（刑法学专业论文）刑法公正性价值研究.pdf

内容摘要 刑法的公正性价值向来都备受刑法学界关注。公正是刑法主体追求的终极价 值目标，游离这一目标，许多刑法命题不仅无法获得正当性的说明，而且也将失 去理论发展的归宿。 刑法公j 下实际上就是公正在刑法的静态构成的表现和动态活动中的体现。公 正性在刑法的静态构成中表现为刑法的实质公正和形式公正：公正性在刑法的动 态活动中表现为立法活动、司法活动的公j f 。刑法立法公正从行为或程序上看， 体现的是刑法动态活动之公正：从结果或实体上看，体现的才是刑法静态构成中 禁止性规范的合理性。 刑法公正的内涵是不变的，但刑法公正具有历史性，在不同的历史时期，有 不同的观念：刑法公正由于受到经济、政治和社会关系的制约，因而又是相对的。 刑法的立法者和司法者对刑法的认识、制定、解释及分配，在很大程度上，要受 其刑法价值观念的影响，立法的不完善，定罪和量刑上出现的偏差和不完美之处， 具体原因可能多种多样，但从深层看则多属刑法立法者和司法者价值观念的问 题。 因此，本文在传统研究的基础之上，通过研究刑法公正的思想渊源，对刑法 公正进行法理分析，将系统、深入地探讨刑法的公正性价值，力图全面揭示刑法 7 、正性价值的实质和形式两个方面的静态表现以及在刑法立法和司法中的动态 体现，以期对我国的刑法理论和实践有所贡献。 全文除了引言和结语外共分五个部分： 第一部分：刑法公正的思想渊源。该部分主要探讨了刑法公正思想的缘起以 及不同时期、不同人们的刑法公正观念。笔者认为，刑法公正的观念是历史的， 随时代的发展，有不同的表现。 第二部分：刑法公正的法理分析。该部分主要探讨了刑法公正作为社会公正 个方面，要受到经济关系、政治关系和社会关系的制约，因此，刑法公正足 相对的。 第三部分：刑法公正的内涵。该部分主要探讨了刑法公正的实质和形式两个 方面的内涵。 第四部分：刑法的立法公正。该部分阐述了刑法的立法公正的征表。刑法的 立法公正的标志是国家刑罚权与公民权利界限的合理性；谦抑性、客观性和适 时性是刑法的立法公f 的征表。 第五部分：刑法的司法公正。该部分阐述了刑法适用的程序公正以及我国刑 法司法公正的实现路径。 主题词：刑法；公正；价值 i i a b s t r a c t t h ej u s t i f i c a t i o no fc r i m i n a ll a wi s a l w a y sf o c u s e do nb yl a ws c i e n c ef i e l d j u s t i f i c a t i o ni st h ef i n a lv a l u ea i mt h a tc r i m i n a ll a wp u r s u i t s d r i f t i n ga w a yf r o mt h i s a i l n ，n o to n l yc a l lm a n yc o n c e p t so fc r i m i n a l l a wb ee x p l a i n e dc o e c t l y b u tl o s et h e i r d e s t i n a t i o no ft | l e o r e t i c a ld e v e l o p m e n t 1 nf a c t ，t h ej u s t i f i c a t i o no fc r i m i n a ll a wi st h a t j u s t i f i c a t i o ne m b o d i e si i t s s t a t i o n a r ya n dd y n a m i ca c t i v i t i e s j u s t i f i c a t i o n 叩p e a r si nt h ef 0 肋o fe s s e n c ea n d f b 加u l ai ns t a t i o n a r yc o n s t i t u t i o n ，a n da c t i v i t i e si nl e g j s l a t i o na n dj u r i s d i c t i o n a s a c t i o n sa n dp r o c e d l i r c sa r ec o n c e m e d ，t h ej u s t i f i c a t i o no fc r i m i n a ll a we m b o d i e si t s d y n a m i ca c t i v j t i e s a sr e s u l t sa n db o d i e sa r ec o n c e m e d ，i te m b o d i e st h er a t i o n a l i t yo f f o r b i d d i n gr e g u l a t i o n si ni t ss t a t i o n a r yc o n s t i t u t i o n t l l ec o n n o t a t i o no f j u s t i f i c a t i o no fc r i m i n a ll a wi sl i i l c h a n g e a b l e ，b u tt l l ec r i m i n a l l a wh