境污染直接归入救助标的，但 是将它作为确定救助报酬的因素之一，见诸于第1 3 条第1 款( b ) ，并且还是确定 第1 4 条特别补偿的基础。按照第1 3 条2 款“按照第1 款确定的报酬应由所有的 船舶和其他财产利益方按照其获救船舶和其他财产的价值比例进行支付”的规定， 救助公约直接将防止或减轻环境污染的技能和努力归入了确定救助报酬的因素， 虽然按照1 9 7 4 年约克一安特卫普规则这一防止或减轻环境污染无法列入共同 海损范围内。但是，1 9 8 9 年国际救助公约的问世，其本身就是救助人、保险人 和保赔协会等多方利益的妥协的产物，一个新出台的公约自然不能为一个过去的 民间条款所束缚而成为一纸空文。于是，进而展开了对于约克一安特卫普规则 的修改。 修改在文字上极为方便而简单，在1 9 9 0 年约克安特卫普规则r u l ev i ( a ) 第二款增加了如下字句：“作为共同海损的费用，应包括考虑诸如1 9 8 9 年国际救 助公约第1 3 条1 款第( b ) 项所述的救助人在防止或减轻环境污损方面的技能与 努力后的任何救助报酬。”于是，不属于传统共同海损范围的救助报酬也被列入了 8 当代共同海损制度的评价与发展趋势 共同海损范围。由1 9 8 9 年国际救助公约和1 9 9 0 年约克安特卫普规则一 起，对传统的共同海损范围进行了突破，也解决了1 9 7 4 年约克一安特卫普规则 中产生的问题。 但是，争论依然没有停息。代表船货保险人利益的一方，与代表船东保赔协 会利益的一方仍旧冲突不断。前者主张即使是共同海损行为引起的为防止或减少 环境污损的费用也不能列入共同海损范围；后者则主张无论是出于何种原因都应 列入共同海损范围，为共同安全也好，在避难港时为防止或减轻环境污损的费用 也罢。双方各有各冠冕堂皇的理由，各打着各的算盘。只有妥协是解决问题的惟 一方法。所以，在1 9 9 4 年悉尼c m i 大会讨论过程中，形成了一个折衷方案，就是 当污损是由共同海损行为引起，而这污损责任本身又不能列入共同海损时，该防 止或减少环境污损的责任应列入共同海损。从条款上则为1 9 9 4 年约克安特卫 普规则r u l e c ，除了r u l e x ( a ) 和r u l e x l c o ) 中的规定外，其它一切污损责任都不 能列入共同海损。 可归入共同海损范围的情况可细化为如下四种： 第一、作为为了共同安全而采取的措施的一部分，而这种措施假如由同一航 程以外的第三方所采取，该方本可获得救助报酬： 这其实还是本属于传统共同海损范围内。 第二、作为r u l ex ( a ) 所述情况下船舶进入或离开任何港口或地点的条件； 换言之，为了能进出某一避难港，防止或减轻环境污损的工作是避难港的当 局的基本要求( a s a r e q u i r e m e n t o f a r e l e v a n t a u t h o r i t y ) ，则此产生的费用也可归入 共同海损中。这一条即是突破了传统的共同海损范围。 第三、作为r u l ex c o ) 所述情况下船舶在任何港口或地点停留的条件；但假如 实际已有污染物漏出或排放，则为了防止或减轻污染或环境损害而采取任何额外 措施的费用，不得作为共同海损受偿； 这一条前半部分与第二种相似，是一样的意思效果，同样也突破了传统的共 同海损范围。当然，对于已经发生的费用，也就是后半部分就不能再归入共同海 损范围，只是在实际中如何进行这样的区分仍是个难题。 第四、为了货物卸载、存储和重装的需要，如果这些措麓的费用可以认入共 9 当代共同海损制度的评价与发展趋势 同海损： 对环境污损进行防止或减轻的费用，可以视同为救助作业的一部分，因而顺 理成章的可以归入共同海损范围内。 1 2 3 特别补偿的出现对共同海损的影晌 特别补偿的出现，也是1 9 8 9 年国际救助公约的首创和重要的特点。它旗 帜鲜明地冲破了一直以来国际上共同遵守的“n o c i l r e ，n o p a y ”( 无效果，无报酬) 的规则，而是变成了“n oc u r e ，s o m ep a y ”的特殊规则。按照其第1 4 条的规定，救 助人对于船货构成环境污染的威胁或真实存在的危害进行了救助，效果不明显或 者没有能防止环境污染时，根据第1 3 条确定的报酬少于其所花费用时，救助人仅 有权获得相当于该费用的特殊补偿。如果救助的同时防止或减轻了环境污损，那 么特殊补偿可以增加到其所花费用的1 3 0 。特殊情况下，法院或仲裁庭还可以将 此项补偿费用增加至2 0 0 。自然，此条款的产生了颇费周折，结果也是各方妥协， 即蒙特利亚妥协案的产物。 顺其自然地，鉴于1 9 8 9 年国际救助公约对1 9 1 0 年救助公约进行了如 此大的变革，提出了如此一个突破传统的条款，订立公约的各位智者们在公约附 件2 关于建议修正1 9 7 4 年约克一安特卫普规则的决议中提出“认为不拟在共 同海损中包括按照第1 4 条所确定的付款”。