（刑法学专业论文）我国附属刑法规范评析.pdf

摘要 摘要 m i i i i i i i l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l u l l l l l l l l l l l l l l l y 2 14 2 0 8 9 附属刑法规范所调整的是一些特殊的社会关系，虽然这些社会关系也可有 被刑法典或者单行刑法所调整，但是，由于此类社会关系涉及到社会生活的方 方面面，刑法典对这些关系的调整就显得鞭长莫及。可目前的形势又要求法律 法规必须对这些社会现象加以规制，在此种情形下，附属刑法规范便应运而生。 附属刑法规范的立法是世界各国刑法立法的重要组成部分。完整、合理、 科学的附属刑法规范，不仅是一个国家刑事法体制完善的重要特征，同时也反 映出一个国家的刑事司法水平高低。但是，我国的附属刑法规范却并不完善， 实施的效果也并不尽人意，特别是立法模式、立法技术、立法权限方面存在一 些体制上的弊端。因此，本文结合我国的国情和法制现状，对有关如何完善我 国附属刑法规范的立法是具有重大的理论和现实意义。 本文在结构上由五大章节构成。第一部分是引言，主要阐述撰写本文的立 法背景、附属刑法规范的基本概念、特征及其功能。第二部分是评析我国附属 刑法规范的立法模式，主要是分析我国立法模式的类型、我国立法模式存在的 问题以及今后如何更好地完善我国附属刑法规范的立法模式。第三部分是评析 我国附属刑法规范的立法技术，主要是阐述我国目前的立法技术、附属刑法规 范立法技术存在的问题及今后如何更好地完善我国附属刑法规范的立法技术。 第四部分是评析我国附属刑法规范的立法权限，主要通过我国目前的立法现状 我阐述目前立法权限存在的问题及其今后如何完善附属刑法规范的立法权限。 第五部分是结语，主要表达的是今后对我国附属刑法规范所寄托的期待。 关键词：刑法典；附属刑法；立法 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h es u b s i d i a r yc r i m i n a ll a wi st oa d j u s tt h es p e c i a ls o c i a lr e l a t i o n s ，a l t h o u g h t h e ya l s oc a r lb ea d j u s t e db yc r i m i n a ll a wo rs e p a r a t ec r i m i n a ll a w o no n eh a n d ，t h i s k i n do fs o c i a lr e l a t i o n s i n v o l v i n ga l la s p e c t so ft h es o c i a ll i f er e s u l t si nt h ei n v a l i do f t h ec r i m i n a ll a wi na d j u s t m e n tt ot h e s es o c i a lr e l a t i o n s o nt h eo t h e rh a n d ，t h ec u r r e n t s i t u a t i o nc a l l sf o rt h e i n d i s p e n s a b i l i t y o ft h el a wt o r e g u l a t e t h e s es o c i a l p h e n o m e n a t os u c har e q u i r e m e n t ，t h es u b s i d i a r yc r i m i n a ll a w w a sm a d e t h e l e g i s l a t i o no fs u b s i d i a r yc r i m i n a ll a w i sa ni m p o r t a n tp a r to fc r i m i n a ll a w l e g i s l a t i o na l lo v e rt h ew o r l d 。ac o m p l e t ea n ds c i e n t i f i cm o d eo fs u b s i d i a r yc r i m i n a l l a wl e g i s l a t i o ni sn o to n l ya s i g n i f i c a n ts y m b o lf o rh i g h l yp e r f e c t i o no fi t sp e n a lc o d e i nac o u n t r y , b u ta l s oar e f l e c t i o no ft h el e v e lo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n h o w e v e r , c h i n a s s u b s i d i a r yc r i m i n a ll a wh a si t sl i m i t a t i o n sa n dt h ei m p l e m e n ti sa l s ou n s a t i s f a c t o r y , e s p e c i a l l y i ns u c h a s p e c t s a st h el e g