（刑法学专业论文）受贿罪三个问题研究.pdf

受贿罪三个问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：刑法学 作者姓名：李希一 指导老师：杨兴培教授 、r 1 0 1 3 3 4 2 受贿罪是我国职务犯罪的常见多发犯罪，历来是我国严厉打击的对象。从 1 9 7 9 年刑法到1 9 9 7 年刑法，关于受贿罪的刑事法律得到了很大程度的丰富和完 善，但是总体而言，还是显得比较笼统，特别是随着腐败方式的日益复杂、隐蔽 和多样化，刑法规定的笼统性给受贿罪的认定带来一定的困难，不少疑难问题在 理论界和实务界争议都比较大。本文拟就其中的三个问题作一些探讨。 一、受贿罪主体 本节主要探讨受贿罪主体即国家工作人员的界定问题。首先归纳了国家工作 人员的立法演变过程，然后在分析各种理论观点的基础上，推导出国家工作人员 的界定标准应当是“从事公务”以及“从事公务”的两个基本特征。在此基础上， 根据刑法第9 3 条和有关的司法解释，阐述了国家工作人员的内涵和外延，提出 了中国共产党的机关和政协机关应当作为国家机关的观点及其相关理由：分析了 国有公司、企业、事业单位、人民团体的认定标准以及其他依照法律从事公务的 人员的范围。本节最后还研究了国家工作人员家属与国家工作人员共同受贿的问 题。 二、职务要件研究 本节主要研究如何正确理解和适用受贿罪的职务要件问题。在立法和司法解 释的基础上，分析了直接受贿和斡旋受贿的职务要件的含义。“利用职务上的便 利”，笔者认为既要考虑到我国政治体制结构的实际状况，也要排除纯粹的私人 关系，所以应当理解为因职务掌握一定的权力，从而拥有的对事对人的决定能力。 “利用本人职权或者地位形成的便利条件”，笔者赞同的观点是行为人利用了本 人职权或者地位产生的影响，但这种影响既不属于职务上的隶属关系，也尚未达 到制约的程度。本节最后还研究了职后受贿的三种形态，认为离退休后为他人斡 旋并收受财物的，不宜认为是犯罪，而先为他人谋取利益，他人事后酬谢或兑现 财物的，应当定罪。 三、谋利要件研究 本节主要研究谋利要件在受贿罪犯罪构成中的地位和意义。首先，从价值评 判的角度，笔者认为“为他人谋取利益”不宜成为受贿罪的必备要件，主要理由 是：从理论上说，是否为他人谋取利益对公务行为的廉洁性是否受到侵害不具有 决定意义；从实践中看，受贿的情形各式各样，收受财物但没有谋取利益就不能 定罪不利于打击职务犯罪；从世界范围看，大多数国家没有将为行贿人谋取利益 作为受贿罪的必备要件，修改“为他人谋取利益”的规定也是联合国反腐败公 约的要求。然后从实证的角度，研究“为他人谋取利益”在现行刑法下，如何 理解和适用。笔者赞同新客观要件说，即为他人谋取利益包括承诺、实施和实现 三个阶段的行为，受贿罪只要有其中一个阶段的行为即可，并不要求现实地谋取 利益。此外，本节还分析了“利益”和“不正当利益”的界定问题。 【关键词】受贿主体职务要件谋利要件 s t u d yo n t h r e ep r o b l e ma b o u t b r i b e r y ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e q u a le d u c a t i o n r e s e a r c hd i r e c t i o n s ：t h ec r i m i n a ll a w a u t h o r ：l ix i y i s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o ry a n gx i n g p e i b r i b e r yt a k e nb ys t a t ep e r s o n n e li sac o m m o na n df r e q u e n t l yo c c u r r i n gc r i m e a n dt h et a r g e th i ts t r o n g l yb yo u rc o u n t r y d u r i n gt h ep e r i o df r o mt h ec r i m i n a ll a w e n a c t e di n l 9 7 9t ot h ec r i m i n a ll a we n a c t e di n1 9 9 7 ，t h ec r i m i n a ll a w si nr e s p e c to f b r i b e r yw e r ee n r i c h e da n dc o n s u m m a t e dal o th o w e v e r , i ts t i l ls e e m sr e l a t i v e l yv a g u e a saw h o l e ，e s p e c i a l l yt h ec o m p l e x i t y , c o n c e a l m e n ta n dd i v e r s i f i c a t i o no ft h ef o r m so f c o r r u p t i o n ss e tb i go b s t a c l et oc o g n i z a n c eo ft h ec r i m e o fb r i b e s o m el e g a li s s u e sa r e s t i l lr e m a i nd i s p u t e da m o n ga c a d e m i cc i r c l e sa n dp r a c t i c ec i r c l e i nt h i sa r t i c l e ，t h e a u t h o rs t u d i e so nt h r e ei s s u e sa m o n gt h e m 1 s t u d yo