（国际法学专业论文）公司职工参与法律问题研究.pdf

中文摘要 传统公司法理论认为，公司运营的基础是资本，作为资本所有者的股东享有 对公司的绝对控制权。但是，随着生产力的发展、科学技术的进步，传统的公司 法理论已明显呈现出局限性。西方公司法理论界提出经济民主理论、人力资本理 论以及公司社会责任理论制度对其进行修正，使得职工参与成为公司法的正当制 度。同时，职工参与因其在实践中所具有的协调劳资关系、维护职工权益、促进 公司经济效益，改善公司治理结构等积极意义也为各国公司法所关注。 德国通过选派职工代表进入监事会、董事会方式，建立职工参与，并取得了 显著成效。其对于缓和传统上激烈对抗的劳资关系，适度保护职工利益免遭公司 决策之苦，保护公司经济效益，维护社会稳定，都发挥了积极作用，并为很多国 家所借鉴。美国的职工持股，虽然最初设计理念不过是一种福利措施，但是，它 在原有公司法理论的基础上解决了职工参与的合理性前提，提供了一个更易为股 东所接受的职工参与方式。因此，诸多国家对该项制度立法时，突破了福利思想 的限制，而将利益激励和决策机制作为现代市场经济条件下职工持股的基本目 标。 我国在公司法颁布以前企业职工主要是通过职工代表大会参与企业管理和 决策的。这一职工参与，对维护职工的合法权益，激发职工的积极性、创造性， 有效监督经营管理者，促进国有资产的保值和增值都具有重要意义。但是，这一 制度建立在社会主义公有制基础之上，具有浓厚的意识形态色彩。随着我国国企 改革的推进以及现代企业制度的建立，这一制度与现代公司的治理结构是不协调 的。对此，我国1 9 9 3 年颁布的公司法试图将职工参与融入现代公司治理结 构之中。而在2 0 0 5 年新修订的公司法中迸一步发展了职工董事、职工监事 制度。但是，我国职工参与依然具有一定缺陷，亟待完善。 本文分为四部分：第部分是公司职工参与的基本理论研究，主要涉及基本 概念、参与模式、理论基础、历史沿革以及制度功能等方面；第二部分是公司职 工参与的国际比较研究，主要选择和考察了目前最具代表性的两个国家德国 与美国的职工参与的实践，并揭示其启示及借鉴意义：第三部分是我国公司职工 参与若干法律问题，主要涉及历史发展、立法现状、立法缺陷等，第四部分是完 善我国职工参与之法律思考，对如何完善相关法律提出自己的解决方案。 关键词职工参与职工代表大会职工董事职工监事职工持股 a b s t r a c t t h et r a d i t i o n a l1 a wo fc o r p o r a t i o nt h e o r yb e l i e v e dt h a t t h ec o m p a n y o p e r a t i o n f o u n d a t i o ni sa c a p i t a l ，e n j o y s a st h e c a p i t a l o w n e r s s h a r e h o l d e rt o c o m p a n y sa b s o l u t ed o m i n a t i o n b u t 。a l o n gw i t ht h e p r o d u c t i v ef o r c e sd e v e l o p m e n t ，t h es c i e n c ea n dt e c h n o l o g yp r o g r e s s ，t h e t r a d i t i o n a l1 a wo f c o r p o r a t i o nt h e o r y h a s p r e s e n t e d t h e1 i m i t a t i o n o b v i o u s l y t h ew e s t e m1 a wo fc o r p o r a t i o nt h e o r i s t sp r o p o s e dt h e e c o n o m i c a ld e m o c r a t i ct h e o r y , t h eh u m a nc a p i t a lt h e o r ya sw e l la st h e c o m p a n ys o c i e t yr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l es y s t e md i s c u s s e st oi tc a r r i e so n t h er e v i s i o n c a u s e st h es t a f ft op a r t i c i p a t ei ni n t ot h e1 a wo fc o r p o r a t i o n t h e r i g h ts y s t e m a t t h es a m et i m e ，t h es t a f fp a r t i c i p a t e si nt h e c o o r d i n a t e d1 a b o rm a n a g e m e n tr e l a t i o nw h i c hb e c a u s et h es y s t e mi th a s i nr e a l i