i s l a t i v em o d et e c h n i q u e si n t e r p r e t a t i o na n d p r o c e s s ，w i t hs o m ef l a w so f t h es y s t e m t h e r e f o r e ，i nv i e wo fc h i n a sp r e s e n tn a t i o n a l c o n d i t i o n sa n dl e g a ls i t u a t i o n ，t h el e g i s l a t i o no nh o wt os y s t e m a t i c a l l yp e r f e c to u r c o u n t r y ss u b s i d i a r yc r i m i n a ll a wh a sg r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sp a p e rc o n s i s t so ff i v ec h a p t e r so nt h es t r u c t u r a lc o m p o s i t i o n t h ef i r s tp a r t i st h ei n t r o d u c t i o n ，m a i n l yo nt h el e g i s l a t i v eb a c k g r o u n do ft h i sw r i t i n g ，t h eb a s i c c o n c e p t s ，c h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so ft h es u b s i d i a r yc r i m i n a lr u l e s t h es e c o n d p a r ti st h ec o m m e n ts u b s i d i a r yo fc h i n a 。sc r i m i n a ll a wn o r m sl e g i s l a t i v em o d e l ，t h e m a i nt y p eo fa n a l y s i so ft h el e g i s l a t i v em o d e l ，t h ep r o b l e m so fc h i n a sl e g i s l a t i v e m o d ea sw e l la st h el e g i s l a t i v em o d e lf o rh o wt ob e t t e ri m p r o v et h es u b s i d i a r yo f c h i n a sc r i m i n a ll a wn o r m s t h et h i r dp a r ti st h ea n a l y s i so ft h es u b s i d i a r yo fc h i n a s c r i m i n a ll a wn o r m s ，l e g i s l a t i v et e c h n i q u e ，m a i n l y e x p o u n d e dc h i n a s c u r r e n t l e g i s l a t i v et e c h n i q u e ，as u b s i d i a r yo ft h ec r i m i n a lc o d er e g u l a t i n gt h el e g i s l a t i v e t e c h n i q u ep r o b l e m si nl e g i s l a t i v et e c h n i q u ea n dh o wt ob e t t e ri m p r o v et h es u b s i d i a r y o fc h i n a sc r i m i n a ll a wn o r m s t h ef o u r t hp a r ti st h el e g i s l a t i v ea u t h o r i t yo fa n a l y s i s o ft h es u b s i d i a r yo fc h i n a sc r i m i n a ll a wn o r m s ，id e s c r i b e dt h ep r o b l e mo ft h e i i i a b s t r a c t l e g i s l a t i v ea u t h o r i t yt h r o u g ho u rc u r r e n tl e g i s l a t i v es t a t u sq u oa n di t sf u t u r eh o w t o i m p r o v et h el e g i s l a t i v ea u t h o r i t yo ft h es u b s i d i a r yo fc r i m i n a ll a wn o r m s ，t h ef i f t h p a r ti st h ec o n c l u s i o n ，t h em a i ne x p r e s s i o ni sas u b s i d i a r yo fc h i n a sc r i m i n a ll a w n o r m si nt h ef u t u r es u s t e n a n c ee x p e c t a t i o n s k e y w o r d s ：c r i m i n a ll a w ；s u b s i d i a r yc r i m i n a ll a w ；l e g i s l a t i o n i v 第1 章引言 第1 章引言 自从1 9 9 7 年刑法典颁布后，我国刑事立法的“大一统”的思想表现的愈加 明显。