（国际法学专业论文）建立海事诉讼专家证人制度问题研究.pdf

摘要 现代的海事诉讼更加体现技术性和专业性，案件中的专门性问题常常关乎整 个案件的成败，海事诉讼各方当事人也越发的重视对专门性问题的研究，都期待 专门性问题的结论能够作为自己诉讼主张的有利支柱。各国法院对专门性问题的 解决采取了不同的方式，大陆法系国家包括我国采取了司法鉴定制度，英美法系 国家采取了专家证人制度，两种制度各有利弊。本文旨在通过对英美法系专家证 人制度的深入研究，提炼该制度的合理内涵，为改革我国海事司法鉴定制度，建 立海事诉讼专家证人制度提供理论支持。 本文以对英美法专家证人制度的介绍为切入点，简要分析了专家证人的内涵， 介绍了英美关于专家证人的立法状况，详细阐述了英国关于专家证人制度的最新 发展成果，对英美专家证人的选任、权利、义务以及法律责任进行了必要的说明， 重点介绍了英美专家证人制度的内在矛盾和发展趋势。之后，笔者从分析我国海 事司法鉴定制度存在的问题入手、结合海事诉讼专业性和技术性的特点，论述了 在我国海事诉讼中建立该制度的必要性；从专家报告的基本属性入手、结合我国 海事司法鉴定制度的发展趋势以及法经济学的分析方法，阐述了在我国海事诉讼 中建立该制度的可行性。在前述论述的基础上，笔者进而对如何进行我国海事司 法鉴虾制度的改革，如何在我国海事诉讼中建立专家证人制度阐述了自己的初步 设想，包括变机构鉴定为自然人鉴定、建立海事专家证人库、以及法院委任审理 顾问等，以期对我国海事司法鉴定制度的完善有所裨益。 关键词：专家证人；海事诉讼；司法鉴定 t h er e s e a r c ho nt h ee s t a b l i s h m e n to fe x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o n i nm a r i t i m el i t i g a t i o n a b s t r a c t i tt a k e so nm o r ec h a r a c t e r i s t i c so ft e c h n i q u ea n ds p e c i a l t yi nm o d e mm a r i t i m e l i t i g a t i o n t h et e c h n i c a li s s u eo f t e na c t sa st h ek e y st ot h ec a s ei n h e r e a n da l lt h e p a r t i e so f t e np l a c em u c hm o r ee m p h a s e so nt h ep r o o fo f t h et e c h n i c a lo n e s w i t 1a i mt o o b t a i nt h ef a v o r a b l ej u d g m e n t s c o u r t si nd i f i e r e n tc o u n t r i e st a k ed i f f e r e n tm e a s u r e st o d e a lw i t ht e c h n i c a li s s u e s n em o d eo fc o n c l u s i o no fj u d i c i a le x p e r t i s ea p p l i e st o c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，w h e r e a s ，t h em o d eo fe x p e r tw i t n e s si nt h ea n g l o a m e r i c a n l a ws y s t e m b o t hm o d e sh a v et h e i ro w n a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s t h i sa r t i c l ea i m s t ob u i l df i r ma c a d e m i cf o u n d a t i o nf o rt h er e f o r mo ft h em a r i t i m ej u d i c i a l e x p e r t i s e i n s t i t u t i o na n dt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ee x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni nm a r i t i m el i t i g a t i o n ， t h r o u g hd e e pr e s e a r c ho nt h ee x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni na n g l o a m e r i c a nl a w t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h e e