t y , m a i n t a i n st h es t a f fr i g h t sa n di n t e r e s t s ，t h ep r o m o t i o n c o m p a n y e c o n o m i ce f f i c i e n c y , t h ei m p r o v e m e n tc o m p a n yg o v e r n st h es t r u c t u r e e q u i v a l e n c es i g n i f i c a n c ea l s of o rt h ev a r i o u sc o u n t r i e s l a wo fc o r p o r a t i o n t op a ya t t e n t i o ne x t r e m e l y g e r m a n yt h r o u g hd e t a i l st h es t a f fr e p r e s e n t a t i v et oe n t e rt h eb o a r do f s u p e r v i s o r s ，t h eb o a r do fd i r e c t o r s w a y , e s t a b l i s h e st h es t a ft op a r t i c i p a t e i nt h es y s t e m ，a n dh a so b t a i n e dt h er e m a r k a b l er e s u l t i tr e g a r d i n gr e l a x e s i nt h et r a d i t i o nt h ei n t e n s er e s i s t a n c el a b o r m a n a g e m e n t r e l a t i o n m o d e r a t e l yp r o t e c t st h es t a f tb e n e f i tt oa v o i dp a i no ft h ec o m p a n y d e c i s i o n 。m a k i n g ，p r o t e c t st h ec o m p a n ye c o n o m i ce f f i c i e n c y , i sr e g a r d i n g t h es o c i a ls t a b i l i t y , a l lh a sd i s p l a y e dt h ep o s i t i v er o l e ，a n dp r o f i t sf r o mf o r v e r ym a n yc o u n t r i e s u s ss t a f fh o l dt h es t o c ks y s t e m ，a tf i r s ta l t h o u g h d e s i g n st h ei d e ao n l yi so n ek i n do fw e l f a r em e a s u r e ，b u t ，i ts o l v e dt h e s t a f fi nt h eo r i g i n a lc o m p a n yl a wt h e o r yf o u n d a t i o nt op a r t i c i p a t ei nt h e s y s t e mt h er a t i o n a lp r e m i s e ，p r o v i d e de a s i l yt oa c c e p tt h es t a f ff o rt h e s h a r e h o l d e rt op a r t i c i p a t ei nt h ew a y t h e r e f o r e ，m a n yc o u n t r i e st ot h i s s y s t e ml e g i s l a t i o nt i m e ，b r o k et h r o u g ht h ew e l f a r et h o u g h tl i m i t ，b u tt h e b e n e f i td r o v ea n dt h ep o l i c y m a k i n gm e c h a n i s mt o o ku n d e rt 1 1 em o d e m m a r k e te c o n o m yc o n d i t i o nt h es t a f f h o l d st h e s t o c kt h eb a s i cg o a l 0 u rc o u n t r y p r o m u l g a t e db e ：f o r ee n t e r p r i s e s t a f fi nt h el a wo f c o r p o r a t i o nm a i n l yi st h ew o r k e r s c o n g r e s sp a r t i c i p a t e si