在当今社会，刑法作为我国调控社会关系的重要手段，其地位和作用是 不言而喻的，但在始终处于瞬息万变中的社会经济生活面前，立法者制定出一 部刑法典，不可能是一劳永逸的。特别是我国目前正处于社会经济改革的关键 时期，各项领域尤其是在经济制度上还有待完善。国民经济的发展和社会关系 的日趋复杂多变，使我们不得不去面对一些新产生的社会矛盾和问题，在某些 领域的犯罪，例如毒品犯罪、金融犯罪、黑社会组织犯罪、醉酒驾车等犯罪现 象日渐猖獗，极大地增加了惩罚犯罪、保卫社会的难度。且行政法规、经济法 规的诸多变化，也引发了立法者对刑法典的频繁地修改。面对上述的挑战，如 果我们依旧机械地固守传统的立法方式，不仅附属刑法规范会失去其应有的意 义，使其流于形式，而且立法者也难以对目前严峻的犯罪形势作出回应。因此 附属刑法规范有其存在的必然性。 附属刑法规范，刑法学界对其的界定主要有以下几种表述：( 1 ) 附属刑法 规范是指在民法、经济法及行政法等非刑事法律规范中附设规定的罪刑规范； ( 2 ) 附属刑法规范是指在非刑事法律条款中规定的刑事责任条款；( 3 ) 附属 刑法规范是指拥有立法权的立法机关在民法、经济法及其行政法等非刑事法律 规范中附设规定的刑事责任条款；( 4 ) 附属刑法规范是指拥有刑事立法权的 国家立法机关在制定的民法、经济法及行政法等非刑事法律规范中附设规定的 体现国家对某些特定范围内的某些社会关系加以特别刑法规制的关于犯罪与刑 罚的行为规范的总称。( 5 ) 附属刑法规范是指分散在独立制法典之外的司法 法、财政法、经济法、交通法等罚则中的刑事制裁法律规范即刑法规范的总称， 在刑事制裁体系中居于辅助法之地位，辅助刑法典共同发挥刑法规范功能。而 在我国，通行的附属刑法规范的定义是指由全国人民代表大会及其常务委员会 冯军，肖中华刑法总论【j 咽北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 ，( 2 3 ) 汪力，高飞刑法总论【m 】重庆：重庆大学出版社，2 0 0 7 ，( 7 ) 齐文远刑法学 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ，( 1 1 ) 于志刚简论台湾地区的附属刑法 j 云南大学学报，2 0 0 1 ，( 2 ) 林山田论制裁法之体系【j 】刑事法杂志，1 9 8 6 ，( 1 ) 1 第1 章引言 制定的民事法、经济法、行政法、军事法等非刑事法律中所附加规定的有关犯 罪和刑罚规范的总称。由此可见，附属刑法规范的特征是：( 1 ) 附属性。我国 所制定的刑法典是以法律形式独立表现出来的，而附属刑法则不同，它是由附 加规定于各个非刑事法律中的刑法规范所共同构成的。其表现形式是非独立的， 必须依附存在于各个非刑事法律之中；如脱离各个非刑事法律，附属刑法规范 也难以存在。因而，附属性是其首要特征。( 2 ) 辅助性。一般而言，以刑罚方 法调整社会关系的主要表现形式是刑法典和单行刑法，它们的全部内容都是集 中规定刑法规范的。因而可称之为主刑法。而附属刑法则不同，仅为在各个非 刑事法律中所附加规定的一部分内容，它使通过对刑法典和单行刑法进行补充 或修改的方式，而其弥补或不足的辅助作用。因而，附属刑法规范可称为辅刑 法。附属刑法的辅助作用，在刑法典及单行刑法不完善的时候表现得尤为明显。 ( 3 ) 特别性。附属刑法规范在刑法典颁行后于特定领域的法律中所附加规定的 队特定人员的有关犯罪行为予以追究刑事责任的刑法规范，因而它归属于特别 刑法的范畴，适用有关特别法的原则和规定。 附属刑法规范作为我国刑法体系中一个重要组成部分，其所具有的功能主 要表现在下列五个方面：( 1 ) 修改功能。这是对刑法分则规定的某一罪状或法 定刑作出调整，以便使之更适应形势发展的需要，表现为修改犯罪构成的要件， 降低或提高某些罪的法定刑等。( 2 ) 补充功能。这是对刑法分则的某些规定予 以扩充，增加新的内容。( 3 ) 解释功能。这是对刑法分则有关规定的含义按其 立法本意作出扩大或缩小范围的解释。( 4 ) 照应功能。即对违反该非刑事法律、 并构成犯罪应予以追究刑事责任的犯罪行为，已经在刑法典中有明确或具体规 定，就以简单列举或重复刑法中相关规定的对照方式予以规定进行刑事处罚。 ( 5 ) 创制功能。即立法机关可以根据需要，在非刑事法律中附加规定一个具有 完整罪状的新罪或者规定一种新的刑罚方法。 附属刑法规范，被附加规定于各个非刑事法律之中，既为各个非刑事法律 的有机组成部分，同时又因其性质而与刑法典及单行刑法相互对应，构成整个 刑法体系中不可缺少的一部分内容。又由于其能够伴随各个非刑事法律及时且 灵便地得以制定和贯彻执行，因而它已成为完善和弥补刑法典缺陷与不足的一 种重要的立法方式，当代，已为世界上许多国家所采用。我国自1 9 7 9 年第一部 鉴于篇幅的原因，本文对附属刑法规范定义的界定主要采纳此说。 