x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni na n g l o - a m e r i c a nl a w ； a n a l y s e st h ec o n n o t m i o no fe x p e r tw i t n e s s ；i n d i c a t e st h el e g i s l a t i o ns t a t u sa n d t h el a t e s t d e v e l o p m e n ta b o u te x p e r tw i t n e s sa l o n g 、 ，i t ht h ee n t r u s t m e n t r i g h t o b l i g a t i o na n dl e g a l l i a b i l i t y o ft h e e x p e r tw i t n e s s ；e m p h a s i z e s t h ei n h e r e n tc o n t r a d i c t i o na n dt h e d e v e l o p m e n tt r e n do ft h i ss y s t e m t h e r e a f t e r , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h en e c e s s i t ys t a r t i n g w i t ht h eo u t s t a n d i n gp r o b l e m se x i s t i n gi n0 1 1 1 m a r i t i m ej u d i c i a le x p e r t i s ei n s t i t u t i o n ， c o m b i n e dw i t i lt h ec h a r a c t e r i s t i co ft e c h n i q u ea n ds p e c i a l t yo fm a r i t i m el i t i g a t i o n ； d i s c u s s e st h ef e a s i b i l i t ys t a r t i n g 、撕mt h ea t t r i b u t e so ft h ee x p e r tr e p o r t c o m b i n e dw i t h t h ed e v e l o p m e n tt r e n do fc h i n e s em a r i t i m ej u d i c i a le x p e r t i s ei n s t i t u t i o na n dt h em e t h o d o fe c o n o m i ca n a l y s i s o nt h eb a s i so ft h ea b o v ed i s c u s s i o n ，t h ea u t h o rg i v e saf e w p r i m a r yp r o p o s a l so nh o wt or e f o r mt h em a r i t i m ej u d i c i a le x p e r t i s ei n s t i t u t i o na n dh o w t oe s t a b l i s he x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni nm a r i t i m el i t i g a t i o n t h ed e s i g nm a i n l yi n v o l v e s c h a n g i n gt h ei n s t i t u t i o ne v a l u a t i o nt oe x p e r te v a l u a t i o n ，c o n s t i t u t i n gm a r i t i m ee x p e r t w i t n e s sp o o l ，e n t r u s t i n gt h ea s s e s s o ro ft h ec o u r t ，e t c a l lt h er e s e a r c ha i m st od os o m e b e n e f i tt ot h ep e r f e c t i o no fc h i n e s em a r i t i m ej u d i c i a le x p e r t i s ei n s t i t u t i o n k e yw o r d s ：e x p e r tw i t n e s s ；m a r i t i m el i t i g a t i o n ；j u d i c i a le x p e r t i s e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文“建童盘蔓近坠童塞适厶剑廑回蕉盟窟”。