a sd j f f e r e n ti d e a si nd i 腩r c n th i s t o r i c a lp e r i o d s t h ej u s t i f i c a t i o no fc r i m i n a ll a w i sr e l a t i v eb e c a u s ee c o n o m y ，p o l i t i c sa n ds o c i a l r e l a t j o n si n f l u e n c ei t k 画s l a t o r sa i i d j u r i s p m d c n t s v i e w p o i n to fv a l u e h a sa g r e a t i n n u e n c eo nt h e i r r e c o g n i z i n g ， f o 珊u l a t i n 吕e x p l a i n j n ga n da l l o c a t i n gc f i m i n a l l a w n o u 曲t h c r ea r ev a r i o u sc o n c r e t e r e a s o n s ，s u c ha si m p e e c t i o no fl e 舀s l a t i o na n de o ri nj u d g i n gt h ec r j m e ，i ti sa m a t t e ro fl e g i s l a t o r s 粕dj u r i s p m d e n t s v i e w p o i n to fv a l u e t h ea r t i c l e ，o nt h eb a s i so ft r a d i t i o n a l s t u d y ，b ys t u d y i n g i t st l l o u g h to r i g i n ， a n a l y s e st h ej u s t i f j c a t i o no fc r i m i n a ll a wi nt e r i i i so fl a wt h e o y t r i e st od i s c o v e rj t s s t a t i o n a r ya p p e a r a n c e i ne s s e n c ea n df o m u l a ， a n di t s d y a m i ca p p e a r a c e i n l e 酉s l a t i o na n dj u r i s d i c t i o ns oa st oc o n t r i b u t et ot h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fc h i n e s e c r j m j n a l 】a w b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，i nt h ep 印e r a r ef i v ep a r t sa sf o l l o w s ： p a tj ，t h eo r i 百no ft h ej u s t i f ：i c a t i o no ft h ec f i m i n a l l a w ，m a i n l yt r e a t st h ei d e a so f j u s t i f i c a t i o no fd i f f e r e n tp e o p l ei nd i f 艳r e n tp e r i o d s t h ej u s t i f i c a t i o ni sh i s t o r i c a la n d t t t p r s e n t e d ，w i t ht h ed e v e l o p m e n t0 fe p o c p a ni i ，t h ea n a l y s i so fl e g i t i m a c yo fm ej u s t i f i c a t i o n ，t r c a t sm a tt h ej u s t i f i c a t i o nj s r e l e v a n t ，b e c a u s ei ti sc o f i n e db ye c o n o m i c ，p o l i t i c a la n ds o c i a lr e l a t i o n s h i p s p a n i ，t h ei m p l i c a t i o n so ft h ej u s t i f ! i c a t i o n ，e l a b o m t e so nt h ec o m e n t sa i l df o 册 o f i t p a ni v ，t h el e g a lj u s t i f i c a t i 叩o f t h ec r i i i l i n a l l a w ，t r c a t st l l ec h a r a c t e r i s t i c so f i t s e l f ，l e g a lj u s t i f i c a t i o