1 9 9 0 年约克一安特卫普规则也在随 后立即对1 9 7 4 年约克一安特卫普规则就此点进行了补充，不将特别补偿归入 共同海损。6 这是因为，救助报酬通常是列为共同海损，由船货各方互相分摊，而 特别补偿最终是由保赔协会承担。特别补偿的支付条件是当补偿大于报酬时支付 其差额。而在考虑了环保因素，即第1 3 条1 ( 1 0 ) 的出现后，则报酬势必会提高，补 偿大于报酬的几率相应减少，即保险人支付报酬的机会比保赔协会支付补偿的机 会要大得多。为了使救助人、保险人和保赔协会之间达到平衡，1 9 9 0 年约克一安 特卫普规则才作出这样的决定可以说是合理的。 但是，1 9 9 0 年约克安特卫普规则虽然如此规定，但国际上对此一直存在 着争议。如法国就认为不仅特别补偿不应该被列入共同海损，就是( 1 9 8 9 年国际 6 ( 1 9 9 0 年约克安特卫普规则r u l e ( b ：s p e c i a lc o m p e r 砒t i o up a y a b l et oas a l v o rb yt h es h i p o 钔盯u l l d 胃 a n 1 4o ft h es a i dc o n v e n t i o nt ot h ee x t e n ts p e c i f i e di np a r a g r a p h4o ft h a ta r t i c l eo ru b l d e ra n yo m 日i x o v i s i o n s i m i l i nm b s t a n c es h a l ln o tb ea l l o w e di ng e n e r a la v e r a g e 当代共同海损制度的评价与发展趋势 救助公约中第1 3 条l 款( b ) 也应一并剔除，而不应存于共同海损范围之内。 这无疑是坚定的坚守着传统共同海损概念的代表者。与之相对，希腊则主张应该 将特别补偿归入共同海损范围，其理由是特别补偿的出现，本身是为了鼓励救助 人对环境污损进行救助，而规定由船舶保险人支付也仅是为了方便起见，毕竟船 舶保险人有船可扣，而货主人数众多追索起来甚为困难。但是，不允许船舶保险 人随后向货主追偿是不公平的，而即使救助不成功，这笔费用按照特别补偿也可 能是巨大的，不应由船方单独承担。这明显是代表了船舶保险人的利益。 争论不断地存在，修改也不断地在进行。于是在1 9 9 4 年约克一安特卫普规 则制订中，对于特别补偿的问题再次进行了有针对性的说明。由于二次共同海 损费用不必从参加分摊的财产价值中予以扣减，但如果共同海损之后所花的费用 本身不是共同海损行为所引起，则该费用应该从参加分摊的财产价值中予以扣减。 7 而在理算过程中，特别补偿是否是船舶发生共同海损行为之后的额外费用? 如果 被认定为是，以船舶完好价值中扣减此额外费用之后，再参加共同海损分摊，则 货方承担共同海损的比例自然会相应地增加，从而与1 9 9 0 年约克安特卫普规 则r u l ev i 的修改相违背。正是鉴于此，1 9 9 4 年约克安特卫普规则在修改 中特意对特别补偿是否应从参加分摊的财产价值中予以扣减的问题作出了明确的 规定。r u l ex v h 分摊价值中规定：“财产价值还应扣减在共同海损行为发生 以后所支付的一切额外费用，但已作为共同海损的费用或根据1 9 8 9 年国际救助 公约第1 4 条或任何其他实质上类似的规定裁决应由船舶承担的特别补偿除外。” 8 救助公约的修改也影响到了共同海损制度。使得一直有争议的有关共同海损 范围的闫题直接摆到了人们的面前，成了迫切要协商和解决的事项，因而也带动 了约克一安特卫普规则的不断修改。但问题只是得到了暂时的解决，争议依 然存在，如何解决也是共同海损制度面l 临的不能回避的问题。同时，救助公约的 修改也给共同海损理算方面带来了诸多问题，这将在后文中进行探讨。 ( 1 9 9 0 年约克安特卫普规则r u l e x v n ( d ) 。( 1 9 4 9 年约克安特卫普规则r u l c x v i i ( d ) ：d e d u c t i o n b e i n g a l s o m a d e 劬m t h e v a l o f n l c 舯叩喇yo f 棚 e x t r ac h a r g e di n c e n e di nr e s p e c tt h e r eo f s u b s e q u e n d yt ot h eg e n e r a la v e r a g ea c t , e x c e p ts u c hc h a r g e sa s a l l o w e d j ng e n e x a la v e r a g eo ff a l lu p o nt