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：萄战刚口# 年j 月妒目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密留( 请在以上方框内打“”) j 二 论文作者签名：菇眼州导师签名：d l ，年 月期：。w 矿名年j 月口日 引言 现代民事诉讼中各类专门性问题目益增多，这一点在海事诉讼中表现得尤为 突出。例如，船舶碰撞损害赔偿纠纷案件碰撞事实的确认，海洋污染纠纷案件污 染海域面积、位置的确定等。对这些专门性问题的认定直接关系着整个案件的审 理结果，关系着当事人的切身利益。针对此类问题，大陆法系国家一般采取司法 鉴定的方式解决，英美法系国家一般采取聘请专家证人的方式解决。我国秉承大 陆法系的理念，主要依靠司法鉴定的办法来解决海事案件中的专门性问题。 从目前来看，我国的海事司法鉴定制度存在着诸多弊端，包括：鉴定机构设 置混乱，法院职权色彩过浓、鉴定人没有真正脱离法院而独立存在，专家资源还 没有得到有效利用，当事人诉讼权利缺乏必要的保护、鉴定人责任意识淡薄等。 这些弊端严重影响着海事司法鉴定工作的正常开展。英美专家证人制度是其对抗 制诉讼模式的典型代表，其中的相关规定正好可以弥补我国海事司法鉴定制度的 不足。为此，我们有必要对其进行认真研究，归纳分析该制度的合理内涵，借鉴 该制度的相关规定，改革我国的海事司法鉴定制度，构造一种切实有效的程序模 式，以保障最有效、最合理地解决海事案件中所涉及的专门性问题。 运用英美专家证人制度的有益成分改革我国现行司法鉴定制度，建立一种适 合中国法律文化的专家证人制度，是近年来我国诉讼法学界的全新呼声，并且已 经有部分学者做了相关研究。其中，张卫平教授所著的外国民事证据制度研究 和徐继军老师所著的专家证人研究两部专著都对英美专家证人制度进行了较 为详细的介绍，并就如何完善我国司法鉴定制度提出了初步的建议。 然而，对建立海事诉讼专家证人制度的必要性和可行性、建立海事诉讼专家 证人制度的方案，以及如何防止英美专家证人制度发展过程中出现的各种问题在 我国重现等亟待解决的问题，还没有学者做过深入细致的研究，关于这方面的著 作、文章也颇少。但是，笔者在实习和调研过程中却接触到了不少案例需要聘请 海事专家对案件中的专门性问题进行鉴定、说明、论证。这表明我国海事司法实 践已产生了对专家证人的需求，而关于这方面的理论研究在我国还没有引起足够 的重视。 通过本文的研究，笔者对英美法关于专家证人制度的基本理论和法律规定进 行了归纳分析对我国近年来司法鉴定制度改革的发展趋势进行了详细解析，在 此基础上就如何建立海事诉讼专家证人制度提出了自己独特的设计方案，以期为 完善我国海事司法鉴定制度，为法院更加公正迅捷地认定海事案件中的专门性问 题提供一点参考。 第1 章专家证人内涵的界定 专家证人制度起源于英、美司法实践，是英美法解决案件中专门性事实问题 的一种特殊制度。专家证人接受当事人的委托出具专家报告来对案件中遇到的专 业性或技术性很强的事实问题进行证明，类似于我国司法鉴定机构接受法院委托 出具鉴定结论来鉴别案件中的专业技术问题。对专家证人制度进行研究，首先要 ，解并明确专家证人这一概念的内涵。 1 1 专家证人的定义 在英美法系国家，专家证人指为法院诉讼程序的目的提供证据的具有专门知 识的人员。首先，专家证人属于一种特殊的证人，不同于普通证人，是为了明确 案件中的某种特殊事实而出现的；其次，专家证人是具有普通人一般不具有的一 定知识或专长的人。在司法实践中，法庭关心的是事实上的专家，而不在乎其专 业知识是如何得来的。资格证书本身不得作为解决法庭面临问题所需相关实际技 能的保证，而通过实实在在的相关经历所获得的专业知识，却可以赋予一个人作 为专家的资格，并可能使其证言具有相当大的证明力。正是由于此种原因，在英 美法系国家，法庭以外所确认的专家资格只具有参考价值。在英国，内政部经常 公布一些在某个领域具有专家资格的人的名单，美国国际鉴定协会等民间团体也 经常颁发定的资格认证书，但这些“资格认证”不具有法律上的约束力，法庭 完全可以不采纳那些具有特定资格认证的人所提供的专家征据。在诉蹬中当某 人被作为专家证人提出时该专家就实质问题提供专家证据之前，一般应当通过 一个所谓“专家资格”认定程序，即由对方律师或本方律师就该专家接受专业训 练或获得专门技能等相关问题提问，以揭示其专门知识之有无，确认其专家证人 的资格。 1 2 专家证人与相关概念的比较 1 21 专家证人与专家辅助人 为了充分保护当事人在诉讼上的正当权和，保证庭审质证的正常进行，2 0 0 2 年4 月1 日起旅行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第6 l 条首次 年4 月1 日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第6 l 条首次 规定了我国民事诉讼中的专家辅助人制度：“当事人可以向人民法院申请一至二名 具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的， 有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知 识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的 人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询 问。”