ni sm a r l c e d b yt h er i g h to fc r i m i n a lp e a l t ya n dt h em t i 咖a l j t y o fm cl i m i t st oc i t i z e nr i g l l t s t l l ej u s t i f i c a t i o ni sc h a r a c t e r i s t i co fm o d e s t ya n d m o d e r a t i o n ，o b j e c t i v i t y ，a n dt i m e l i n e s s p a r tv t h e j u d i c i a lj u s t i f i c a t i o no f t l i ec f i m i i l a ll a w ，d e a l sw i t ht h ej u s t i f i c a t i o no f t h ep r o c e d u f e so ft h ec f i m i n a ll a ww h e e f o r c e d ，柚dt h ew a yo fi t sr e a l i z a t i o n k e yw o r d s ：c r i m i n a ll a w j u s t i f i c a t i o n v a l u e y 9 1 0 8 3 2 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 f 本人向河南大学提出硕士学位五衫博士学位口申请本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解础创造性的见解口据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意 1 甲 湖训学位论文签砺砂彳殄 z 矽驴6 年多月 日 关于学位论文著作权使用授权书 ? 本人经河南大学审核批准授予硕士学位龇博士学位口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文本和电子文 本) 以供公众检索、查阅本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文誊和电子文本) ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位溯者c 学位敞俐签谚易? 7 8 r 为q 长a | b 刑法公正性价值研究 引言 刑法的神圣不是来自刑法的强制和威慑，而是来自于刑法精神与品格塑造， 那就是公正一个永恒的话题。 公正是法的本性，法是公正的象征。刑法的公正性价值向来部备受刑法学界 关注。刑法学界对于刑法公正性价值的研究始于当代中国刑法哲学兴起的2 0 世 纪8 0 年代末期，在研究中重点关注了刑法公正性价值的内涵及特性、刑法公正 性价值的内容以及刑法公正性价值的根源等方面的问题。但是，对刑法公正这样 一个基础性的问题，学界关注还不够多，研究得还不够深，以至于刑法的公正性 在理论上存在误解，在实践中难免出错。 认识刑法公正性，首先要了解刑法公正的含义，正确理解刑法公正的含义是 进一步研究刑法的公正性价值目标及其与刑法的效益性价值目标关系的基础。 目前，我国刑法学界关于刑法公正的含义主要有三种观点： 第一种观点认为，刑法的公正有立法公正、审判公正、行刑公正之分。刑法 立法公正主要表现在刑法禁止性规范的合理性上。也就是说，只有对那些确有必 要禁止的行为，才能在刑法上规定为犯罪，并予以刑罚处罚。f 如前苏联刑法学 家所指出的那样，从立法上蜕，实行刑法的禁止性规范或者排除刑法的禁止性规 范，无疑是涉及到某种行为是否应受惩罚的问题，因而也就影响到刑事责任的社 会公正与否的问题；。刑法审判公正是指做到定罪准确、量刑恰当。表现在审判 时，必须考虑犯罪行为的客观特征、主观特征、犯罪个人情况等因素，从而公正 地进行审判活动；行刑公正，主要表现在对犯罪人的行刑处遇上，将罪犯当作人， 尊重罪犯的人格，维护罪犯的合法正当的权利，例如行刑的个别化、开放化、社 会化等。在刑法公正的三个类型中，刑法立法公正是基础。认为在刑法巾，存在 两种公正：按照已然之罪确定刑罚，即报应，相当于按劳分配，是一种平均之公 “1 陈明华昔：鼍代苏联东欧刑罚，中田人民公安大学版社1 9 8 9 年版，第2 4 3 页。 萨；按照未然之罪确定刑罚，即预防，相当于按需分配，是一种分配之公正。报 应与预防都体现了某种公正性，报应是个人的公正性，预防是社会的公正性，两 者应该是统一而不是相互排斥。m 第二种观点认为，刑法公证是公正在刑法规范中的具体表现，就刑法公正而 言，其一般体现是：( 1 ) 有加害就有刑罚，无加害则无刑罚。就是说，有罪必 罚，无罪不罚。( 2 ) 不同原因导致的不同加害就有不同的刑罚，要做到罪刑相 适应。 刑法公正从本质上讲，就是公正在刑法规范或刑法活动中的体现。刑法公正 问题，说到底就是国家刑罚权合理运用问题，即国家刑罚权涉入社会和个人生活 的广度、深度、强度适当，不存在不足和过度的情形。就刑法公正的侧重点而言， 在于防止国家刑罚权的滥用，保障公民的基本权利。正如美国学者胡萨克所言： “整个刑事责任基本原则的核心是限制国家当局滥用刑罚。”。