我国在制定附属刑法规范时，并未采用创制功能，鉴于国外运用的比较广泛，所以在本文有所陈述。 2 第1 章引言 刑法典颁布以来，立法机关在其所制定的民事、经济、行政等非刑事法律中也 开始采用附属刑法规范的方式。但附属刑法规范存在的诸多问题和缺陷和深深 地困扰着我国的立法者，为保证刑法的稳定性，为此，本文对附属刑法规范进 行评析。 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 立法模式，理论界对其定义的界定主要有以下几种表述：( 1 ) 立法模式是 指享有立法权的主体在立法中所采用的法律形式。( 2 ) 立法模式主要是指立法 的方法和类型，包括了在立法过程中，各项制度的程序和对法律法规形式上的 选择。( 3 ) 立法模式是指立法者在立法过程中采取的过程形式。即法律产生的 结果和方法所表现的不同形式。此种意义上的立法模式的选择，也是一个国家 的立法者如何对社会生活具体问题作出合理化解释的过程。笔者认为，在我国 立法模式是指国家机关在进行立法时所采用的标准样式。立法模式是我国立法 制度的最重要的部分，它通常与法调整的范围有关。不同的法律部门，决定了 立法模式的选择也不同。 刑法立法模式是指享有立法权的国家机关在进行刑事立法时所采用的标准 形式。从本质意义上说，刑法立法模式并不是特定的某个人或某些组织预先理 性地规划出来的，而是基于本国的立法现状、历史传统、地理环境、人文状况 等多个方面的因素综合决定的。刑法立法模式主要有以下四种类型：( 1 ) 单一 的法典型，即指的是享有立法权的国家机关将本国所有的犯罪行为都规定在一 部统一的刑法典中的刑法立法模式；( 2 ) 特别刑法型，主要包括单行刑法的立 法模式和附属刑法规范的立法模式；( 3 ) 判例型，即是指享有立法权的国家机 关将本国的司法机关所在某些特殊案件中所确定的原则上升为一国普遍适用 的、有全国约束力的原则的刑事立法模式；( 4 ) 修正型，即指的是享有立法权 的国家机关通过一定的立法程序，通过制定刑法修正案的方式，对刑法典进行 部分修改的刑事立法模式。目前，我国主要有三种刑法立法模式，分别是刑法 典的立法模式、附属刑法规范的立法模式、刑法修正案的立法模式。这三种刑 法立法模式，对于完善我国刑事立法制度具有重要的意义。 附属刑法的立法模式，指的是国家立法机关在专门性刑法规范之外的民事 法规、行政法规和经济法规中针对民事犯罪、行政犯罪、经济犯罪所设立的罪 刑规范。在我国，附属刑法规范的立法模式是我国刑法立法模式的一种，对我 国刑法立法模式的完善起着重要的作用。 4 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 2 1附属刑法规范的立法模式类型 附属刑法规范的立法模式，在理论界主要有以下几种观点：( 1 ) 主要分为 原则性规定、援引性规定及比照性规定这三种立法模式；( 2 ) 主要分为照应 式规定、填充式规定、区别式规定这三种立法模式；( 3 ) 主要分为照应性规 定、部分补充或修改刑法条文的规定、立法类型性规定这三种立法模式； ( 4 ) 主要分为解释性规定、创制性规定、修改性规定、补充性规定、照应性规定这 五种立法模式。( 5 ) 主要分为原则性规定、照应性规定、比照性规定、解释 性规定、借鉴性规定。我国目前基本上采取的是仅规定罪状不规定法定刑的“宣 示式 的立法模式，而在我国历史上主要采用过“宣示式”的立法模式、“依 照式”的立法模式、“比照式 的立法模式、“创制式的立法模式。 2 1 1 “宣示式”立法模式 “宣示式”立法模式，又可称为“概括式”的立法模式，指的是在我国附 属刑法规范中，仅仅在法律法规条文中概括地规定对某些犯罪行为进行“依法 处罚”或者“依法追究刑事责任”，至于具体的要如何追究，则要依附我国刑法 典或单行刑法的规定。这种立法模式，既未明确犯罪的主要特征，也未规定应 适用刑法的哪一条款。是目前我国附属刑法规范中，最为常见的一种立法模式。 这种立法模式简单明了，能使法律规范中的条文得以精简，富有弹性。例如， 中华人民共和国资产评估法( 草案) 第4 7 条规定：“注册评估师违反本法第 四条或者在执业中违反本法第十六条、第十七条或者有第十八条第一项、第二 项、第三项、第四项、第五项情形之一的，由省级以上资产评估行业管理部门 给予警告、责令暂停执业；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得一倍 以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处五万元以上十万元以下罚款；情节特 别严重的，吊销注册评估师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；又如 中华人民共和国土地管理法第7 4 条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、 建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的， 吴允锋非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究【j 】太平洋学报，2 0 0 9 ，( 7 ) 圆青锋附属刑法规范的创制性立法问题【j 】法学研究+ 1 9 9 8 ，( 3 ) 孙运英，刘树德罪刑法定视野下附属刑法的追问 j 】中国检察官，2 0 0 6 ，( 9 ) 黄明儒，金泽刚行政犯立法构想新论【j - 政治与法律，2 0 0 5 ，( 6 ) 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 或者因开发土地造成土地荒漠化、演渍化的，由县级以上人民政府土地行政部 门责令期限改正或者治理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 2 1 2 “依照式”立法模式 “依照式”立法模式，又可称为“明示式”的立法模式，是详细阐明违反 非刑事法律的行为，在何种情形下要依照刑法典或者单行刑法、刑法修正案当 中的某一条或者某一罪名进行处罚的立法模式。