专家辅助人与专家证人有很多相似之处，都要求具有专门知识，但把握专家 辅助人这一概念的内涵不能仅从“专家”角度去理解，“辅助人”这一限定词揭示 了专家辅助人在诉讼中的作用、地位以及其他一系列环节，同时也决定了其与英 美法中的专家证人存在本质的区别。第一，在诉讼中具体作用不同。专家证人参 加诉讼的目的是就案件的专门性问题做出结论性意见，解决案件中的专门性问题， 这种结论性意见经过法庭认证之后是可以作为认定案件事实的证据的；而专家辅 助人的作用是辅助当事人，就案件的专门性问题进行说明，以及对鉴定人进行询 问，但其意见无论如何不能作为认定案件事实的法定证据。第二，聘请专家证人 的费用由败诉方当事人负担：而聘请专家辅助人的费用由聘请他的当事人负担。 第三，专家证人享有知情权，法院可责令当事人提供信息，以胁助专家证人提供 专家证据。根据英国民事诉讼规则第3 5 9 条和专家证人指引补充协议第 1 l 条之规定，法院可责令掌控信息的一方当事人准备并提交记录该信息的书证， 以及向不能合理获得该信息的其他方当事人送达记录该信息的书证副本。当事人 可因此向法院提出申请。当然掌控信息的当事人可主张该信息具有保密特权， 但其主张是否成立由法院裁量。可见，根据英国民事诉讼规则和专家证人 指引补充协议的规定，专家证人可以要求知悉涉案的相关证据；而根据我国现 行法律规定，专家辅助人没有案件的知情权，只能就自己所掌握的材料进行分析 而得出结论。 1 2 2 专家证人与鉴定人 大陆法系国家中一般没有专家证人的概念，而是将鉴定结论作为一种独立的 证据形式加以规定。但是，它们也不全都是仅依据鉴定结论对诉讼中所涉及的专 门性问题进行判断。以法国为例，除了专家鉴定外还有“号家咨询”和专家验 证”。对于无须做复杂调查的纯技术性问题，法官只须责成他所委托的人向法官提 出咨询意见。法官也可以责成他所委托的人从事验证，由专家运用专门知识对某 事实是否与当事人所陈述的事实相符进行判断f l l 。我国从法律传统上可以归于大 陆法系的范畴，也运用司法鉴定来解决司法实践中涉及的专门性事实问题，但我 国司法鉴定制度中的鉴定人同英美法系中的专家证人还存在很大区别：从适用范 围上讲，专家证人既可以对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形 成定的结论性意见，也可以凭借自己的知识、经验对一些行为或操作的合理性 或适当性进行说明、解释；鉴定人只能对证据资料进行分析研究得出鉴定结论， 而对一些行为的合理性或者行业习惯则不能发表自己的意见。从主体上讲，专家 证人是指自然人，不包括法人；而我国的鉴定人既包括自然人也包括法人，而且 以法人为主。以法人机构名义承揽的鉴定工作虽然也由该鉴定机构中的专家来完 成，但必须要加盖鉴定机构的公章，否则很难被法庭所承认。 1 2 3 专家证人与普通证人 专家证人与普通证人不同，他们的区别是：首先，专家证人的价值在于对案 件中的专门性问题进行分析判断后得出符合事实和科学的结论，而不是对所见事 实进行客观描述；但普通证人的价值则恰恰为对所感知或亲历事实进行描述，对 所描述的事实发表看法则毫无证据价值。所以，有学者认为这两者的最大区别就 在于，前者是运用自身所具有的专门性知识对特殊案件事实问题所做出的结论性 意见，后者是在亲身感受下就般案件事实所进行的陈述【引。其次，专家证人具有 相关方面的专门知识和技能；而证人证言的提供者普通证人，则不要求有任何专 门知识和技能。即便是生理上，精神上有缺陷或者年幼的人，只要能够辨别是非、 正确表达，同样可以作为普通证人。再次，专家证人事先并不了解案件事实，他 是在案件发生后，因当事人的选择或由法院的指定才来解决案件中所遇到的专门 性问题的。他可以被选择，也可以被更换；而普通证人是由于感知案件事实或由 于亲历案件过程而参与诉讼的，因此他是由案件本身决定的，具有不可替代性。 最后，专家证人为了提供科学的结论，可以要求了解有关案情或阅览有关的案卷 材料，几个专家共同就一个问题进行研究时，可以相互讨论。普通证人不能相互 龚卫、乇字红、李炎辉，引入专家证言之我见，西安电子科技大学学报( 社会科学版) 第1 3 卷第3 期 第5 4 贞 引刘善春、毕玉谦、郑旭，诉讼证据j | ! l ! 则研究，中国法制出版社，2 0 0 0 年第l 舨，第5 4 8 页 讨论，以免相互影响，导致证言失实。 1 2 4 专家证人与专家证据 所谓专家证据是指，专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事 实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。牛滓法律大 词典将“专家证据”定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有 经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报 的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。专家证据在诉讼中的地位 和作用与其他证据材料一样，可以被法庭拒绝采纳。