作为适当有效且公 正的刑法制度应该是这样的：“增大了每个人能够安排其生活和命运的范围，对违 法者的惩罚减少了个人成为牺牲品的可能性，并因此防止违法者达到其目的。” 第三种观点认为，刑法公正就是国家刑罚权的合理运用，即国家刑罚权涉入 社会和个人生活的广度、深度、强度适当，不存在不足和过度情形。表现为刑法 调整范围合理、刑法调控强度合理、罪刑关系的合理。刑法公正，从其实质内容 来说，具体表现在以下诸方面：( 1 ) 刑法调控范围公正，即刑事禁止性规范设 置合理，刑法上所规定的犯罪是确有必要禁止的行为；( 2 ) 刑法调控强度公正， 即刑法中所设置的刑罚体系、刑罚制度、法定刑等适当；( 3 ) 有罪必罚，无罪则 不罚；( 4 ) 重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相适应；( 5 ) 对同种程度的罪行，其法定 刑水平、量刑水平应是一致的；( 6 ) 对不同程度的罪行，其法定刑水平、量刑 水平应是有差别的。以上刑法公正的诸方面的具体表现，概括起来就是：刑法立 法和司法所投入的犯罪量和刑罚量合理；刑法立法所设置的罪刑关系量合理；刑 法司法所裁定的罪刑关系量合理，不存在犯罪量的不及或过剩；不存在刑罚量的 。陈兴良著：刑法哲学中国政法大学出版礼1 9 9 2 年版，第4 6 页。 。【美1 胡萨克著： 刑法哲学，中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第2 1 9 页。 2 不及或过剩；不存在罪刑关系量的偏差。 上述诸说，均有某些合理之处，但又存在偏颇。第二种观点将刑法公正的含 义局限于刑法规范中，以列举方式把刑法公正的丰富内涵简单地归为两种表现， 显然过于简单、片面。第三种观点正确地指出了刑法公正含义的一个重要方面， 即国家刑罚权的合理利用。遗憾的是，这种观点没有明确解释在此基础之上刑法 公正所要求的刑法立法公正、司法公正这层含义。将刑法公正从时空顺序上分为 刑法立法公正、刑法审判公正、行刑公正具有一定的科学性，因为在这三个阶段， 构成和体现刑法公正的内容具有差异性。 笔者认为，刑法公正实际上就是公正在刑法的静态构成的表现和动态活动中 的体现。公正性在刑法的静念构成中表现为刑法的实质公正和形式公正。公正在 刑法的动态活动中表现为立法活动，司法活动的公正。刑法立法公正从行为或程 序上看，体现的是刑法动态活动之公正，从结果或实体上看，体现的才是刑法静 态构成中禁止性规范的合理性。因此第一种观点将刑法公j 下从时空顺序上分为立 法公正、审判公正、行刑公f 具有一定的科学性，但明显的有下列缺陷：这种观 点将立法公正解释为刑法禁止性规范的合理性，虽然，这种解释也蕴含着刑法干 预度适当这一合理内涵，但使用这种解释来揭示刑法公正的这层含义( 指刑法的 干预度适当) 显然不够。而且，这种解释有使从行为或程序角度看的立法活动的 公正性落空之嫌。立法活动的公正性应当是立法公正的题中之义。因此，笔者认 为还是把立法公正解释为立法活动的公正为佳。 刑法的价值不仅仅包括公正，而且还包括谦抑、人道等价值，刑法的公正、 谦抑和人道三项价值目标之间，是既对立、相互包容又有主有从的关系。所谓相 互对立，是说刑法的三项价值目标之间是有区别有矛盾的，公证的价值目标主要 是追求对等和均衡，它与谦抑价值日标追求的用最少的刑法资源获取最大刑法效 益的不平衡激励和人道主义价值目标所追求的轻缓化、人性化趋向是有区别和矛 盾的；所谓互相包容，是说刑法的三项价值之间是有联系的是统一的，谦抑的价 。陈正云著：刑注的绛济分析，中固法制出版什1 9 9 7 年第1 版，第3 4 8 页。 值目标所追求的少投入多产出和人道主义价值目标所追求的轻刑化、人性化趋向 本身就包含追求更广泛、更长远、更根本的社会公正的意思；所谓有主有从，是 说刑法公正、谦抑和人道三项价值目标的地位和作用不是平均等量的，公正的价 值目标是主要的、基础的、起决定作用的，谦抑和人道两个价值目标是处于附随 地位的。这是因为犯罪首先打破了社会主体之间的权利平衡，侵犯了其他社会主 体的权利和社会秩序，因而刑法首要目标和任务就是通过惩罚犯罪来恢复被侵犯 的权利和秩序，是被破坏了的平衡重新恢复平衡。只是有这种恢复平衡不可能简 单地回到原有状态，在人类进步到越来越理智的阶段，人们对重新平衡考虑得更 加客观、周到、长远和根本，于是就产生了在追求公正的基础上附加的要追求谦 抑和人道两个价值目标。然而，由于受到刑法的最主要的目的和任务的规制，谦 抑和人道价值目标不能和公正的价值目标等量齐观，只能附随在公f 价值目标基 础之上。正是由于刑法价值三项价值目标之问的这种既相互区别、有相互联系、 又有主有从的特定关系，就决定了处理一个具体案件选择刑法价值目标时，也就 是确定刑法价值取向时，必须遵守以公j 下为基础兼顾谦抑和人道的原则。按照一 原则的要求，适用刑法首先要追求公正，在保证实现公正的基础上尽量兼顾谦抑 和人道，而兼顾谦抑和人道其最终目的还是追求更长远、更根本的公正。也就是 说，追求公正是刑法的着眼点、出发点、和落脚点，是刑法价值目标的起点和归 宿。但是，基础的内容虽然重要却不等于可以替换被兼顾的内容，而被兼顾的内 容虽处于附随地位却并不意味着可以不要，正确的选择只能是在坚持公正的基础 上考虑谦抑和人道，只有充分考虑了谦抑和人道才能实现完美的社会公正。 刑法的公正性价值是一个永恒的话题，因此，本文在梳理刑法公正的渊源时， 采用了历史和比较研究的方法，对不同历史时期的刑法公正观念，进行了考察和 比较分析。