ns u b j e c to fb r i b e r y i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o rd e a l sw i t ht h ed e f i n i t i o no fd i s p u t a b l es u b j e c to f b r i b e r yn a m e l yt h es t a t ep e r s o n n e l t h ea u t h o rf i r s t l yi n d u c et h ee v o l v e m e n tc o u r s eo f t h el e g i s l a t i o nr e g a r d i n gc r i m eo fb r i b e ，t h e n ，b a s e do na n a l y z i n ga l lk i n d so ft h e o r i e s ， d r a wt h ec o n c l u s i o nt h a tt h ec r i t e r i o nt od e f i n es t a t ep e r s o n n e ls h o u l db e e n g a g i n gi n p u b l i cs e r v i c e ”a n da n a l y s e st h et w ob a s i cn a t u r e so fe n g a g i n gi np u b l i cs e r v i c e t h t o u 【9 1 1t h e s t u d yo fc l a u s e9 3o fc r i m i n a ll a w , r e l a t e dl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a le x p l a n a t i o n ，t h ea u t h o rs e tf o r t h t h es c o p eo fs t a t ep e r s o n n e la n dq u a s i - s t a t ep e r s o n n e l i nt h ea u t h o r so p i n i o n ，t h eo r g a n i z a t i o n so f c h i n e s ec o m m u n i s tp a r t ya n dp o l i t i c a lc o n s u l t a t i v ec o n f e r e n c es h o u l db ec o n s i d e r e da ss t a t e o r g a n s t h ea u t h o ra l s ot r i e st om a k eo u tt h es c o p eo fs t a t e - o w n e dc o r p o r a t i o n s ，e n t e r p r i s e s ， i n s t i t u t i o n s ，p e o p l e 。so r g a n i z a t i o n sa n do t h e rw o r k i n gp e r s o n n e le n g a g e di np u b l i cs e r v i c e a c c o r d i n gt ot h el a w f i n a l l y , t h i ss e c t i o ns t u d i e s t h a tt h er e l a t i v e so fs t a t ep e r s o n n e lm a y 1 c o m m i tt h ec r i m eo fb r i b ew l t l ls t a t ep e r s o n n e lt o g e t h e r 2 s t u d yo nn e c e s s a r yd u t yc o n d i t i o n s t h i ss e c t i o ni sf o c u s e do nh o wt op r o p e r l yu n d e r s t a n da n da p p l yn e c e s s a r yd u t y c o n d i t i o n so fc r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e t h em e a n i n g so fd u t yc i r c u m s t a n c eo fd i r e c t b r i b e r ya n dm e d i a t eb r i b e r yi sa n a l y z e db a s e do nr e l a t i v el e g i s l a t i o n sa n dl e g a l i n t e r p r e t a t i o n s c o n s i d e r i n gt h ea c t u a ls i t u a t i o no fc h i n a sp o l i t i c a ls y s t e m i cs t r u c t u r e a n de x c l u d i n gp u r e l yp r i v a t er e l a t i o n s h i p ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h ep h r a s e “t a k i n g a d v a n t a g eo fo f f i c e ”s h o u l db ec o m m