专家证据应当是依据客观事 实标准所做出的、具有科学性的、符合客观内在必然联系的专业或技术性定论， 而不是就法律问题做出相关结论。因此，专家证据只能是专家证人就法庭据以查 明的案件事实中涉及到的某些专门性问题做出的鉴别和判断，而不能是专家证人 直接对法律问题做出结论性意见。专家证据作为一种证据方式，是依附于专家证 人而存在的，是专家证人实现其诉讼价值的载体。也有的学者把专家证据称为专 家报告pj 。 吲杨良宜、杨大明，国际商务游戏规则：英美证据法，法律出版社，2 0 0 2 年第1 版，第5 2 1 页 6 第2 章专家证人制度概述 2 1 英国关于专家证人的立法状况 在英国，专家之所以能够获得不同于一般证人的就证据资料发表意见并做出 结论的话语权，完全是因为他们在特定的领域内具备了超越一般人的知识和经验， 而这些知识与经验无论对于当事人还是对于法官、陪审团而言都是必不可少的， 离开了这些经验与知识，裁判将无法做如【4 1 。因此，作为裁判者的法官与陪审团才 不得不部分地依靠专家的知识做出正确的裁判，从而在司法裁判的过程中也产生 了对专家证人的需要。英国是判例法国家，在审判过程中逐渐形成了相对比较完 备的关于专家证人的证据规则，这些证据规则散见于一些大法官的判例之中。例 如，s a u n d e r s 大法官在b u c k l e yv r i c et h o m a s ( 1 5 5 4 ) p l o w d 1 1 8 一案中即谈到，“如 果在案件中出现了些有关科技的事实问题，我们通常会申请相关领域专家的帮 助”i s 。这一论断限定了专家证据的使用范围，即只适用于案件中的专门性问题， 而且这种问题的解决必须有必要聘请专家，这一论断构成了对专家证据使用条件 的指引，对之后的法官断案具有约束作用。 仅仅有判例的说明还不足以满足审判实践的需要，英国1 9 7 2 年在民事证据 法中对专家证人的条件和作证规则、作证程序等予以了明确规定。1 9 9 9 年4 月 2 6 日英国新民事诉讼规则正式生效，是近几十年以来英国全顽反思民事司法 制度、酝酿大变革取得的跨世纪的成就，可谓英国民事诉讼改革的里程碑，是英 国民事司法制度现代化的全面起点。新民事诉讼规则对专家证人专章作出了 明确的规定，并对以往的专家证人制度进行了部分的修正，加强了对专家证人的 责任规定，目的是确保专家证人的公正性和独立性。英国国内也因而成立了专家 证人学院，并逐渐形成了一整套学院的管理规则，并对外公布了一些学院出台的 关于委任专家证人以及专家证人作证的范本规则，如关于专家证人的宣誓规则就 有十条之多【6 1 。另外，为了加强对专家证人的指导，增强专家证人制度的可操作性， 弥补法律规定的不足，英国专家学会还于2 0 0 1 年6 月1 日修订了专家证人指南， 1 4 1 徐继军，专家证人研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年1 2 月第1 版，第5 页 【5 】“i f m a t t e r sa r i s ei no u rl a ww h i c hc o n c c mo t h e rs c i e n c e so rf a c u l t i e s w ec o m m o n l ya p p l yf o rt h ea i do f t h a t s c i e n c eo f f a c u l t y w h i c h i tc o n c c m s ”转引白杨良宜，杨大明，国际商务游戏捌则：英美证据法，法律出舨社 2 0 0 2 年第1 版，第4 4 4 页 f 6 】h t t p ：w w w e w i o r g u k c o d e o f _ g u i d a n c e 蹈在为专家提供具体的指导。2 0 0 5 年6 月，为了便于专家证人更好地执行民事 诉讼规则第3 5 条有关专家证人的规定，英国民事司法委员会还针对民事诉讼 规则和专家证人指南实施过程中遇到的新问题，制订了专家证人指引补 充协议，进一步明确了专家证人的行为规则【”。 2 2 专家证据规则的新发展 近年来，英国对专家证人规定的修改反应了专家证人制度发展趋势，主要包 括以下几个方面： 1 、更加强调专家的公正性 改革后的英国民事诉讼规则将专家证人的职责定位为对法院拥有优先职 责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实、进行 公正裁判服务。英国民事诉讼规则第3 5 3 条规定，专家证人的职责在于以其专 业知识帮助法院解决有关诉讼中的专门性问题。故专家的基本职责是帮助法院实 现上述目标。专家证人的职责优先于专家证人对向其做出指示的人或者支付其费 用的人之义务。专家证人指引补充协议第4 条和专家证人指南第6 条规定， 鉴于专家对法院的优先职责，因此专家须依据英国民事诉讼规则第1 1 条规定 的基本目标，本着公平、迅捷、相适应的原则协助法院处理案件。依据专家证 人指南规定，专家证人的一般职责为：不管诉讼胜败，提供独立的意见；仅就 对当事人争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项，发表意见；发表意见 时须考虑当时的全部重要事实；专家对重要事项的意见如有改变，应立即告知指 示方当事人【8 】。 