采用实证和价值的方法，对刑法的立法公正和司法公正进行了阐述。 一、刑法公正的思想渊源 从古到今，追求公正既是刑法梦寐以求的愿望，也是刑法制定者和执法者凭以 证明其刑法正当性的外衣。刑法公正源于古老的复仇，从复仇到同害报应，从同害 报应到等价报应，从等价报应到该当，公正走过了不平凡的历程，报应既是犯罪行为 受害人心理补偿的强烈要求，也是社会秩序被损害而需要修复的现实需要，因此，报 应是公正的具体和核心内容。对社会产生严重危害性的行为，是刑法应当予以谴责 和惩罚的行为，由于这种行为对社会产生了危害，那么，实旋这种危害行为的人也应 当受到相应的来自于刑法施加的损害，如果来自于刑法的损害和行为人实施的犯 罪行为的社会危害性等价，而且是及时的，则犯罪行为人便获得了报应，公正也就得 以实现。 “正义( 即公正笔者注，以下同) 只有通过良好的法律才能实现”，“法 是善和正义的艺术”，这些格言对表达了公正对法律创制的高度关注，现代刑法的 公正性价值首先要求现代刑法在创制时必须体现公正的原则，即刑法规范符合正 当的报应原则，这些原则大致应该包括：( 1 ) 对犯罪行为的界定范围应当适当，不能过 宽或者过窄；( 2 ) 对刑罚的规定应当和犯罪的社会危害相适应，刑罚的种类既要能起 到报应犯罪的目的，又要符合现代文明发展的方向，野蛮残酷的刑罚虽然和犯罪社 会危害性相等价，也会被现代社会认为是不正义的；( 3 ) 刑法的执行应该严格而有 效。刑法以其规范为人们树立了一个报应的标准，执行刑法应该严格按照这个标准 进行，同时对犯罪的发现和处罚要及时有效。现代刑法正是朝着这样的目标在不断 完善刑法的规定，并对刑法的执行不断提出新的要求，促进刑法向前发展。现代刑 法之所以被奉为公正之法，是因为社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了 最终均衡。 ( 一) 何为公正 公j 下，又称公平、正义、合理、正直等，它具有正直、j 下当、不偏不倚的含 义。自古以来的思想家们对公j 下问题给与了极大的关注。“为了正义问题，不知 有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少思想家，从柏拉图到康德， 绞尽了脑汁，可是现在和过去一样，问题依然末获解决。”吩而问题至今未能得到 。凯尔洵：什么是正义? ，载现代外国帮学社会科学文献1 9 6 1 年第8 期。 很好的解决的原因在于公正“有着一张普洛透斯似的面孑l ，变化无常、随时可成 不同形状，并具有极不相同的面貌。”。笔者认为，造成公正这张“普洛透斯之脸” 的原因不仅是因为公正的含义抽象，更因为其含义的广泛性，不同的时代、不同 领域对公正有着不同甚至完全相反的理解和看法。针对不同的客体，有行为正义、 个人f 义、社会正义等；站在不同的领域，有政治正义、经济正义、伦理币义和 法律正义；按照不同的性质，有实体正义、形式f 义；区别不同的形式，有分配 正义、交换正义和惩罚正义，如此等等。9 尽管公正的含义是如此的纷繁多样， 但并不意味着公正是一个不可解释的概念。实际上，公正正是以这种独特的方式， 有力地向我们证明：它不是以僵化停滞的事物，而是有着极其旺盛的生命力和时 代特性，随着社会的发展，争议自身也在进行着不断的调整和改变，“不仅是因 时因地而变，甚至也因人而异。”9 ( 二) 人类早期的公正观 公正，在我国古代和中世纪，它仅仅局限在伦理学范围内，而在西方，他很 早就被运用于法学。早在古希腊、古罗马就有对公正孜孜追求的先哲们，他们 的公币观构成了人类公正思想的最初渊源。古希腊著名的哲学家柏拉图提出了精 致的思想，并且以此为基础构建了他的哲学大厦。在柏拉图心中，正义指的是一 个人在其能力所定的生活岗位上尽力而为。他深信人生来就不平等。国家是靠最 优秀的人的丰富智慧来统治，而不是靠法律规则，实施f 义应当不用法律。后 来他的学生亚里士多德修正了他的观点，将法律提到了与公正同等的地位，亚氏 声称，正是因为法律才使人类成为最优良的动物，如果不讲法律和正义，那么， 人类就会堕落为最恶劣的动物。并且认为，法治优于一人之治。因此，亚里士多 德是从法治的角度来定义公正的。亚氏除了将正义分为著名的分配正义和纠正讵 。【美】e 波登海默著，邓正来、姬敬武译：法理学沾哲学极j c 方法，华夏出版社1 9 8 7 年版，第2 3 8 页。 。张横山：论正义和法律正义，载法制与社会发展2 0 0 2 年第l 期。 。马克思恩格斯选集( 第2 卷) ，第5 3 9 页。 r e 守昌著二西方社会哲学，东方l 版社1 9 9 6 年版，第3 6 7 页 。【美】博登海默著张智仁译：法理学法律哲学和方法，上海人民出版社1 9 9 2 年版，第7 9 页 6 义之外参见，更重要的是提出了自然正义和协定正义的划分。自然正义实际上 是一种合乎自然规律的状态；协定正义是人类自己确定自己的规则。9 西塞罗是 古罗马伟大的法学家和政治家。它将公正与自然、理性、法律等同起来，认为人 类是具有预见的、富有记忆力、充分的理性和深谋远虑的动物，上帝赋予人一种 高贵的地位。理性只有当它充分发展和尽善尽美的时候，才能真正称作为智慧( 即 一种正当的理性) 。由于无其他之物比理性更美好，并且它存在于任何上帝两者 之中，所以任何上帝的第一份共同的财富就是理性。共享法的人也必共享公正。 