e n t a t e dt h a ts o m e o n eh a sd e c i s i v ea b i l i t yo n p e r s o no rm a t t e ro w i n gt oh i sp o w e rd e r i v e df r o mh i sd u t y r e g a r d i n gt h e i n t e r p r e t a t i o no fp h r a s e “t a k i n ga d v a n t a g eo ft h ef a c i l i t i e sc r e a t e db ya u t h o r i t yo f o f f i c eo rp o s i t i o n ”，t h ea u t h o ra g r e e st h a ti tm e a n st h ed o e rt a k e sa d v a n t a g eo ft h e e f f e c tc r e a t e db yh i sa u t h o r i t yo fo f f i c eo rp o s i t i o n ，b u ts u c he f f e c ti sn e i t h e rf r o mt h e s u b j e c t i o nr e l a t i o n s h i p ，n o rc o n s t i t u t e sr e s t r i c t i o n f i n a l l y , t h i ss e c t i o ns t u d i e st h e t h r e ef o r m so fb r i b e r ya f t e ro f f i c ee x p i r a t i o n ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tt h ep e r s o nw h o m e d i a t e sf o ro t h e r sa n da c c e p t sp r o p e r t ys h o u l dn o tb ec o n s i d e r e da sac r i m i n a l ，b u t t h ep e r s o nw h og i v e sf a v o r st oo t h e r sa n da c c e p t st h er e w a r do ro t h e rm o n e yo r p r o p e r t yf r o mo t h e r ss h o u l db eg u i l t yo fc r i m eo fb r i b e 3 s t u d yo nn e c e s s a r yc o n d i t i o no fg i v i n gf a v o r s t h i ss e c t i o nm a i n l ys t u d i e so nt h es t a t u sa n dm e a n i n go ft h en e c e s s a r yc o n d i t i o n o fg i v i n gf a v o r si nt h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o no fc r i m eo f a c c e p t i n gb r i b e f i r s t l y , f r o m t h ev i e w p o i n to fv a l u ea p p r a i s a l ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a t “g i v i n gf a v o r st oo t h e r s s h o u l dn o tb ec o n s i d e r e da st h en e c e s s a r yc o n d i t i o no fc r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e ，b a s e d o nt h ef o l l o w i n gr e a s o n s ：t h e o r e t i c a l l ys p e a k i n g , w h e t h e rt og i v ef a v o r st oo t h e r ss h a l l n o tb ed e p e n d e do nw h e t h e rt h ep r o b i t yo ft h eo f f i c i a la c t i o ni si m p a i r e d ；a c t u a l l y s p e a k i n g ，t h e r ea r es o r t so ff o r m so fb r i b e r y i ft h ep e r s o nw h oa c c e p t sb r i b eb u td o e s n o tg i v ef a v o rt oo t h e r si sd e e m e dg u i l t l e s s ，i ts h a l lg oa g a i n s th i t t i n go f f i c i a lc r i m i n a l ； g l o b a l l ys p e a k i n g ，m o s tc o u n t r i e sd on o tt a k eg i v i n gf a v o r st oo t h e r sb yc o r r u p t i o n i s t a st h en e c e s s