nt h eb u s i n e s s m a n a g e m e n ta n dt h ed e c i s i o n m a k i n gt h r o u g h t h i ss t a f fp a r t i c i p a t e si n t h es y s t e m ，t od e f e n d ss t a f f sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s ，s t i m u l a t e s s t a f f se n t h u s i a s m ，t h ec r e a t i v i t y , t h ea c t i v e o v e r s i g h tm a n a g e st h e s u p e r i n t e n d e n t ，p r o m o t i o ns t a t ea s s e tg u a r a n t e e i n gp r i c ea l lh a st h ev i t a l s i g n i f i c a n c ew i t ht h ei n c r e m e n t b u t t h i ss y s t e me s t a b l i s h m e n ta b o v et h e s o c i a l i s ts y s t e mo fo w n e r s h i pf o u n d a t i o nh a st h es t r o n gi d e o l o g yc o l o r a d v a n c e m e n ta sw e l la sm o d e me n t e r p r i s es y s t e me s t a b l i s h m e n tr e f o r m s ， w h i c ha l o n gw i t ho u rc o u n t r ys t a t e - o w n e de n t e r p r i s e ，t h i ss y s t e ma n dt h e m o d e mc o m p a n y s g o v e r n m e n ts t r u c t u r e ，a p p e a r s n oc o o r d i n a t e d 。 r e g a r d i n gt h i s ，o u rc o u n t r yi n19 9 3p r o m u l g a t e d ”l a wo fc o r p o r a t i o n ”t o a t t e m p tt h es t a f ft op a r t i c i p a t i o nt h es y s t e mt oi n t e g r a t et h em o d e m c o m p a n yt og o v e mi nt h es t r u c t u r e b u tt h en e wr e v i s i o n ”l a wo f c o r p o r a t i o n ”h a sf u r t h e rd e v e l o p e dt h es t a f ft r u s t e e ，t h es t a f fs u p e r v i s o r s y s t e mi n2 0 0 5 b u t ，o u rc o u n t r ys t a f fp a r t i c i p a t e si nt h es y s t e ms t i l l h a v i n gc e r t a i nf l a wu r g e n t l yw a i t st oc o n s u m m a t e t h i sa r t i c l e m a i n l yd i v i d e si n t o f o u r p a r t s ：t h ef i r s tp a r ti s t h e c o m p a n ys t a f fp a r t i c i p a t e si nt h es y s t e mt h ee l e m e n t a r yt h e o r yr e s e a r c h ， m a i n l yi n v o l v e sb a s i ca s p e c ta n ds oo nc o n c e p t ，p a r t i c i p a t i o np a t t e m ， r a t i o n a l e ，h i s t o r i c a le v o l u t i o na sw e l la ss y s t e mf u n c t i o n ；t h es e c o n dp a r t i st h e c o m p a n ys t a f fp a r t i c i p a t e s i nt h e s y s t e mt h ei n t e r n a t i o n a l c o m p a r i s o nr e s e a r