2 、限制专家证据不必要的使用 英国民事诉讼规则第3 5 1 条规定，限制运用专家证据，专家证据仅在诉 讼过程中针对案件中的专门性问题有合理必要聘请专家予以解决时才可以适用。 专家证人的许可性规则第3 5 4 条第l 款规定，未经法院许可，任何当事人不得传 唤专家证人作证，也不得将专家出其的专家报告作为证据。法院旨在通过本规则 限制专家证人的滥用。这种限制是对事不对人，即法院审查的仅仅是案件中涉及 【7 i p r o t o c o lf o rt l ei n s t r u c t i o no f e x p e r t st og i v ee v i d e n c ei nc i v i lc l a i m ) ) 见：h t t p ：w w wa c a d e m y - e x p e r t so r e p r o t o c o lh i m 8 1 张卫平，外国民事证据制度研究清华大学出版社，2 0 0 3 年4 月第l 版，第n 6 页 的问题是否属于事实性的专门问题，以及这种专门问题是否有必要聘请专家来解 决，而对当事人选择谁为专家并不干预。 另外，值得一提的是普通法国家澳大利亚改革委员会也参照英国模式建议， 主张未经法院许可，不得使用专家证据。澳大利亚法律改革委员会认为，联邦法 院、家事法院和审裁处就控制当事人运用专家证据拥有充分的权力，发展了众多 规则和程序，包括：规定专家证据的开示时间，责令当事人的专家确定专门性问 题的焦点，并尝试缩小争议范围；明确提出专家证据的方式，如要求采取书面形 式或指令当事人的专家提交共同的专家证据；限制专家证人出庭的人数、询问范 围和交叉询问等【9 】。 3 、法院有权指定单一专家 英国民事诉讼规则第3 5 7 条规定，当双方或者多方当事人希望就某一特 定的问题提交专家报告时，法院可以指定只由一个专家证人就该问题提交专家报 告。双方当事人就专家证人人选不能达成一致时，法院可以从申请专家鉴定的 方当事人提出的专家证人名单中选择一个专家证人，或者按法院所确定的其他方 式选择专家证人。 这一典型的法院职权行为是英国证据规则的重大改变，体现了对抗制诉讼模 式的转变。但法院强制指定单一的共同专家也受到了很大的批评。首先，法院的 职权行为可能面临双方当事人的不满，全部或部分当事人可能认为法院指定的专 家未充分证明案情。指定单一的共同专家这种情况较少在海事法院出现，因为 般海事案件涉及金额较大并较复杂，所以法院只能批准各方当事人聘请自己的专 家证人1 0 1 。其次，法院在双方当事人对专家的人选不能达成一致意见时，可以从 申请专家鉴定的一方当事人提出的专家证人名单中选择一个专家证人的做法似乎 会有偏向于申请方当事人的嫌疑。再次，民事诉讼的本质应当是当事人自主，过 分的职权干预可能并不符合司法利益。同时，如果专家证据在交叉询问中被证明 不可采信，则法院将没有专家证据作为定案根据【1 1 1 。 4 、鼓励专家证人之间的合作 英国民事诉讼规则第3 5 1 2 条规定，在任何诉讼阶段，法院皆可指令专家 羔澳大利亚法律改革委员会：对抗制背景论文之6 专家证人( 1 9 9 9 年1 月) ，第3 章，见h t t p ：w w w a l r cg o v a u 1 杨良宜，杨人明，国际商务游戏规则：英美e 据法，法律出版社2 0 0 2 年第1 版，第5 2 7 页第5 2 8 页 9 证人讨论，目的在于要求专家证人对鉴定程序中的问题尽可能达成一致意见。专 家讨论次数依案情确定。法院可详细说明须讨论的问题，指令专家讨论后向法院 提交声明，载明达成一致的问题、不一致的问题及理由。上述规定旨在确保专家 间的建设性对话。专家证人指引补充协议第1 8 条规定，专家讨论的目的在于： a 、确定和讨论诉讼中的专业争议问题；b 、就案件中专门性问题的判定达成一致 意见，如果不能达成一致意见，就应当缩小争议范围；c 、明确针对案件中的哪 些专门性问题达成了一致意见，哪些专门性问题没有达成一致意见，以及不能达 成一致意见的原因；d 、确定采取什么行动可以解决双方争议的焦点。当事人的 律师不得出席任何形式的专家讨论，但所有当事人一致同意或法院另有指令的除 外。 5 、加强法院对专家证人的控制权 法院可责令当事人提供其掌握的有关信息，以协助专家证人提供专家证据。 根据英国民事诉讼规则第3 5 9 条和专家证人指引补充协议第1 1 条之规定， 法院可责令能够获得信息的一方当事人准备并提交记录该信息的书证，以及向不 能合理获得该信息的其他方当事人送达记录该信息的书证副本。当事人可因此向 法院提出申请。当事人应平等地知晓有关案件信息，这一规定也体现了英国民 事诉讼规则第l ，1 条第2 款第a 项所规定的“公e 审理案件应切实保障当事人利 益”的基本目标。当然对方当事人可以主张信息具有保密特权但其主张是否 成立由法院裁量。 2 3 专家证人制度的主要内容 2 3 1 专家证人的条件 在英美法系国家看来，作为专家证人应当具备以下四个基本条件：第一，作 为专家证人，所表达的意见、推论或结论是依靠专门性的知识、技能和培训而做 出的，而不是依靠陪审团的普通经验；第二，作为专家证人，在法庭上必须表明 其作为某一特定领域专家所具有的经验，并证明其拥有能够胜任该工作的能力； 第三，作为专家证人，必须对自己的意见、推论或结论做出合理、肯定的证明； 第四，作为专家证人，应当首先表明其依据的与待证事实有关的证据材料是有根 幢张卫平，外国民事证据制度研究，清华大学 j 版社，2 0 0 3 年4 月第l 版，第1 4 9 页 据的，并且必须对依据有关事实提出的假设性问题做出肯定性回答“。 