此种立法模式可以明确地找到 相关法律法规予以定罪量刑，又避免了条文的重复和繁缛。例如，中华人民共 和国城市房地产管理法第7 1 条第二款规定：“房产管理部门、土地管理部门 工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋 取利益，构成犯罪的，依照惩治贪污罪贿赂罪的补充规定追究刑事责任；不构 成犯罪的，给予行政处罚”。 2 1 3 “比照式 立法模式 “比照式”立法模式，即是指在附属刑法规范中，类推规定某一违法行为 要比照刑法典或单行刑法、刑法修正案当中的某一条文或者某一罪名进出处罚 的立法模式。此种立法模式的本质是设置了新的罪名，以解决某些严重危害社 会的新型犯罪在刑法典或者单行刑法尚未规定的情形下的定罪量刑问题。其在 1 9 7 9 年的刑法典中大量出现，但由于1 9 9 7 年新的刑法典颁布后，此种立法模 式与我国罪刑法定原则相冲突，立法者进行立法时，已经弃此模式。例如，1 9 9 6 年制定的中华人民共和国行政处罚法第6 1 条规定，行政机关为牟取本单位 私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚， 由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员 给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的 规定追究刑事责任。 2 1 4 “创制式”立法模式 “创制式立法模式，可以称之为“类推立法”即在附属刑法规范中，增 加了新的罪名和法定刑。此种立法模式在我国1 9 8 7 年制定的中华人民共和国 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 海关法表现的尤为明显。在海关法第4 7 条中规定：“企业事业单位、国 家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法 追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具 和违法所得。”在当时1 9 7 9 年的刑法典中，并未规定单位可以成为犯罪的主体， 而在当时的海关法中却明文规定了单位可以成为走私罪的主体，这说明立法者 充分运用了“创制式”的立法模式。但值得注意的是，由于类推原则与我国的 罪刑法定原则相冲突，所以此种立法模式，我国已经弃用。 2 2 附属刑法规范立法模式存在的问题及原因 2 2 1 附属刑法规范立法模式存在的问题 第一、“宣示式”的附属刑法规范的立法模式概括模糊。即“宣示式 的 立法模式只起到了宣示的作用，其在司法实践的过程中，往往导致附属刑法规 范中的条款与刑法典或单行刑法中的规定无法衔接对应，甚至找不到可以适用 的情形，“构成犯罪，依法追究刑事责任”几乎快成为一句废话，使得此种立 法模式日渐流于形式。例如，我国附属刑法规范与刑法典分则在罪名和罪状上 就出现了很多不协调的现象。如立法者在立法过程中只是偶尔适用，其实也无 大碍，但是频繁使用，会出现许多负面的影响，会让人们觉得我国的立法者在 立法过程中形成了严重的刑法崇拜思想，认为只要到处施以刑罚，就能保证社 会的安定。例如，2 0 0 4 年新修订的中华人民共和国对外贸易法第6 1 条规 定“进出口属于禁止进出口技术的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口 技术的依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚；法律、行政法规没有规定 的，由国务院对外贸易主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍 以上五倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上 五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而1 9 9 7 年的刑法典分则 中有关走私罪规定的犯罪客体却并不包括限制和禁止进出口的技术。这种与刑 法典不匹配、不协调的现象在附属刑法规范中随处可见，此类立法规定上的脱 节不仅使我国的附属刑法规范的规定流于形式，沦为摆设，而且也导致使司法 机关在实践中很难遵照执行。 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 第二、我国附属刑法规范是“不完整的刑法规范”，缺乏独立的罪状和法 定刑。一部科学、完整的刑法规范，一般应包括罪状和法定刑两个部分。在刑 法规范中具备罪状和法定刑，我们可以称为“完整的刑罚规范”，1 9 9 7 年的刑 法典及单行刑法中所规定的刑罚规范，大多都是由这两部分构成的。