c h ，m a i n l yc h o o s e sa n di n s p e c t sa tp r e s e n tm o s tt oh a v e r e p r e s e n t a t i v et w on a t i o n a l g e r m a n ya n du s ss t a f fp a r t i c i p a t e si nt h e s y s t e mt h ep r a c t i c e ，a n dp r o m u l g a t e di t se n l i g h t e n m e n ta n dt h em o d e l s i g n i f i c a n c e ；t h et h i r dp a r ti so u rc o u n t r yc o m p a n ys t a f fp a r t i c i p a t e si n t h es y s t e mc e r t a i nl e g a lm a t t e rr e s e a r c h ，m a i n l yi n v o l v e st h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t ，t h el e g i s l a t i o np r e s e n ts i t u a t i o n ，t h el e g i s l a t i o nf l a w ；t h e f o u r t hp a r ti si t sc o n s u m m a t e st h ec o n c e p t i o na n dt h e t h i n k i n g a b o u ti t k e yw o r d s ：e m p l o y e e s p a r t i c i p a t i o n ； e m p l o y e e s r e p r e s e n t a t i v e s m e e t i n g ； e m p l o y e ed i r e c t o r ； e m p l o y e es u p e r v i s o r ； e m p l o y e es t o c ko w n e r s h i p 引言 在各国公司法中，由于公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 结构的不同， 导致了各自在公司职工参与方面也出现了不同的规定。在大陆法系中，公司治理 将劳力与资本等同视之，两者均被认为是公司得以运作的要素。2 表现为：股东 和职工分别选出一定比例的代表组成监事会，监事会是公司的监督机关，同时也 是董事会的领导机关：由监事会选任董事组成董事会，董事会负责公司经营决策、 业务执行等，不承担监督职能。而在英美法系中，公司治理主要强调公司股东利 益，表现为：股东会选任董事组成董事会，由董事会选聘经理负责公司日常经营 事务；同时，董事会还具有监督职能，主要是监控经理以防止股东利益被侵害， 而不另设监事会。例如，在德国，主要通过选举职工代表进入监事会的方式实现 职工参与。而在美国的公司治理中没有设置监事会，取而代之的是通过集体谈判 ( c o l l e c t i v eb a r g a i n i n g ) 的方式实现职工参与。3 公司职工参与公司的决策、管理、监督是我国公司的重要传统及特色。我国 新公司法对职工监事、职工董事等职工参与作出了一定的规定，是我国公司 职工参与的重要里程碑。当然，也存在一定的缺陷。“我们过去在谈到职工参与 的必要性的时候，往往是从公有制出发的，认为在公有制度下，职工是企业的主 人，因而，必须吸引他们参加管理。我们无意否定这种立论不对，但是，在建立 现代企业制度的时候，单从所有制角度去认识职工参与的必要性就显得很不够 了。”4 近些年来，随着我国现代企业制度的建立，企业改革取得了突破性的进展， 职工参与的建设却未相应地跟上，因而需要加强研究。研究职工参与立法，不仅 有助于清楚认识其合理性，而且对于保障劳动者的合法权益、完善公司法人治理 结构、建立和谐的劳资关系、促进我国社会主义市场经济的发展均具有重要意义。 职工参与已经引起了公司法、劳动法等诸多法学领域的学者们的关注，但在 目前职工参与的立法研究还是一个较新的课题，许多问题还有待于深入探讨和研 究。本文拟主要运用比较法学、历史考察等研究方法，探讨职工参与的理论依据 和现实意义，研究国外相关法律制度及其沿革，详细分析我国现行立法，并综合 我国实际，对我国职工参与的立法完善问题作一些初步探索。 此外，随着我国现代企业制度的建立与发展，传统中的“企业”与本文中的 “公司”，在无特别说明的情况下，两者的含义是相通的。 1 参见梁能：公司治理结构：中国的实践与美国的经验，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第4 页。 2 参见刘连爆：公司治理与公司社会责任，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第】7 页。 