h es h i pb yv i r t u eo fa l la w a r df o rs p i a lc o m p e n s a t i o nu n d e ra r t 1 4o ft h e i n l m a a t i o n a lc o n v e n t i o no ns a l v a g e1 9 8 9 wu n d e ra n yo t h e rp r o v i s i o ns i m i l a ri ns u b s t a n c e 当代共同海损制度的评价与发展趋势 1 3 ( ( 2 0 0 4 年约克一安特卫普规则对共同海损制度的影响 规则在不断修订中，但问题也接踵而至。每次修改的目的都是为了能解决问 题，但不断的深究和讨论却反而使得更多得问题浮出水面，因而似乎有越改问题 越多的结果。这也是共同海损存废论产生的原因之一。究竟这些问题是能解决得 还是已是个“绝症”? 这个问题本身也难以回答，但国际社会的不断努力，约克 一安特卫普规则的不断修改，也表明了各方的态度：努力去完善、保全这一制 度。 2 0 0 4 年5 月3 1 日至6 月4 日，国际海事委员会在加拿大温哥华举行了第3 8 届会议，其最重要的一项结果之一就是对1 9 9 4 年约克一安特卫普规则进行了 修改，通过了( 2 0 0 4 年约克一安特卫普规则。这一修改的规则的出台对共同海损 制度的发展也产生了多方的影响。 1 3 1 对教助报酬条款的修改 首先涉及的还是救助报酬方面的规定。1 9 9 4 年约克一安特卫普规则中救助 报酬是被列入共同海损的，规定：“航程中各有关方支付的救助费用，不论救助是 否根据合同进行，都应认入共同海损，但以使在同一航程中的财产脱离危险丽进 行的救助为限。”而此次修改后，规定为：“救助款项，包括所生利息和相关的法 律费用，应由付款方自行承担而不得认入共同海损，除非与救助有关的一方己支 付应由另一方承担的( 根据获救价值而不是按共同海损分摊价值计算的) 全部或 部分救助费用( 包括利息和法律费用) 。在理算中，应由另一方支付但该方未付的 救助费用应贷记付款方，借记由他方代其付款的一方。” 分析这一新的规定，如果与教助有关的双方或各方都自己支付了各自应该支 付的救助费用，自然没有必要再进行分摊计算之类的事情。所以，在一方已经支 付了应由另一方承担的救助费用的情况下，才需要考虑分摊的问题。 、这个道理看似简单，因为既然各方之前就自己支付了费用，自然无需再理算 分摊一遍，但为何特意再规定? 这样做是因为之前的约克安特卫普规则都 规定救助报酬应列入共同海损进行理算，各国也把它当作典型的共同海损费用， 通过理算，有关财产按照其在航程终止时在终止地的价值比例分摊。意图将救助 当代共同海损制度的评价与发展趋势 报酬从共同海损中剔除而进行的争论也不是第一次，1 9 9 4 年修订时就曾提出来过， 但马上被否决。但是，各方的意见不能忽视，国际海上保险人联盟( i u m i ) 认为9 ， 救助报酬已经由各方支付，财产在救助结束时和在航程终止时的价值差别不大， 没有必要重新理算和分摊，只会造成重复劳动。再者，将救助报酬列入共同海损 重新理算，不仅拖延了时间，而且还增加了费用。而为了重新理算，需要收取分 摊救助费用和分摊共同海损费用两套担保，增加了麻烦。 由于( 2 0 0 4 年约克一安特卫普规则的出台，使得大部分救助报酬排除在了 共同海损之外，因为目前航运界也比较少有船舶保险人来代货方支付救助报酬的 情况。在我国，1 9 9 4 年中国海事仲裁委员会修改了其救助合同标准格式，明确规 定由船长代表船舶、船上货物、运费、燃料、物料和其他的财产所有人同救助人 签订合同，救助费用由各方他们按获救价值占全部获救价值的比例承担。换言之， 在救助中，船舶保险人( 一方) 支付应由货主等( 另一方) 支付的费用的情况很 少见。于是，便省却了大量的共同海损理算费用和时问，也消除了人们对共同海 损救助款项强烈的不满情绪。而且，由于救助报酬在共同海损分摊的损失中占了 相当的比重，因此根据估计，这项修改很可能将使得保险人有1 0 的支出得以节 约。1 0 可以说，将大部分救助报酬排除在共同海损之外是本项修改取得的最大效果， 同时也在时间和范围上部分简化了共同海损理算。 1 3 2 船舶在避难港停留期间的船员工资和给养不得认入共同海损 根据以往的规定，为了共同安全或为了安全完成航程进行修理，船舶进入和 停留在避难港以及其后离开该港期间的船员工资和给养、船舶消耗的燃料、物料 都可以作为共同海损。 但此次修改后，将船员工资和给养两项排除在了共同海损之外，其他费用还 是与以往一样处理。这样的修改自然也是各方妥协的结果。方要全部取消，一 方要全部保留，于是按照加拿大所提的折中方案，保留部分，删除部分。不过这 样的修改也是有其所取之处。毕竟按过去的规则，往往船舶保险人可能去