以上第一点主要是限定专家证人只能就案件中涉及到的专门性事实问题出具 专家报告。所谓专门性闯题，是指超出一般人常识和理解能力之外的问题。例如 船舶燃油不足会导致无法抵御海上风险，站在悬吊的货物下面会有危险，在大浪 的海面上接送人员容易出危险等，对于这种可能性结果不需要专家证人给出意见， 法官也能理解。此种专家报告对于案件的审理结果并不是非常重要，但却会浪费 大量的时间和金钱。另外，专家证人不能直接对法律问题做出结论性意见，而且 法官也不应当将法律问题交给专家决定，否则将是本末倒置【14 1 。第二点主要是限 定专家证人的资质。实际考查专家证人资质时，要结合需要鉴定的具体事项来确 定。专家证人不限于取得某种专门技术资格或称号的人，也不限于受过高等教育 的专业人士。任何具有专门知识或技能的人都可以成为专家证人。美国彼得g 伦 斯特洛姆认为，专家证人是具有普通人般不具有的定知识或专长的人，受教 育程度可以为一个人成为专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可 能使一个人成为专家证人【l ”。第三点主要是限定专家证人必须要对专业事项的论 证过程给予充分的说明，特别是其所依据的科学原理或相关经历、经验，以使专 家证据更具有信服力，也便于法庭的质证。1 9 9 3 年，美国最高法院做出了著名的 d a u b e mvm e r r e l ld o wp h a r m a c e u t i c a l s 案的判决，并将这个判决作为一项先例予 以公布。在该案中，法庭认为专家证据只有在确认了其科学性和可靠性之后才可 以被接受i l6 1 。第四点主要是限定专家证人进行鉴定工作的程序事项。专家证人在 推理判断过程中必须根据本行业、领域的操作规则、程序、步骤进行分析、化验、 模拟等操作，并应该就该专家证据所依据的事实材料接受质询。专家证据所依据 的事实性材料是专家证据科学性的基础，专家证人必须要对其依据的事实材料给 予必要的说明。所谓对依据有关事实提出的假设性问题做出肯定性回答是指对推 理过程中的各种可能性要予以必要的解释。 m 1 ( 美) 乔恩r 华尔兹著，何家弘等译刑事证据大仝，中国人民公安人学版社1 9 9 3 年版，第3 4 4 页 1 4 1 袁绍春，鉴定结论在海事诉讼中的运用。中国海商法年刊第1 4 卷，大连海事大学h l 版杜，第1 5 3 页 。1 剐( 美) 彼得g 伦斯特洛姆著，贺卫方等译，美国法律辞典，：i t s , ：中周政法大学j 龊社，1 9 9 8 年版， 第2 2 0 页- 第2 2 1 页 1 1 6 15 0 9u s5 7 9 ( 1 9 9 3 ) 2 3 2 专家证人的诉讼地位 有学者认为，英美法系国家把专家证人归为证人的一种，专家证人和普通证 人具有相同的诉讼地位，专家证人与普通证人并没有本质区别，适用于普通证人 的规则一般也适用于专家证人，专家证人与普通证人一样要进行宣誓或发表声明， 接受对方的交叉询问，且询问规则相同。但笔者认为英美专家证人虽然也是对案 件中的事实进行论证和证明。但专家证人在英美法中还是独立于普通证人的，专 家证人出具的专家报告应作为独立的一种证据形式。根据英美法的规定，专家证 人享有很多普通证人所没有的权利，例如专家证人有阅卷的权利、专家证人有请 求报酬的权利等。所以说专家证人的法律地位应该是相对独立的，不同于普通证 人，类似于我国的鉴定人。中国人民大学法学院的江传教授在为桧继军所著的专 家证人研究一书作序时也谈到，英美的专家证据同我国的鉴定结论是同一回事 “。”。既然如此，那么诉讼中的专家证人也就应与鉴定人处于同样的法律地位，而 不是与普通证人处于同样的法律地位。 2 3 ，3 专家证人的功能 英美法系的专家证人有两项功能：一是对案件中涉及专业问题的证据资料进 行分析、研究并形成一定的结论性意见，该意见是专家证人对案件证据资料进行 加工的结果，其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法 官所理解的证据材料，从而帮助法官发现事实；二是凭借自己的知识、经验对 些行为或操作的合理性或适当性进行说明、解释，从而帮助法官理解、判断当事 人行为的合法性。两种功能的作用过程是不同的：前者以案件的证据资料作为分 析的对象，案件的证据资料是专家证据形成的基础；后者不以案件的证据资料为 基础，而是以专家的经验或阅历为基础。上述两种情况下的专家报告均属于证据 资料，是法官认定案件事实的重要证据材料。 与英美法系专家证人的功能相比，我国鉴定人的功能就比较单一了。鉴定的 过程是鉴定人对案件基础证据资料进行加工的过程，将难以为法官所理解的事实 转化为容易为法官所理解的事实的过程，这相当于专家证人制度的第一项功能， 徐继军，专家证人研究，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年1 2 月第1 版第4 页 而专家证人制度的第二项功能则是目前我国司法鉴定制度所不具备的。 