3 参见刘俊海：公司的社会责任，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 1 2 页。 4 参见李昌麒：经济法一国家于预经济的基本法律形式，四川人民出版社1 9 9 5 年版第2 9 9 页。 公司职工参与基本理论 在我国致力于发展市场经济和建立现代企业制度的过程中，“职工参与” ( e m p l o y e e s p a r t i c i p a t i o n ) ，近年来已逐渐为人们所接受并频繁使用。与此同 时，涉及公司职工参与的各种法律问题，也引起了学术界一定程度的关注。但对 这一概念，目前尚有多种解释与理解，我们很难对其作出一个统一而又简单的说 明。因此，研究公司职工参与，需先从其基本概念的厘定开始。 ( 一) 公司职工参与概述 1 涵义 在我国目前法学理论界，对于公司职工参与的概念，尚无统一的认识。 综合多数学者关于公司职工参与基本涵义的论述，本文认为，大致存在以下两种 学说： ( 1 ) “民主管理说” 这一论说主要认为，公司职工参与即企业民主管理。如有的学者认 为“职工参加企业的民丰管理，在西方资本主义国家被称为参与。”5 有的学 者近年在其文章中提及“职工民主管理，是2 0 世纪以来世界各国普遍实行的职 工参与企业管理的法律制度。”6 认为“职工民主管理，即企业民主管理，是指企 业职工以劳动者的身份通过一定的方式参与企业内部事务的决策。西方国家通称 之为劳工参与或产业民丰。”还有的学者在其撰写的论文中论及“职工参与，又 称职工民主管理或企业民主管理，是指职工直接或间接参与管理所在企业内部事 务。”8 由此可见，持这种观点的学者认为西方国家中的职工参与即是我国传统企 业的民主管理，是指职工参加管理本企业的事务。具体地讲，职工参与是职工以 特定的方式在一定程度上参与企业事务的决策、管理、监督。 ( 2 ) “全面参与说” 这一论说主要认为，职工参与是职工对公司各项活动的全面参与，其内容包 括参与决策、参与管理、参与监督、参与受益。如有的学者认为，“参与是指生 产主体对企业各项活动的全面介入，其内容有参与决策、参与管理、参与监督、 参与受益。”9 也有学者认为，“西方参与制有职工参加“新三会”和职工参与利 润分享。”还有学者认为，“参与是资本主义国家中社会经济和科学新模式的最 重要的因素。为了加强对劳动的刺激、改善劳资关系，从8 0 年代中期开始，西 方发达资本主义国家就采用这种制度。企业广泛地吸收劳动者参与管理，参与利 5 参见王保树、崔勤之：工业仓业法论纲，时事出版社1 9 8 5 年版，第1 0 8 页。 6 参见张荣芳：浅论我国职工民主管理的法律完善，法学评论2 0 0 0 年第2 期，第1 0 8 页。 7 同上注。 8 参见王全兴：职工参与探微，中围劳动科学1 9 9 5 年第7 期，第1 2 页。 9 参见汪光武：劳动股份制：股份制与参与制的结合，中外管理1 9 9 4 年第8 期，第1 6 页。 ”参见彭本初、刘安汕：西方国家企业体制演变新趋势中外管理1 9 9 4 年第8 期，第1 0 页。 润分配，分享企业的生产资料所有权，趋向于更多地把企业员工吸引到企业生产 和其他活动中去，各种不同形式的参与被称为企业的“经济参与”。“劳动者在 企业活动中的参与可以分成三种模式，即利润参与、所有制参与和管理参与。“2 此外，近年来，我国许多文章在论及探索企业民主管理的其他形式时，除了提到 职代会、公司职工董事、监事形式外，大多数的学者都认为职工持股应作为职工 民主管理的形式。由此可以看出，持这种观点的学者把职工参与的内涵界定得更 加广泛，它不仅包括管理的参与还包括了资本的参与或称经济利益的参与。 本文认为，公司职工参与是指公司职工以劳动者的身份，通过一定形式在 一定程度上参与公司的经营管理活动。其根本特性是在资方所有的企业中吸收职 工参与一定的管理活动。其在形式上应包括职工参与决策、参与管理、参与监督、 参与利润分享等各种形式。而公司职工参与与我国传统的企业民主管理有显著区 别。 2 特征 ( 1 ) 参与主体公司普通职工 “职工”也称为工人、劳工、雇员，它是相对于雇主资本而存在的普通职工， 不包括公司的高级职员。”高级职员在我国2 0 0 5 年修订的新公司法中称之为 “高级管理人员”，并明确列举了公司高级职员的范畴。新公司法第2 1 7 条 规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事 会秘书和公司章程规定的其他人员。”将高级职员排除在外是因为公司职工参与 的一项重要宗旨就是使职工通过参与公司经营管理来保护职工的合法权益，公司 的高级职员虽非股东，但他们却是代表股东利益的经营管理者。 ( 2 ) 参与内容公司经营管理 职工参与不仅包括对公司有关劳工福利及劳动条件等事务的参与，还包括 对公司内部人事问题以及有关公司生产、财务及销售等经济问题的参与。参与的 层次也不只是听取报告的形式参与、参与讨论的部分参与，还包括共同决定的完 全参与。“但是，由于公司职工参与受各国不同的经济、政治、文化传统等方面 的影响，使得它在不同的国家体现不同的内容和层次。 ( 3 ) 基础公司治理结构 职工参与并非是对传统的公司股权业务执行权监督权的治理结构 的颠覆，而是在这些权力体系中吸收职工利益代表进入，使职工利益代表和股东 利益代表一起成为决策主体，共同参与公司的治理。