但我国现 有的附属刑法规范，大多都只是笼统地规定罪状，法定刑却需要引用或参照刑 法典及其单行刑事法律中的相关规定。类似于这种只规定罪状而无法定刑的刑 法规范条款，我们可以称之为“不完整的刑法规范”。所以我们只有将附属刑 法规范中规定的罪状与刑法典及其单行刑事法律中所规定的法定刑两者结合起 来，才形成为一个科学、完整的附属刑法规范。这也就是我国目前的附属刑法 规范在司法实践中很难对犯罪行为起到威慑作用的一个主要原因。 2 2 2 附属刑法规范立法模式存在问题的原因 我国附属性规范立法模式之所以存在诸多问题，主要受以下几个方面的影 响： 第一、受我国传统的“大一统“思想的束缚。立法者在修订1 9 9 7 年新的刑 法典时，就树立着”要制定一部统一的、比较完备的刑法典，而且尽可能地囊 括所有的犯罪形态这样一种指导思想，因此，新的刑法典将附属刑法规范中大 量“宣示”、“依照”的有关条文的规定都纳入刑法典中。我们认为，立法者这 种意图无可厚非，想尽可能地规制所有危害社会的行为，但是实际情况却出乎 立法者的意料，由于我国正处在经济社会的改革时期，一部简单、纯粹的刑法 典并不能规制所有的犯罪行为，很难独自地承担这个重大的社会使命。我们要 改变立法观念，打破传统的立法模式中僵硬的思想，构建一个真正、独立的附 属刑法规范，来承担对市场环境、经济秩序、交易规范等多个方面的规制功能。 近些年来连续出台的8 部刑法修正案就是对此种立法困境的最好诠释。受此思 想的影响，立法者的初衷不仅落空，反而是我国的立法陷入困境。 第二、我国立法的速度虽有加快，但依然远远地落后于经济发展的脚步。 在制定1 9 7 9 年的刑法典时，我国实行的还是计划经济体制，所以遏制了大量的 经济、行政、民事等犯罪，当时刑法典总共才1 9 2 项法律条款，刑法分则所规 定的罪名也就1 3 0 几个，且都是一些传统、常见、发生频率比较高的犯罪。在 制定1 9 9 7 年刑法典时，由于我国正处于经济发展的高速时期，各项改革正在如 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 火如荼地进行当中，社会也处于转型之中，各种犯罪行为层出不穷，却越来越 复杂化、隐蔽化，而我国立法的脚步显得是比不上犯罪行为出现的速度，因此 出现了大量无法规制的犯罪行为，影响了我国刑事法制的进程。 2 3 完善附属刑法规范的立法模式的路径 要避免产生以上问题的方法，就是改进现行附属刑法规范仅规定罪状和不 规定法定刑的“不完整刑法规范”的立法模式。根本方式就是制定创制性的附 属刑法规范，在附属刑法规范中既规定罪状又规定法定刑，使之成为“完整的 刑法规范”，增加附属刑法立法的明确性、灵活性、可预见性。同时，我们要分 析和研究附属刑法规范中所规定犯罪行为的不同情况，针对不同的犯罪形态采 用不同的立法模式。在我国大力建设法制社会的今天，不能仅仅把附属刑法规 范中责任条款规定停留在大喊口号和宣传中，我们应该落实到具体的行动中去 完善我国的附属刑法规范。否则，依照我过目前的附属刑法规范的现状，是远 远不能满足当今社会经济的发展和司法实践的要求。 2 3 1 增加创制性附属刑法规范立法模式 我国立法机关在制定附属刑法规范时，可以摆脱现有的几种立法模式的束 缚，采用创制性的附属刑法规范，即在其附属刑法规范中附设具有的独立的罪 状与法定刑。此种立法模式主要有以下几个方面的优势： ( 一) 能够保证我国现有刑法典的相对稳定性。而我国自1 9 9 7 年刑法典颁 布以来，在短短的时间内已经陆续地出台了8 部刑法修正案。在笔者看来，此 举不但影响了刑法典的稳定性和权威性，也使得附属刑法规范中的某些行为需 要予以刑事处罚，但在刑法典中却找不到可适用的条文。例如：2 0 0 1 年新修订 的中华人民共和国著作权法第4 9 条规定的可以依法追究刑事责任的八种行 为，但在我国刑法分则条文中却只规定了四项行为，那么其规定在著作权法 中的其余四项行为就无法可规制。与刑法典不同的是，附属刑法规范是为了实 现民事规范、经济管理和行政规制的目的而借用了刑罚手段的法律，其功能性、 目的性较强，由于目前我国还处以改革的进程中，其变革空间还很大，为此更 需要创制性的附属刑法规范来弥补我国刑法典的滞后性。 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 ( 二) 能够节省立法上的成本，对于我国立法资源紧张的现状能够得到很 好的缓解。立法者可以根据社会经济的发展现状及其此类行为的社会危害性来 进行综合评估，如若认为有刑事处罚的必要，可以在以附属刑法规范的形式加 以规定，而不用去频繁地变动刑法典或者专门启动一个制定单行刑法或者刑法 修正案的程序。例如，在解决惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为 的问题上，全国人大常委会就于1 9 9 8 年通过了关于惩治骗购外汇、逃汇和非 法买卖外汇犯罪的决定，在解决侮辱国旗、国徽罪的问题上，全国人大常委 会于1 9 9 0 年分别通过了关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定与 中华人民共和国国旗法，其主要的原因还是在于我国的附属刑法规范中的 法律条款中不能创制具有独立的罪状与法定刑，以至于要分别启动两套不同的 立法程序来解决一个问题，这显然造成了立法资源的浪费。 ( 三) 能够减少大量刑法修正案的涌现。