a r yc o n d i t i o no fc r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e ，t h er e l a t e da m e n d m e n tt ot h e s t i p u l a t i o no fg i v i n gf a v o r st oo t h e r si sa l s oc o n s i s t e n tw i t ht h er e q u i r e m e n to fu n i t e d n a t i o n sc o n v e n t i o n a g a i n s tc o r r u p t i o n s e c o n d l y , f r o mt h ep o s i t i v ev i e w p o i n t ，t h i s 2 s e c t i o ns t u d i e so nh o wt ou n d e r s t a n da n da p p l yt h ep r o v i s i o no fg i v i n gf a v o r st o o t h e r su n d e rt h ec u r r e n tc r i m i n a ll a w t h ea u t h o ra g r e e st h en e w o b j e c t i v en e c e s s a r y c o n d i t i o nt h e o r 5w h i c hc o n s i d e r sg i v i n gf a v o r si n c l u d e st h et h r e e p h r a s e so fp r o m i s e ， c a r r y i n go u ta n da c t u a l i z a t i o n ，t h ep e o p l ew h oa c t sa n yo ft h ef o r e g o i n gt h r e ea c t i o n s s h a l lb ed e e m e dg i v i n gf a v o r st oo t h e r s f u r t h e r m o r e ，t h i ss e c t i o na l s oa n a l y s e sh o w t od i f f c r e n t i a t ei n t e r e s ta n dm a l f e a s a n ti n t e r e s t k e yw o r d s 】b r i b e r y ，s u b j e c t ，c o n d i t i o no f o fg i v i n gf a v o r s 3 ，c o n d i t i o n 论文独创性声明 李希一的学位论文受贿罪三个问题研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 吞童一 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名杏奄一 导师签名： 受贿罪三个问题研究 导言 受贿是世界各国普遍关注的社会问题，受贿罪也是我国常见多发的职务犯 罪，历来是我国刑事法律严厉打击的对象。近年来破获的高级官员职务犯罪大案 要案中，大凡有受贿行为，而且往往数额巨大。人民群众反腐倡廉，惩治贪官的 呼声日益高涨。1 9 9 7 年刑法修订之际，诸多专家学者对完善受贿罪立法提出了 许多意见和建议。修订后的刑法第3 8 5 条第1 款规定了受贿罪的概念：国家工作 人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋 取利益的，是受贿罪；第3 8 5 条第2 款规定了经济受贿：国家工作人员在经济往 来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论 处；第3 8 8 条规定了斡旋受贿：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利 条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请 托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。此外，刑法第3 8 7 条规定了单位 受贿罪，第1 6 3 条规定了公司、企业人员受贿罪，与国家工作人员的受贿罪予以 区别。可以说，1 9 9 7 年刑法的修订推进了刑法理论的发展，也大大丰富了受贿 罪的相关立法，为刑事司法工作认定和打击受贿犯罪提供了法律依据和理论依 据，但是随着客观实际的不断变化，受贿行为越来越隐蔽，越来越复杂，呈现出 多样化的趋势，9 7 刑法对受贿罪的有关规定逐渐显得过于笼统，不够科学合理， 成为受贿罪犯罪构成中仍然存在不少争议问题的重要原因之一，其中有些争议问 题司法解释多次涉及，也未彻底消除分歧，在一定程度上影响了受贿罪相关刑法 条文的正确适用。2 0 0 5 年新春之际，中国青年报社会调查中心网络调查的结果 显示，对2 0 0 5 年关键词的预测中，“反腐败”得票率4 9 4 ，高居榜首1 ，反映 了社会公众对国家打击腐败的期望和支持，同时也从一个侧面反映了社会对刑法 理论和刑事司法实践的新要求。因此，本文针对受贿罪主体、职务要件、谋利要 件三个直接影响受贿罪定罪同时也是理论界和实务界争议较大的疑难问题，着重 魏青：反腐败是建设和谐社会的前提， h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m c o a m e n t s 2 0 0 5 一0 3 0 9 c o n t e n t 一2 6 7 0 5 7 3 h t m a 1 进行探讨。 