即公司通过职工参与实现了 “参见杜漪、张彦纯：西方国家企业的“经济参与”制度中外经济与管理1 9 9 4 第1 0 期，第2 0 页。 1 2 同上注。 ”参见陈向聪：职工参与概念探析，福建政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第1 期，第2 3 页。 参见漆多俊：国有：i ：业股份公司改组法律问题研究，中国方正出版社2 0 0 3 年版第2 1 7 页。 3 决策主体的多元化。但应当指出，决策主体多元化并不只是形式上的多元化，并 不是单纯地增加决策主体的数量即可达到目的。真正意义上的多元化，应该是职 工利益代表和股东利益代表的联合与统一，并在此过程中形成一种有益的、相互 制约的、相互协调的、相互促进的机制。 ( 4 ) 依据劳资有机结合 在传统公司法上，资本逻辑事实上就是资本雇佣劳动的逻辑，企业由出资者 设立并提供生产经营所需的资本。作为一个物化概念，企业属出资者“所有”， 而劳动力只是由出资者在劳动力市场购买的单纯的生产要素之一。然而，在职工 参与的公司中，这种传统得以被打破：作为人力资本的所有者，职工通过多种途 径和方式的“参与决定”影响企业决策，这不仅体现了作为人力资本所有者 劳动者与作为物质资本所有者股东之间在法律地位上的平等性，还体现出互 有差异而又互为补充的生产要素在企业决策层次的组合。 3 与相关设计之比较 ( 1 ) 与企业民主管理的比较 我国传统企业中的民主管理是指企业职工在生产资料公有制的基础上， 以企业所有者的身份，共同对企业的事务进行管理。这一制度也使企业职工对企 业事务享有广泛而深入的参与权。但是，与公司职工参与存在显著区别：参与 身份不同。企业民主管理中的职工是以国家、企业主人的身份参与企业管理的； 而公司职工参与中的职工是以劳动者的身份参与管理。制度基础不同。企业民 主管理的经济基础是社会主义生产资料公有制；而职工参与并不以生产资料公有 制为基础，它是建立在由生产力发展所导致的公司社会化的基础之上。“民主 含义不同。我国企业职工民主管理中的“民主”含有人民当家作主的意思，是一 种体现在微观经济领域中的政治民主；而职工参与的民主则是劳资之间的民主， 是与政治民主相并列的经济民主。性质不同。企业民主管理，本身就是一种治 理结构，是在以职工代表大会为民主管理机关的基础上配置和行使控制权、监督 和评价经理( 厂长) 以及设计和实施激励的机制。它本身可以独立运行。而职工 参与则是建立在股东大会、董事会、经理、监督机关的控权制衡的治理结构上的 一种安排，其本身必须借助于上述的治理结构才能得以运行。 ( 2 ) 与职工持股的比较 职工持股是指公司职工持有本公司的股票，拥有公司的股权，与公司股东共 同成为公司的所有者，参与公司的经营管理和利润分配的制度。”现在学术界大 多数人认为职工持股属于职工参与的一种形式。但也有人认为，在职工持股中， 职工参与经营管理与利润分配的前提是职工的股东身份而非职工身份，因此不属 ”参见石少侠、王福友：论公司职工参与权，法制与社会发展1 9 9 9 年第3 期，第3 7 3 9 页。 m 参见方文彬：美国职工股份制约的理论与实践探析，改革与理论1 9 9 5 年第1 0 期，第5 0 页。 4 于职工参与的范畴。木文赞同学术界大多数人的观点。尽管职工参与的前提是借 助于股东身份，但是，职工在参与过程中所体现的利益主要是职工利益。因为， 职工通过持股所持的股份往往很少，所享有的股东利益与本身的职工利益相比， 职工更关注后者，职工通过持股参与公司的经营管理更多是以其职工身份为出发 点。所以，职工持股应属于职工参与的范畴。 ( 二) 公司职工参与主要方式 由于各国所处的历史和社会条件等诸方面的差异，各国所采用的职工参与的 具体模式，往往出现了不小的差异。通过综合分析西方发达国家职工参与模式， 职工参与根据职工参与企业的具体事项的不同，可以分为五种模式，即信息参与、 经营参与、监督参与、利润参与、所有制参与、。”这五种模式中的每一种都能单 独运用。从8 0 年代中期开始，它们经常被互相结合起来同时运用，从而产生协 同性效益。” 1 信息参与 信息参与是指公司职工通过劳资协议机构、职工代表大会等方式参与公司管 理，了解公司的经营状况，并向公司决策机关提出建议和意见。如德国1 9 7 2 年 企业宪法第8 7 条规定，“企业职工可以通过企业职工委员会及经济委员会行 使其参与决定权”。第1 0 6 条规定，“企业职工对公司问题享有知情权与建议权”。 这些问题包括公司的经济状况、财政状况、生产销售状况、生产投资计划、采用 合理化措施以及采用的制造方法与劳动方法等。”虽然这种参与方式层次较低， 参与范围窄，但是，职工通过信息参与不仪可以间接影响公司的决策，而且还因 了解公司的经营状况以及与决策有关的信息，认同公司的决策，体谅公司的难处， 保障决策的正确执行。 2 经营参与 又称职工董事制度，是指职工代表直接进入董事会，参与经营决策。这是2 0 世纪7 0 年代后，欧洲大陆各国普遍推行的方式。许多国家的法律规定董事会必 须有职工代表。例如，法国在1 9 8 6 年和1 9 8 8 年修订后的商事公司法规定， 董事会可包括由职工选举产生的董事，但职工董事数额不得超过4 个，上市公司 不得超过5 个，同时，职工董事人数不得超过其他董事人数的1 3 。”