到目前为止，我国已经出台了8 部刑法修正案，而且呈快速增长之势。其中设置的大多都是经济犯罪上法律条 款，涉及到的领域包括垄断、洗钱、走私商品期货、金融等，其主要都是集中 在刑法典分则第3 章破坏社会主义市场经济秩序罪。立法者根据我国的现实情 况，通过刑法修正案的形式对危害社会的犯罪行为能及时有效地作出反应，不 仅能够更好的惩治和预防犯罪，还能维护社会秩序的稳定。只是从我国刑法典 中刑法分则体系的罪名平衡来看，照此发展下去势必会使刑法分则第3 章的罪 名越来越多、越来越膨胀，从而与刑法分则的其他章节更加不平衡。因以，要 解决此种问题的最佳方法便是在附属刑法规范中设置具体的罪状和法定刑，使 我国“宣示式”的附属刑法规范成为真正意义上的附属刑法规范，能够独立于 刑法典起到刑法规范的规制功能。 采用创制性附属刑法规范是可行的，理由有以下几个方面： 第一、采用创制性附属刑法规范的立法模式，符合刑法现代化的要求。我 国目前立法模式都有其各自的弊端，例如“宣示式”的立法模式本身的适应性 正是依赖于它的模糊性，在当今追求刑法现代化，崇尚罪刑法定主义的今天， 此种立法模式无疑是难以体现时代的要求。“刑法规范精确性的最大意义在于实 现刑法的安全价值，使人们可以根据明确具体的法律规定趋利避害地设计自己 的行为。而只有精确性的法律规范，才能在民众心中建立起相对固定的行为一 一法律后果之间的预期，从而使法律规范对于它所指向的人具有拘束力”。叭依 。储槐植宗建文刑法机制【m 北京：法律出版社，2 0 0 4 ，( 8 5 ) 1 0 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 照式”的立法模式在刑法典修订时而附属刑法规范却尚未及时更改的情况下容 易引起立法和司法上的混乱。所以，应当在立法上提倡创制性的立法模式，因 为此种立法模式具有适应性、灵活性和可操作性。我国1 9 9 7 年的刑法第 1 0 1 条是这样规定的：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律 有特别规定的除外。”此种规定意味着在刑法典之外允许其他的刑事法律对刑罚 做出规定，因此在附属刑法规范中配置相应的罪状和法定刑也是有着合理依据 的。更重要的是，创制性附属刑法规范可以在虽广泛的领域内，有效、及时地 解决刑法滞后于社会发展的问题，以适应社会变化发展和层出不穷的新型犯罪 的客观要求。 第二、采用创制性附属刑法规范的立法模式具有实践可行性，有国外的立 法例可供借鉴。国外普遍重视创制性立法模式的运用。举例来说德日为代表的 大陆法系，其刑法典经过多年的发展和完善，体系和内容己非常完善，但也还 是存在大量的附属刑法规范，并且几乎所有的特别刑法都直接规定罪状和法定 刑。英美法系国家就更注重创制性附属刑法规范的作用，例如美国很多设计经 济管理、行政管理的法律都规定了经济犯罪及其刑事责任和刑罚，并运用这些 附属刑法手段来打击犯罪，强化经济管理，取得了良好的效果。在我国的台湾 地区，创制性附属刑法规范也运用的较为广泛，其在附属刑法规范中规定了详 细的罪状和法定刑，也以此作为新的罪名进入刑法典的立法探索和司法尝试的 有效途径。事实上证明，这种方式是可行的，将一些较为分散、不成熟的罪名 在附属刑法规范中加以规定，在经过一段时间的检验之后，如果确实行之有效 便可以通过刑法修正案或者单行刑法的方式来完善立法，如果不恰当，则可进 一步检验或修改。因此，我们应该充分吸收国外及我国台湾地区的立法经验， 对我国的附属刑法规范进行创制性的立法，健全我国附属刑法规范的立法模式， 这也是实现刑事立法体系科学化的必然要求。 2 3 2 区别性地采用不同的附属刑法规范立法模式 基于上文的分析，要使得我国的附属刑法规范的立法模式能够适应我国目 前经济发展的现状，使其科学合理且方便在具体的司法实践中得到贯彻落实， 具体来说，立法者可以区别不同的情况来加以掌握： 。李建华略论外国经济刑法立法形式【j 当代法学，2 0 0 0 ，( 2 ) 1 1 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 第一、针对我国附属刑法规范中经常出现的“宣示式”的立法模式，即附 属刑法规范中所规定的、需要刑法加以规制的行为已经在我国的刑法典或单行 刑法有明确清晰的规定的情况下，只是对其加以照应性规定，可以采取此种立 法模式。反之，如若附属刑法规范对我国刑法典或单行刑法中已规定的犯罪行 为需要做出部分修改、补充或解释更甚者要创制新的犯罪行为，则不应采用“宣 示式”的立法模式。另外，值得立法者应特别注意的是，采用这种“宣示式” 的立法模式，在其刑事罚责条款中规定的“依法追究刑事责任”时，必须保证 其有法可依。即只有在附属刑法规范所规定的犯罪行为在刑法典或单行刑法中 已有明确的规定且内容较多、较分散的情况下方可适用。 第二、对于“依照式”的立法模式，立法者在以下两种情形下可以加以适 用：一是某一种犯罪行为在刑法典或单行刑法已有明确清晰的规定，只是在附 属刑法规范中稍作必要的照应；二是附属刑法规范中所规定的犯罪行为，虽然 在我国刑法典或单行刑法中已有明确的规定，但却在某些方面规定的不相一致。 例如，在犯罪形态的描述上、罪状的确定、法定刑的规定、犯罪行为的严重性 等多个方面，因而需要立法者在附属刑法规范中作部分修改、补充或解释的。 但是，我们应该特别注意到，采用“依照式的立法模式时，在附属刑法规范 条款中一定要明确指出所依照的是刑法典或单行刑法的哪一条款，应该尽量在 条文中避免那种笼统的、含糊不清的措辞。