第一章受贿罪主体研究 第一节国家工作人员的相关立法 受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。但国家工作人员的内涵、特征、 范围在不同的时期有着不同的理解，而且随着经济、政治体制的改革，人员性质 的形态也呈现出多样化。所以历来是一个争议较大的问题 1 9 5 2 年惩治贪污条例规定的犯罪主体相当宽泛，包括一切国家机关、 企业、学校及其附属机构的工作人员，这是由当时的体制决定的。1 9 7 9 年刑法 规定国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务 的人员，增加了从事公务的条件。1 9 8 2 年4 月1 日开始实施的全国人大常委会 关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定( 以下简称决定) 规定的国家工作人 员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、 国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。决定 对国家机关工作人员的表述看似与1 9 7 9 年刑法不同，但并未有实质性的改变。 1 9 9 5 年2 月2 8 日全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的 决定引起了关于国营公司、企业中国家工作人员范围的争议，所以1 9 9 5 年1 1 月7 日最高人民检察院关于办理商业受贿、侵占、挪用公司资金案件的通知 将国家工作人员进行了较为详细的分类，分为国家机关工作人员、国家事业机构 中的人员、国有企业中的管理人员、公司企业中由政府主管部门任命或委派的管 理人员、国有企业委派到参股、合营公司中行使管理职能的人员以及其他依照法 律从事公务的人员6 类。1 9 9 5 年1 2 月2 5 日最高人民法院关于办理违反公司 法受贿、侵占、挪用等刑事案件适应法律若干问题的解释则对公司中的国家工 作人员提出了身份要求，即公司中的国家工作人员是指在国有公司、企业或者其 他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公 司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、 股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。由于最 高人民检察院的司法解释比较宽泛，而最高人民法院的司法解释比较狭窄，“两 2 高”的不一致造成了理论和实务上的混乱。所以1 9 9 7 年刑法根据国情，在采纳 最高人民检察院司法解释的基础上对国家工作人员的范围进行了统一，刑法 第9 3 条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有 公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企 业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员， 以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据这一规定，我国刑 法学界将国家工作人员分为两类，即国家机关工作人员和准国家工作人员。 第二节国家工作人员的理解与界定 一、国家工作人员的本质特征 关于国家工作人员的本质特征，理论上有四种观点。一是身份说。身份说认 为，国家工作人员必须具有特殊身份，如干部身份，公务员身份等。不具有此类 身份，就不是国家工作人员。二是公务说。公务说认为国家工作人员的本质在于 从事公务，如果职业不是从事公务，就不构成国家工作人员。三是财产说。财产 说认为，在经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是国家工作人员实施的 渎职罪还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财 产。四是单位性质说。单位性质说认为，如果所在单位是国有单位，该工作人员 就是国家工作人员，若否则不是。2 笔者认为，身份说比较机械，未认识到贿赂针对的是权力而不是身份。一般 来说，国家工作人员大多具有某种性质的编制或某项职务，具有一定的身份，但 是这种观点忽略了现实生活的多样性，而且随着人事体制改革的深化，以身份定 人员性质的做法也越来越不适应潮流，因此，行为人身份可供参考但不能作为依 据。财产说是针对渎职罪而言的，对受贿罪难以适用，而且财产说将主体由对象 决定，本末倒置，本身存在着较大的缺陷。单位性质说未区别单位和个体的不同， 忽视了个体的复杂性，不足之处同样显而易见。相比之下，公务说较科学地反映 了国家工作人员的本质特征，与贿赂的原因关系最为密切，也能与受贿罪的客体 保持一致。“国家工作人员”的立法历程也反映了立法经过反复，实际上摈弃了 2 参见周振想、林维贪污罪主体研究，载姜维主编：刑事司法指南2 0 0 0 年第一辑法律出版社2 0 0 0 年版，第4 7 0 4 8 页。 3 身份说，最终确立了公务说。因此，认定某个人员是否属于国家工作人员，应当 以是否从事公务作为最根本之标准，其身份是公务员编制人员、事业编制人员、 行政附属编制人员还是合同制工人，在所不问。例如事业编制人员负责收发报刊 杂志信件的，不属国家工作人员，而工勤编制人员参与执法的，属于国家工作人 员。 二、从事公务的问题 “从事公务”作为国家工作人员的共同特征已经为现行立法所肯定，但刑法 并未明确“从事公务”的含义，因此不同的观点有不同的解释。