因此，公讵也就是正当的理性和真正的法律。公正只有一个，他约束整个人类社 会，并且建立在一个应用于支配和禁止的正当的理性的法的基础之上。所以无论 人们是否了解那个法( 正当的法律) ，无论何地曾用书面形式记载与否，它都是 公正的。中世纪是新约和教父学说统治的时代。因此，在公正观上也烙上 了宗教神学的印迹。中世纪教父中最有影响的是奥古斯丁。他认为，上帝永恒法 的命令就是公正。人类在堕落之前，自然法的绝对理想已经实现。而人在堕落时 期本性被原罪污染了，因此人间罪恶丛生。为了适应新的情况，人类理性必须设 计出实际手段来制止这些罪恶。这样，政府、法律、财产和国家等上了舞台：尽 管从根本上说这些都是罪恶的产物( 罪恶的制度) ，但从人类腐化了的情况出发， 它们是正当的。他强调尘世的法应符合上帝法的要求，教会作为上帝发的监护人， 可以随心所欲地干涉这些罪恶的制度。他无条件地凌驾于国家之上。国家仅在作 为维护尘世和平的工具时才被认为是公f 的。如果尘世法所包含的规定明显地同 上帝法相违背，那这些规定就没有效力，并应受到漠视。那时公正就没有了，国 王岂非成了巨憝大恶的渊薮? 。托马斯阿奎那是中世纪最伟大的经院哲学家。 他的学说至今仍被看作是罗马天主教的神学、哲学和伦理思想的权威性表述。他 的体系代表了基督教圣经总的教条同亚罩士多德哲学的精巧的综合。托马斯的公 正概念明显地表示出亚里士多德的影响。正义被定义为一个人处于永恒不变的意 。【美】博登海默菩，张智仁译：法理学法律哲学和方法，i 海人民出版社1 9 9 2 年版，第2 4 22 “页。 。i 目上，第l l 1 4 页。 。张宏生，谷春德主编：西方法律思想史，北京人学 h 版礼1 9 9 0 年版，第3 l 一3 2 贞。 8 同p ，第2 3 2 5 页。 志公平地对待每一个人的一种习惯。它包括两个部分：分配的正义和交换的正义。 所谓分配的正义，是指按照不同人的身份，把不同的物品分配给不同的人。在分 配的正义中，一个人在社会中所占的地位越显著，他所得到的公共财富就越多。 而交换的正义( 纠正的正义) ，它涉及个人彼此之间的交往和一旦发生错误或非 法的行为而做出的调整。在交换的正义中，物与物在算术上的平等是必要的，因 此某个人由于有害行为的结果，而受到的损失可以得到补偿，一方由于损害另一 方而得到的不义之财可以得到调整。 ( 三) 刑事古典学派的公正观 刑事古典学派基于其所处时代背景， 然之罪的行为的社会危害，以法律报应、 事古典学派的代表人物贝卡利亚、边沁、 己独到的公正思想。 强调个人自由、刑罚的谦抑，着眼于已 威慑犯罪，主张形式意义上的合理。刑 康德、费尔巴哈、黑格尔分别提出了自 贝卡利亚针对罪刑擅断、刑罚残酷，提出了以法国启蒙思想家卢梭的社会契 约论为思想基础的公正观，具体可以概括为以下三个方面：( 1 ) 公正是一种价值 观念，属于应然的范畴而非实体。不能把某种实物概念，例如一种物理力和一 种实在体的概念，与“公正”一词联系在一起。公正是人们的一种简单的思维方 法，它对每个人的幸福产生着无限的影响。 公正是一种与社会公众休戚相关的 应有的价值标准。( 2 ) 公正并非是上帝的命令。善恶分为三大类别：宗教、自然、 政治；与此相应，法律源泉分为三种：神明启迪、自然法则、社会的人拟办协约； 公正分为：神明公正、自然公正与人类公正( 政治公正) 。就法律的三种源泉而 言，人拟协约极为重要，因为它的力量足以再不肩负上天使命的情况下，正当地 调整人与人之间的关系。由此，人类的公正也具有现实的决定意义，它是行为对 社会的利弊关系，是变化的；而神明公正、自然公正是永恒不变的。人类公f 并 。【茭l 博登海默著，张智仁洋：法理学法律哲学和方法，上海人民出版社1 9 9 2 年敝，第2 8 2 9 页， 。张小虎著：刑法的犟奉观念北京大学h ；版社2 0 0 4 年版，第1 9 4 页。 8 【意】贝卡利亚著，黄风详：论犯罪与刑罚，中国犬百科全书出版社1 9 9 3 年版第9 页。 8 不为上帝所宣布。( 3 ) 公正意味着宽和的刑罚和最低限度的刑罚权。公正是把 单个利益联系在一起的必要纽带，否则，当个利益就会涣散在古代的非社会状态 之中。而“必要纽带”就是最低限度的刑罚权。绝对的自由是人的希望、人的本 性。只要可能，我们当中的每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己， 都希望成为世界上一切组合的中心。然而，在非社会状态下，由于贫瘠荒凉的自 然界不能满足人类繁衍的需要，人类为了生存被困扰与连续的战争之中，从而也 就无力享受那由于朝不保夕而变得空有其名的自由。这样，人们被迫割让一部分 自由交给公共保存，以平安无扰地享受剩下的那份自由。无疑每个人都希望交给 公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少 量自由的结晶形成刑罚权。一切额外的东西都是擅权而不是公正，是杜撰而不是 权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。 刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越 多。费尔巴哈刑法理论的核心思想是法治国的罪刑法定主义，它的公诈观也明 显地反映这一特征，可以归结为法律的权威。正义就是法律的权威，法律是神 圣的，法官必须是法律的仆人，只有合乎法律的处罚才是公正的。