德国共 同决定法和煤钢共同决定法都规定必须在董事会中设一名劳方董事，由雇 员代表担任，享有同等权利。“ ”参见杜漪，张彦纯：西方国家企业的“经济参与”制度，中外经济与管理1 9 9 4 年第1 0 期，第2 1 页。 8 同卜注。 ”参见张仲福：联邦德国企业制度中国法制出版社1 9 9 0 年版，第1 6 1 页。 2 。参见卞耀武：当代公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第4 0 4 页。 2 1 参见范健，张萱：德国法中雇员参与公司决策制度比较研究，外国法泽评1 9 9 6 年第3 期，第5 8 页。 3 监督参与 又称职工监事制度，是指公司职工通过参加公司的监督机构来行使监督权。 监督参与模式以德围的“劳资共决制”最具代表性。如德国共同决定法规定， 在雇工达2 0 0 0 人以上的公司，职工代表与股东代表在监事会中各占一半。”德国 “二元制机关”体制下的监事会不同于我国监事会。根据德国股份公司法的 规定，德国的监事会不仅享有对董事会经营管理活动的监督权，还享有对董事会 成员的任免权，监事会是高于董事会的机关。所以，基于监事会的地位和职权的 不同，德国的监督参与模式与我国的监督参与模式相比体现出更多的活力与效 率。这也是有的学者将二元制机关体制下的监事会参与也视为经营参与”的原因。 4 所有制参与 又称为持股参与，是指职工通过拥有公司股份成为股东，并以行使股东权的 方式来实现对公司的参与权。在美国，职工持股计划不是主要作为一种职工参与 公司管理的制度来安排设计的，职工一般只能参与利润分享而很少参与企业的控 制和管理。但是，它与利润参与的模式不同。它不仅能使职工对企业产生认同感， 激发劳动积极胜，而且还能使企业优化产权结构，实现产权的混合多元化。所有 制参与不仅局限于利润分享，还包括参与企业的控制和管理，在所有制参与模式 中职工股东不仅享有自益权，还享有共益权。由于所有制参与是职工以股东的身 份参与公司事务，它不会产生因职工直接以职工身份参与公司事务从而与传统公 司的本质和目的相冲突的矛盾。 5 利润参与“ 利润参与是指通过将公司的利润分配给职工的方式激励职工，使职工对企业 产生共同利益感。利润参与经常使用的是奖励制度，与生产过程的直接结果相联 系，具体包括成本节约、消耗降低、产量增长等。因此，利润参与实际上是生产 结果的参与。职工参与的本质内涵是职工参与公司的经营管理，而利润参与仅仅 只是对生产结果的参与，同时，利润参与作为一项管理手段通常由公司自主决定 实施，公司法不作强制性规定。 ( 三) 公司职工参与法理基础 传统公司法理论认为公司是资本所有者或股东的联合体，公司运营的基础是 资本，作为资本所有者的股东享有对公司的绝对控制权，职工作为资本雇佣的对 象，被视为机器的附属物，缺乏参与公司决策和管理的所有权依据。受该理论的 2 2 同上注。第5 7 页。 2 3 参见f r 奥岛孝康：市场经济与职工参与试论公司法学的构成，白国栋译，外国法译评1 9 9 4 年第3 期，第4 7 页。 2 4 参见杜漪，张彦纯：西方国家企业的“经济参与”制度，中外经济与管理1 9 9 4 年第1 0 期第2 1 页。 6 影响，以提升公司职工的法律地位、谋求职工最大利益为主要宗旨的职工参与， 被认为是建立在资本对劳动让步的基础上，是立法者价值衡量的结果，并没有相 应的理论基础作支撑。故而在产生之初就备受争议，甚至在职工参与最为完善的 德国，也曾出现过1 9 7 6 年的共同决定法的合宪性之争。但是，职工参与在 争议中不断发展、完善的历史说明，传统的公司法理论随着生产力的发展、科学 技术的进步已明显呈现出局限性。自2 0 世纪中叶以来，西方公司法理论界，为 排除职工参与的障碍，提出若干理论对传统的公司法理论进行修正。其中较有影 响力的有经济民主理论、人力资本理论以及公司社会责任理论。 1 经济民主理论 “民主”一词最早出现在公元前5 世纪的古希腊，它意味着由人民掌握权力 并实施统治的政治制度。民主本来是一个政治概念，仅适用于政治领域，是政治 民丰。然而，在现代仅将民主作为政治概念来理解，显得过于狭窄，因为民主意 味着一个更为广阔的由所有公民参与的社会力量操作系统。政治民主只是部分民 主，它分配给公民的只是全部社会力量的一半。社会力量的完整内涵还应包括经 济力量，只有政治力量和经济力量都实现民主化，我们才真正拥有民主这一 为人类而设计的社会结构。”i 9 4 9 年，德国工会联合会的基本纲领就曾写道： “1 9 1 8 年到1 9 3 3 年的经验告诉我们，要实现一个真正的民主的社会秩序，形式 上的政治民主是不够的。因此，政治形式民主化必须由经济民主来补充。” 民主之所以能够进入经济领域是因为民主内含有促进经济增长的积极因素， 即民主是一种有效的社会组织方式，是一种能够挖掘人潜力的最好手段，其价值 观具有鼓励自由和充分交流，通过达成共识以解决冲突，尊重人的需要。“何谓 经济民主，目前，学术界未能给出一个简要的定义。但有一点是清楚的，即它是 发生在经济领域的民主，包括宏观经济管理民主和微观经营中的民主。微观经营 中的民主不仪包括股东的经济民丰还包括职工的经济民主。”民主在本质上是一 种权力的分配与运行方式，体现在公司的治理结构上，也就是公司权力由谁行使、 如何行使。