比较有代表性的 观点有以下三种：观点一认为，“从事公务”指依法履行职责的职务行为以及其 他办理国家事务的行为；3 观点二认为，“从事公务”指依法所进行的管理国家、 社会或集体事务的职能活动；4 观点三认为，“从事公务”指在国家机关、国有 公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。 5 笔者认为，对“从事公务”的范围界定，观点一混淆了职务与公务的概念； 观点二则混淆了集体事务与公务的概念，观点三相对而言较为合理。全国法院 审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律 问题意见综述( 以下简称意见综述) 指出：从事公务，一般应是指代表国有 单位履行组织、领导、管理、监督等职责。如在国家机关中依法履行职责，或者 在国有公司j 企业、事业单位和人民团体中行使管理职权( 如国有公司的董事、 经理、监事、会计、出纳、购销人员等) ，应当属于从事公务。62 0 0 3 年i 1 月 1 3 日最高人民法院关于印发( 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要) 的通知( 以下简称纪要) 则对“从事公务”作出了明确解释：从事公务，是 指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、 管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产 的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、 4 参见张穹主编：修订刑法条文实用概说，中国检察院出版社1 9 9 7 年版，第1 1 1 页。 4 参见刘家琛主编：新刑法条文释义，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第1 6 5 8 1 6 6 2 页。 参见赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第7 7 7 7 8 2 页。 参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：刑事审判参考( 第四卷下) 。法律出版社2 0 0 4 年版 第4 8 7 页。 4 会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。从前述司法解释 可以归纳出“从事公务”两个区别于其他事务的基本特征。一是代表国家性，即 公务主要包括国家事务、国家管理的社会事务以及国有公司、企业对国有财产的 经济管理事务，以此区别于社区、集体企业的集体事务。例如外交、社会保障、 国有企业的经营等都是代表国家的。二是管理性，即组织、领导、协调、监督等 活动，以此区别于劳务。所谓劳务，相当于劳动，是指直接从事具体的物质生产 活动或劳动服务活动。教师、科研专家等人员，虽然领取国家的工资福利待遇， 编制也属于国家干部身份，但是，因为他们的活动是专业性、技术性的活动，而 不是管理性的活动，所以从事的是劳务而不是公务。纪要也体现了这种观点， 将那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事 的工作排除在了公务活动之外。当然，对于同一个人员而言，公务和劳务并非一 成不变的，应当具体问题具体分析。比如某工程师本身属于技术工作者，其工作 属于劳务，但其参与国家某项基建工程设备采购的外出考察活动，即为从事公务 而非从事劳务。 三、已任命但未到职的问题 判断行为人是否从事公务，除了看行为人是否被赋予一定的职务外，还要看 行为人是否实际使用该职务所对应的权力。例如某厂是某行政部门下属单位，但 该厂由职工集体出资，注册为集体企业。厂长因上缴行政主管部门利润较多，作 为奖励，该行政部门发文任命其为下属某处副主任( 国有事业单位，有执法权) ， 但只享受职务名称，不享受有关待遇，也未转变编制。该厂长自始至终都在修理 厂负责日常事务，并未到某处上过班，领取过薪金，在企业转制时，也以职工身 份买断工龄。案发时检察机关根据其某处副主任身份，以国家工作人员起诉。笔 者认为，此种特殊情况属于“己任命但未到职”，厂长不宜认定为国家工作人员。 虽然行政部门任命其为某处副主任，但一方面，他未填写过干部履历表、未领取 过副主任的工资奖金是一个参考因素，另一方面，最关键的是他从未行使过副主 任的职权，比如审批项目、签发文件等，未从事过公务。至于以厂长身份所进行 的管理活动，因为某厂实际由企业全体职工出资，属于集体企业性质，因此厂长 的经济管理活动代表的也是全体职工的利益，不代表行政主管部门，缺少代表国 家性的特征，因此也不属于从事公务，不能认定为国家工作人员。总之，在是否 从事公务的问题上，必须考察行为人是否实际代表国家履行管理职能，而不能简 单地以任命书作为判断的依据。 第三节国家机关工作人员、准国家工作人员的理解和界定 一、国家机关工作人员的理解与界定 如何认定国家机关工作人员，关键在于如何理解“国家机关”，对此有几种 不同观点。观点一认为国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算 作为独立活动经费的中央和地方各级组织，范围包括权力机关、行政机关、检察 机关、审判机关以及军队系统的各级机构。7 这种观点其实是将刑法中的国家机 关等同于了宪法中的国家机构。观点二认为，国家机关既包括权力机关、行政机 关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构，也包括中国共产党的各级机 关、中国人民政治协商会议的各级机关。8 观点三认为，刑法中的国家机关是指 一切管理国家事务的各级机关和组织，并在观点二的基础上增加民主党派的各级 机关，理由是民主党派作为参政党，参与国家的中央和地方事务。