2 3 4 专家证人的选定 专家证人的选定，是英美专家证人制度中项非常有特色的内容，也是显著 区别于我国鉴定制度的内容。由当事人聘请或选任专家证人是英美专家证人选定 的主要方式，并且自1 8 世纪该制度由英国开始实施以来，己积累了大量的经验值 得我国学习和借鉴。但当事人选定专家证人制度也并不是完美无缺的，它在发展 过程中也逐渐暴露了一些问题。所以，英国新民事诉讼规则对该项制度做了 很大的调整，有些内容甚至可以说是革命性的。 基于对专家证人的一种广义上的理解与认识，英美国家尽管有时在立法上规 定法院拥有委任或指令专家证人出具专家报告的权力，但都承认当事人因负有举 证责任而有必要自行选定自己的专家证人。根据当事人委任专家证人制度的模式。 由谁进行鉴定或者进行何种鉴定等事项都由当事人自行决定。虽然专家证人是由 当事人决定予以聘请或选任的，但专家证人所做工作的目的是为法院查明案件事 实服务的。由当事人双方在诉讼中的直接利害冲突所决定，为一方当事人所聘请 或选任的专家证人在对同一事项进行鉴定时，往往与另一方当事人的专家证人相 互持对立的态度。据此，这种当事人委任专家进行鉴定的制度本身又可称之为对 立鉴定制度。这种制度通常会显现一定的专家倾向性，针对这种当事人选定专家 证人制度的缺陷，英美国家先后在立法上进行改革与补救，这其中，改革力度最 大，影响也最广的应该是英国新民事诉讼规则，该规则对专家证人的选任做了 如下限制： 1 、限制当事人自由委任专家证人 其第3 5 条第4 款规定：未经法院许可，任何当事人皆不得传唤专家证人作证， 亦不得将专家报告作为证据。新规则第3 5 条第l 款规定：专家报告的使用应当被 限制在那些有合理需要被解决的事项范围内。新规则第3 5 条第3 款规定：专家证 人的责任是在其专业领域内帮助法庭解决有关问题，这种责任优先于专家证人对 聘用他或者指示他的人所负的义务。新规则第3 5 条第1 0 款规定：专家报告必须 包含项关于专家证人理解和遵守其对法庭责任的陈述声明。新规则的上述规定 8 1 徐继军，专家证人研究，中国人民大学出版杜，2 0 0 4 年1 2 月第l 版，第2 3 0 页 是对英国传统专家证人制度的重大改革，关于当事人委托专家证人必须经过法庭 许可的规定，使得当事人聘用专家的权利受到限制。上述新规定对于减少诉讼费 用、保证专家证人的公正起着不可估量的作用。 2 、指定共同的专家证人。 新规则的第3 5 7 条规定，当两方或者多方当事人希望就某一特定的问题 提供专家证据时，法院可以指定只由一个专家证人就该问题提交专家证据。双方 当事人就提供专家证据的专家证人的人选不能达成致意见的，法院可以从申请 方当事人准备或提出的专家证人名单中选择一个专家证人，或者按法院所确定的 其他方式选择专家证人。这种委任方式已经遭到了广泛的批评，特别是在海事诉 讼领域。笔者在2 2 节已对这个问题进行了详细的阐述，在此不再赘述。 在这里需要顺便提及的是，英国海事法院历来有委任专家作为庭审顾问的习 惯做法。海事法院是英国七个专业法院中的一个，海事法院委任专家作为法庭顾 问的做法有着悠久的历史，一直受到法官的青睐。1 6 0 0 年，曾有案件需要t r i n i t y h o u s e ( 会员都是资深船长，这是航海专家的可靠来源) 去确定货损的原因到底是 恶劣天气还是船员的疏忽。1 6 7 3 年，在一个碰撞案件中，l ，j e n k i n s 大法官正式 委任了一位航海专家做协助。除了碰撞，其他海事案件也有此类做法。如：e s s o p e t r o l e u mc o l t dv s o u t h p o r tc o r p o r a t i o n ( 1 9 5 5 ) 2l l o y d sr e p 6 5 5 在 审理该案时，d e v l i n 大法官曾说到，这次在判决前幸好有了来自t r i n i t yh o u s e 的h u b b a r d 船长的意见，只可惜没能早点在开庭时就让他协助，今后一定不再犹 豫委任专家顾问”。海事法院委任专家顾问的惯常做法，历经百年而仍然颇受欢 迎。海事法院的这种做法不妨碍当事人自己委任专家证人，因为证明案件中的专 门性问题毕竟是当事人自己的事，法院委任的审理顾问并不能代替当事人自己聘 请的专家。在这里，我们可以把法院委任的审理顾问划归到广义的专家证人范畴 之内。 2 3 5 专家证人的义务及其法律责任 2 3 5 1 专家证人的义务 w i b e r f o r c e 勋爵在w h i t eh o u s ev j o r d a n ( ( 1 9 8 1 ) 1 w l ，r 2 4 6 ) 一案中指出，“尽 刨杨良宜，杨大明，国际商务游戏规则：英美证据法，法律出版社，2 0 0 2 年第1 版，第4 4 5 贞 管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询是完全正当的，但专家报告应 该并且至少看起来应该是这样的，即向法院提交的专家报告为专家独立的意见， 不受当事人之问诉讼的形式和内容影响，这一点非常必要。如果不是这样，则专 家报告可能不仅是不正确的，而且将击败自身。”在本案中，w i b e r f o r c e 勋爵明确 了专家证人应保持独立性这一主要义务，并且也说明了如果专家违反这一义务可 能