在股东本位的公司体制中，公司民主只是一种“资本民主”，参与公 司治理只是股东们的专利，即只有那些拥有公司物质资本的人才有权利选举和被 选举为公司权力机关的组成人员，而公司中从事财富创造的职工，虽然在社会中 享有政治权力，其中包括选举权和被选举权，但在公司制度中本应享有的“当然 权利”则被剥夺。”这样，公司利润的创造者却被排除在公司法人治理结构之外。 而这种模式一方面可能激化劳资冲突，不利于提高雇员的劳动积极性，另一方面 2 5 参见【美 路易斯凯尔萨、帕特里西亚凯尔萨：民主与经济力量，赵署明译，南京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 l 一1 2 页。 抽参见于全兴、管斌：经挤法与经济民主，中外法学2 0 0 2 年筇6 期，第6 4 1 页。 2 7 参见王保树：市场经济与经济民主，中国法学1 9 9 6 年第2 期，第4 1 4 4 贞。 2 8 参见【美 迈克尔比尔等：管理人力资本，程化泽，华夏出版社1 9 9 8 年版，第4 9 页。 7 又增加了公司的管理成本，损害了公司的组织效率，并且与现代民主理念格格不 入。” 经济民主理论还认为，民主作为所有公民参与社会力量的操作系统，不仅是 对政治力量的参与，也包括对经济力量的参与。受民主本质的决定，公民对经济 力量的参与，必然包含着职工对公司权力的配置及运行方式的参与。同时，随着 科学技术在生产领域的广泛应用，决定公司经济效益提高的薛要因素不再是资 本、机器等物质因素，而是人。民主的公司制也不再是管理财产的工具，而是一 种管理人的结构。在这个结构内，经营者实施管理工作。在公司里面，经理是管 理者，有权“领导”选举自己的被管理者，即那些受管理的人。显然，股东不是 那些受管理的人。谁应该对公司的经营者拥有最高控制权呢? 民主公司体制的回 答是：被管理者，即具有公司职工身份的人。” 经济民主是市场经济的本义所在。1 1 市场经济意味着自由企业体制，是以竞 争为动力的经济体制，竞争机制的作用的发挥，依赖于有秩序的市场行为。为了 实现有秩序的市场行为，参与市场的各个企业必须恰当经营。在此之上，企业必 然为了确保其恰当的经营，而建立自律监督体制，实现经济民主。” 职工代表参与企业的决策机构、监督机构是对企业生产经营管理权的分享， 其本质是对所有权的限制和保护。通过这种权力分享，维护企业的正常发展和自 身利益，是经济民主的表现形式。” 2 人力资本所有权理论 美国经济学家西奥多w 舒尔茨认为资本分为两种形式，其一是物质资本 形态，即通常所使用的主要体现在物质资料上的那些能够带来剩余利润的价值； 其二是人力资本形态，即凝结在人体中能够使价值迅速增值的知识、体力和价值 的总和。 传统企业理论下的企业制度和公司治理实践都强调物质资本在企业中的核 心作用，认为物质资本不仅是公司成立的前提，而且是整个公司得以正常运营的 基础。依此构造出的公司治理结构也就必然要以物质资本出资人( 股东) 为中心， 公司经营目标理所当然地被确定为股东利益最大化，即物质资本积累和利润最大 化。职工作为物质资本雇佣的对象、机器的附属物，只能按工作量获得劳动报酬 而不可能享有剩余价值索取权和参与经营决策权。 在当前知识经济时代，科学技术已成为第一生产力，个人的创新能力已成为 经济发展的关键，国际上的一切竞争最终归结为人才的竞争，归结为人力资本数 2 9 参见 美 大卫- p 艾勒曼：民主的公司制，李大光译，新华出版杜1 9 9 8 年版，第1 5 3 1 6 4 页。 3 0 同卜注，第3 9 4 4 页。 3 1 参见王保树：市场经济与经济民主，中国法学1 9 9 6 年第2 期第4 1 贞。 3 2 参见 日 奥岛孝康：市场经济与职工参与，白国栋译外国法译评1 9 9 4 年第3 期，第4 6 页。 粥参见郑显华：对职工代表大会的思考，现代法学1 9 9 7 年第2 期，第6 6 页。 量和质量的竞争。同时，随着社会总财富的增加，物质资本流动性的提高，物质 资本无论是在公司成立还是在运营中的显赫地位已不复存在。人力资本呈现出取 代物质资本地位的趋势。特别在风险投资领域，公司的成立与运营效果几乎完全 取决于人力资本。所以，以物质资本为本位建立起来的公司治理结构已经出现制 度局限。 西方学者将公司看作由不同资源所有者组成的契约组织。公司作为一种特别 的契约，是人力资本所有者与物质资本所有者进行产权交易的一种形式。在进入 公司之前，无论是人力资本所有者还是物质资本所有者，均对自己提供的生产要 素( 即人力资本和物质资本) 享有完整的产权。但是，一旦人力资本所有者和物 质资本所有者进入公司，并通过公司这种契约形式进行产权交易，他们均让渡了 自己的部分产权。这些让渡出来的产权是公司独立财产权存在的基础，而那些未 让渡给公司的部分产权仍然由物质资本所有者和人力资本所有者支配。由于人力 资本所有者和物质资本所有者均对公司的财产权做出了贡献，并且，公司财富的 创造源于这些物质资本和人力资本的联合运用，故公司权力应在人力资本和物质 资本所有者之间分配。同时，无论人力资本所有者还是物质资本所有者，一旦将 他们所拥有的资源中的部分产权让渡给公司，那么这些资产将因“投资”而形成 一种专用性资产，它的使用价值也就趋向单一，而缺乏向其他用途