无法律则无刑 罚( n u l l ap o e n as i n el e g e ) ；无犯罪则无刑罚( n u l l ap o e n as i n ec r i m e ) ；无法来规 定的刑罚则无犯罪( n u l l ac r i m e ns i n ep o e n al e g a l i ) 。 边沁是功利主义的坚实奠基者，。自然他的公正观也就渗透着浓厚的功利主 义色彩，可以将其归结为“最大多数人的最大幸福”。边沁认为，犯罪是一种恶， 。刑罚也是一种恶。刑罚的方法仅是预防和矫正犯罪的四种方法之一。刑罚的 适用应遵循罪刑对称的五项规则。刑罚应有一定的限度，严厉的刑罚是不公j 下 ”【意】贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与删罚，中围大百科全书小版社1 9 9 3 年版，第2 一1 0 页。 “同上，笫9 页。 4 张小虎著：刑法的基本观念北京大学出版计2 0 0 4 年版，第1 9 5 页。 ”u 阿沛著：比较刑法学大全( 上册) ，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第3 9 1 虹。 。【英j 边沁著，孙力等译：埋法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版，第1 2 2 贞。 ”吲卜o ，鹚6 7 负。 。可上o ，第2 6 页。 刷上o 第6 8 6 9 页。 9 的。 “刑罚的首要目的是防止发生类似的犯罪”。维护社会的安全，为最大多 数人的最大幸福创造条件。 康德是德国古典唯心主义哲学的奠基人，他的哲学思想的一大特色就是对道 德的热诚，同样康德的公正思想也肇始于对道德的分析，他认为，公正的实质就 是符合道德规则，而道德规则与法律规则基本相同，这样公正也就是法律价值的 核心。公正的普遍法则可以表述如下：“外在行为需要这样：根据普遍法则，你 的意志的自由行使能够和所有其他的自由并存。”换句话说，应当按照你同时认 为能够成为普遍规律的准则去行动，除非我愿意自己的准则便为普遍规律，我不 应行动。如果自由的形式本身是自由的妨碍，那么，根据普遍法则，它就是不对 的；反对这种做法的那些强迫或强制，则是对的。所有的公正，都伴随着对公正 事实上会侵犯的任何人施加强制的权利或保证。道德规则与法律规则基本相同。 法律就是那些是任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人的有 意识的行为相协调的全部条件的综合。 黑格尔是德国古典哲学的集大成者，他的哲学思想的核心在于主观与客观、 普遍与特殊、个体与整体的有机统一的精神性的整体。以此为基础他提出了自己 的一些刑法公正观：( 1 ) 刑罚的公正在于惩罚正是体现了对犯罪人的尊重。犯罪 人实施犯罪行为，是在显示自己的自由意志，对之施以相应的刑罚就是承认他的 这种自由意志，是对他的尊重，因而是公正的，同时这也体现着犯罪人的要求， 即是犯罪人自己的法，因而是公正的。“刑罚即被包含着犯人自己的法，所以处 罚他，正是尊敬他的理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度， 它就得不到这种尊重。”。犯罪人是在违悖了他的本性的情况f 犯罪的，倘若犯罪 人认识到，刑法是他自己行为本身的一种表现，则它就觉悟到自己是一个自由的 人。“其实，他的行为，作为具有理性的人的行为，所包含着的是：它是某种普 遍物，同时通过这种行为犯人定下了一条法律，它在他的行为中自为地承认它， 。【英】边沁著，孙力等译：理法理论刑法典原理，中国人民公安人学出版社1 9 9 3 年版，第6 6 8 0 页。 o 刷上，第2 6 页。 。叶雨沛并：比较刑法学人牟( 【埘) ，北京大学出版社1 9 9 7 年版第3 9 4 页。 。【德】黑格尔著，范扬、张企泰译：法哲学原理，商务日j 书馆1 9 6 1 年版，第1 0 3 贞。 因此它应该从属于它，像从属自己的法一样。” ( 2 ) 威吓的刑罚是不公正的。 威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和公正 必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果 以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应 有的重视。威吓毕竟把公正摔在一旁。 ( 3 ) 刑罚在否定之否定总显示出其价值。 犯罪总要引起某种变化，事物便在这种变化中获得实存，但是这种实存是作为对 法的否定而存在的，它在本质上是一种否定、一种虚无，刑罚是作为对犯罪的否 定而施加于犯罪的，所以刑罚是否定的否定，正是通过这种否定之否定，刑罚表 现出其价值、存在、有效，被犯罪所扬弃的法，通过刑罚对犯罪的扬弃，获得了 其不可扬弃的绝对性。 刑事古典学派的公正观，否定宗教神学，主张人的理性，强调意志自由，这 在一定程度上肯定了人的主观能动作用，尤其是其针对专制主义的罪行擅断、刑 罚残酷，提出了法律权威、刑罚的宽和、对犯罪人的尊重、符合道德规则、最大 多数人的最大幸福等等公正观念。这些观点具有相当的哲理性和较大的时代进步 意义，对于我国的刑事政策的制定有一定的参考意义。 ( 四) 刑事近代学派的公正观 刑事近代学派根据其所处时代背景，强调国家本位、刑罚的目的，着眼于未 然之罪的行为人的人身危险，以剥夺能力、矫正改善预防犯罪人。主张实质意义 上的合理。刑事近代学派的代表人龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特，分别 提出了自己独特的公丁f 观。 龙勃罗梭主张，个体犯罪行为是不良遗传、种族和生活环境造成的，因此公 正的刑罚应当针对犯罪人的不同特点，采取相应的救治措施，以符合防卫社会的 需要。具体地说，对于尚末犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与 。【德】黑格尔著，范扬、张企泰译：法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 0 3 页 2 同，第1 0 2 页。 4 目p ，鹅1 0 0 页。 。张小虎菩：刑法的基本舰念，北京人学出版社2 0 0 4 年版，第1 9 7 贞。 社会隔离：对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、 剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；对于危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃 至处死；对于偶发性犯罪人、情感性犯罪人，施以法庭警告、训诫、善行保证等 刑罚替代方法。刑罚的价值不在于威吓社会的一般人，也没有理由通过对犯罪人 使用刑罚去威吓别人。 加罗法洛基于其自然犯罪的理论提出了刑罚的公正观。认为公正就是根据自 然法则确定刑罚。自然犯罪的核心是对人类基本道德情感的侵犯，包括伤害怜悯 感的犯罪和伤害正直感的犯罪。因此，犯罪看似冒犯少数人的行为，实则是冲击 整个社会道德观的行为，对于这种行为合乎逻辑的反应就是将之排斥出社会圈。 物种由于不能同化于他们生来的或者被移动的特殊环境下的条件而消亡，这种状 况影响着自然的选择。同样地，国家应当无条件地遵循自然选择的事例。作为 消除犯罪的方法，死刑通常适用于谋杀犯，这是一种利他思想完全缺失的人。对 于其他犯罪人主要采取流放和终身监禁的办法。其中终身监禁是很残酷的，所以 流放是一种更可取的方法，也是消除职业盗窃犯、流浪者和惯犯的一种必不可少 的方法。剥夺一定的权利也是消除犯罪的一种形式，例如，永远禁止他们从事与 其行为不相配的职业，或者剥夺他们滥用的民事权利和政治权利。强制赔偿是遏 制犯罪的一种方法。这种方法主要适用于在特殊的环境下步入犯罪的人，而且这 种特殊的情况将来不可能再次发生。 菲利的公正观主要体现于他的社会防卫思想。菲利提出了著名的犯罪原因三 元论和犯罪饱和论，强调特定的生理状态、自然条件和社会环境对个体犯罪的决 定性作用，以及社会集体发展状况与社会犯罪现象的对应关系。因此，犯罪人一 般是出于特定生活背景中具有社会危险性格的人。为了保卫社会，社会必须对这 种具有危险性格的人加以防卫处分。合理的刑罚必须避免走向两个极端：刑罚的 均衡性和刑罚的个别化。刑罚的币确适用应当是在对犯罪进行分类的基础上，用 同样有效而且更容易实行的分类制度既具有针对性的矫正措施，来代替不切实际 。【意j 加罗法洛著，耿伟、王新译：犯罪学，中国人百科哞：书出版社1 9 9 6 年版，第1 9 7 页。 。同上，第1 9 卜2 0 4 页。 的刑罚个别化观念。根据犯罪者人身危险的不同，菲利将全部罪犯分为五类： 精神病犯、天生犯罪人、惯犯、偶犯和情感犯。针对不同的类型的犯罪，采取各 不相同的社会防卫手段。在防卫社会的手段上，菲利还从预防犯罪的角度，提出 了“刑罚的替代措施”。所谓刑罚替代措施，使“立法者，通过研究个人和集体 行为的产生、条件和结果，逐渐认识到人类的心理学和社会学规律，据此能够控 制许多导致犯罪产生的因素，尤其是社会因素，并因此确保对犯罪的形成产生一 种间接但更确定的影响。”。在刑罚替代措施与刑罚的关系上，菲利主张“刑罚 的替代措施则应当成为社会防卫机能的主要手段。因此刑罚尽管是永久的但却要 成为次要的手段。”。 李斯特大力提倡刑事政策，并以此为基础提出了以刑罚目的为核心的公正思 想。在李斯特看来，犯罪是个人素质和社会环境支配下的必然结果。社会原因和 个人原因是犯罪的决定因素。其中，社会原因居于主导地位，尤其是大众的贫困 是培养犯罪的最大的基础。由此，李斯特提出，改善劳动阶级境况是最好的和最 有效的刑事政策，“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策。刑事政策主要 以特别预防为其目的。因犯罪人犯罪性大小之程度以及犯罪性形成之过程等均各 有不同，故各个犯罪人在矫治其犯罪性上之需要亦因人而异。因此欲期对犯罪人 所为之处遇能真正的发生改善之作用，须依个别化之原则。”。李斯特把犯罪人区 分为机会犯罪人、惯习犯罪人，惯习犯罪人又分为改善可能者与改善不可能者。 主张针对不同的犯罪人，个别地量定刑罚。对于机会犯罪人，由于其是在外部影 响下犯了过错，几乎没有同样犯罪反复的危险，因此使用罚金刑：对于改善可能 者，处于自由刑使其复归社会；对与改善不可能者，应使之永久与社会隔离。刑 罚个别化就是要达到特殊预防的目的，即预防再犯、防卫社会。李斯特认为追求 目的的刑罚爿是公正的，他提出：“在我们能够认识的最早的人类文化史时期的 原始形态下，