例如：“依法处罚”或者“依法追究 刑事责任”等诸如此类字眼。 第三、对于“比照式”的立法模式的适用，立法者可以在我国的附属刑法 规范须规定新罪名，并且此罪名在我国的刑法典或单行刑法中暂无规定的情形 下适用。此种立法模式在1 9 7 9 年刑法典得到了广泛的运用，对当时的刑法典起 到了补充、修改、解释的功能。白1 9 9 7 年刑法典颁布后，由于与罪刑法定原则 相冲突，立法者认为“比照式”的立法模式已经不宜来制定附属刑法规范。 第四、对于在附属刑法规范中新创制的犯罪行为，在我国刑法典或单行刑 法中找不到最相近的条款可以比照，立法者可以采用创制性附属刑法规范的立 法模式。而我国在制定附属刑法规范时，却并没有采纳这种立法模式，而这种 立法模式在国外和我国的台湾地区早有适用，且广泛地运用于社会经济生活的 各个方面。所以，我国采用创制性附属刑法规范的立法模式，不仅适应了世界 各国附属刑法规范立法的发展趋势，而且也是符合我国刑事立法的客观实际。 当然，采用此种立法模式并不是随心所欲的，还应当严格遵守我国刑法典总则 第2 章我国附属刑法规范的立法模式 的基本原则，尽量避免与刑法分则相冲突及其创制性附属刑法规范法条之间应 保证协调一致等相关要求。 第五、在必要的时候，我国立法者也可以借鉴国外的“编纂型”立法模式。 此种立法模式不仅可以避免频繁地出台大量的单行刑法，也可以更好地保证和 维护我国现行刑法典的权威性和稳定性。“编纂型”的立法模式即是对现有的附 属刑法规范，立法者可以按照一定的原则和体系集中化、系统化、法典化。“立 法滞后是世界各国刑法典的一个通病，这是受犯罪行为产生于前而法出现于后 的现实逻辑制约的。附属刑法规范则是某一全新罪名较为成熟地进入刑法典分 则之前进行立法探索和司法检验的有效方式之一。”如若我国的立法者引进国 外的“编纂型”立法模式，在恰当的时机对现有的附属刑法规范进行编纂，既 可以克服上文所述的弊端，也可弥补由此带来的缺陷。同时，我们应该注意， 在采用“编纂型”的立法模式时，应注意编纂的范围，理应对现行所有的附属 刑法规范进行编纂，应包括附属刑法规范的内容、罪行和法定刑，而不应该像 荷兰“编纂型”立法模式那样，只在经济法规中进行编纂，其范围太过狭小， 是不适合我国的立法实际的。同时立法者还应该明确的是，在对附属刑法规范 进行编纂时，应在条文中明确规定某种犯罪属于该法律的那个条款，以保障编 纂的法律文件与附属刑法规范的源流关系。我们要做到的不仅仅是简单的法律 之间的结合，而是要对现有的附属刑法规范进行系统的编纂，必要时还可对其 进行修改、完善等。 于志刚简论台湾地区的附属刑法【j 】云南人学学报，2 0 0 1 ，( 2 ) 1 3 第3 章我国附属刑法规范的立法技术 第3 章我国附属刑法规范的立法技术 国内理论界对立法技术的概念有诸多不同的界说。这些界说为人们正确理 解和把握立法技术的概念和相关问题，提供了资料和参考，有的还提供了正确 认识立法技术概念和相关问题的钥匙。主要的观点有：( 1 ) 要正确区分立法技 术的概念，须从广义及狭义两个方面来界定。持此种观点的人认为：广义的立 法技术指与立法活动有关的一切规则，包括立法机关组织形式的规则，规定立 法程序的规则，关于法的结构和形式、法的修改和废止的方法、法的文体、法 的系统化方法等方面的规则。狭义的立法技术是专指营造法的结构的规则；( 2 ) 立法技术指的是有权机关在立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方 法和操作技巧的总称。( 3 ) 所谓立法技术是在立法工作的实践过程中所形成 的方法、技巧的总和”。笔者认为，要正确理解立法技术的概念，还有必要对 立法技术与立法方略加以比较，以免产生混淆。立法方略是同立法技术相近的 一个概念，指立法活动中所遵循的方法和策略。两者既有共同之处，又有区别。 共同之处主要是指两者都包含立法活动所遵循的方法、操作技巧等，区别在于 立法技术所指的方法和操作技巧一般比较具体，在实践中较容易操作却立法技 术的运用者不限于立法权的享有者，而立法方略所指的便相对宏观些，它的运 用者，主要是有权立法的主体的决策者和具体进行或参与立法活动的机构和人 员，也包括没有参加立法活动但希望对立法产生影响者。 本文中所认为的附属刑法规范的立法技术是指在附属刑法规范的立法活动 中所遵循的一种方法和操作技巧。所以，立法者应重视对立法技术的研究，这 也是保证立法质量得以提高、能够保证立法的真实性、实现法律条文得以规范 的重要举措。 3 1 附属刑法规范立法技术的类型 附属刑法规范的立法技术就是规定在附属刑法规范中的犯罪行为在立法上 吴大英，任允正，李林比较立法制度【m 北京：群众出版社，1 9 9 2 ，6 2 7 周旺生立法学教程【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ，4 0 3 1 4 第3 章我国附属刑法规范的立法技术 所遵循的用以使附属刑法规范立法臻于科学化的方法和技巧。附属刑法规范立 法技术的分类，也遵循立法技术分类的一般要求，在刑法理论界，主要有以下 几种类型：( 1 ) 分为结构营造解释、语言表达技术；( 2 ) 分为表现技术、表述 技术；( 3 ) 分为立法文本的规划技术、立法的修辞技术、立法的规则设计技术。 但在笔者看来，立法技术主要分为立法活动的运筹技术及立法活动的结构营造 技术。 3 1 1 立法活动的运筹技术 立法活动的运筹技术，主要是指立法活动中如何安排、调度、筹划和控制 有关事项的方法和操作技巧。其目的主要是帮助立法者科学合理地