观点四则又增 加了直接隶属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如各级人 民银行、律师协会、轻工业协会、烟草公司、盐业公司等。9 笔者比较倾向于第二种观点，即国家机关包括权力机关、行政机关、检察机 关、审判机关、军队各级机构、中国共产党的各级机关、政协机关，在这些机关 中从事公务的人员，不论身份如何，都属于国家机关工作人员。理由如下： 第一，权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军队各级机构来自于法 律的规定，在这些机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员是没有疑问的。 第二，中国共产党的机关和人民政协机关属于国家机关是符合中国特色社会 主义制度的。理解法律概念，离不开一个国家的国情。根据宪法，中国共产党掌 握着国家的领导权，党对国家的领导是贯穿于整个政治生活的。公务员法对 公务员的界定也对理解国家机关具有参考意义。在公务员法颁布之前，党的 7 参见敬大力主编：修订刑法要论，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 4 8 页。 6 参见赵秉志主编：新刑法教程。中国人民大学出版社1 9 9 7 年版第7 8 0 页。 9 参见刘生荣、张相军、许道敏：铌譬污贿赂罪，中国人民公安大学山版社1 9 9 9 年版。第2 8 页。 6 机关的人员参照公务员管理，但录用、考核、待遇实际于公务员无异，而且可以 与公务员岗位交流。公务员法的颁布将公务员的范围确定为“依法履行公职、 纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”等于取消了党的机 关的人员参照公务员管理的做法，正式确定为公务员。该变动无论在机关内部还 是在社会上，都波澜不惊，也从一个侧面表明了中国共产党属于国家机关，是我 国国情的产物，是社会已经认可的事实。而多党合作和中国人民政治协商政协制 度是我国的重要政治制度，政协作为参政议政的机关，属于国家“四套班子”序 列，而且政协、人大“两会”同一时期召开，也是我国的宪法惯例，所以将其排 除在国家机关之外，不符合政治生活的实际状况。所以说，“刑法意义上的国家 机关工作人员并不限于宪法规定的国家机构的工作人员。从我国的现实情况看， 还有一些机关与上述国家机关一样，在我国的政治和社会生活中具有重要作用， 在这些机关中从事公务的人员，或者根据法律授权，或者受国家机关的委托，实 际行使或部分行使着国家机关的职权，虽不属于宪法意义上的国家机构工作人 员，也应当认定为国家机关工作人员。”纪要明确规定，“在乡( 镇) 以上中 国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机 关工作人员。”纪要在肯定了中国共产党和人民政协是刑法意义上国家机关的 同时，也作出了一定的限制，即中国共产党和人民政协的各级机关只有属于“乡 ( 镇) 以上”，包括中国共产党中央委员会和省、自治区、直辖市、地级市、县、 乡( 镇) 党委以及全国政协，省、自治区、直辖市、地级市、县政协，不包括基 层党支部，也不包括公司、企业中的党组织。“因此实际上是指那些掌握、行使 国家权力的党的机关和政协的机关。 第三，在其他行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员视为国家工 作人员仅适应于渎职罪。国家经济、政治体制改革以来，一些原本由国家机关行 使的行政管理职能交由了一些并非国家机关的组织行使，所以纪要延续了 2 0 0 2 年1 2 月2 8 日全国人大常委会关于( 中华人民共和国刑法) 第九章渎职 罪主体适用问题的解释的有关规定，将在这些组织中从事公务的人员视为国家 机关工作人员，但是只有在代表国家行使管理职权，并且有滨职行为，需要追究 ”参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编 第4 8 4 页。 “参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编 第1 8 2 页。 刑事审判参考( 第四卷下) ，法律出版社2 0 0 4 年版 刑事审判参考( 第3 9 期) ，法律出版社2 0 0 4 年版 7 行为人的渎职犯罪行为时，才适用刑法关于国家机关工作人员的条款，”因此在 受贿罪中仍属于国家工作人员。至于一些垄断企业是否有必要因其行使国家行政 管理职权而认定为国家机关，如烟草公司、盐业公司等，笔者对此持否定态度， 因为行政性的垄断本身就违背经济自由的要求，这是市场经济迟早要打破的格 局，将执法权赋予垄断企业，也不符合政企分开的体制改革趋势，所以对于这类 企业，与其认定其为国家机关，不如将行政管理职权从其身上剥离，由其作为国 有公司、企业参与市场竞争。 二、准国家工作人员的理解与界定 根据刑法第9 3 条，准国家工作人员包括三类，一是国有公司、企业、事业 单位、人民团体中从事公务的人员：二是国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；三是其他依照 法律从事公务的人员。在实践中，准国家工作人员如何把握，理论分歧较大，主 要涉及到以下这些问题： ( 一) 国有公司、企业、事业单位、人民团体的理解与界定 何谓国有公司，有狭义说和广义说。狭义说其实采公司法第6 5 条第2 款 之规定，即国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权 本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。广义说中 又有绝对控股、相对控股等多种比例标准，还有的从保护国有资产出发，认为只 要有国有股份在公司中，该公司即应作为国有公司。笔者倾向于狭义说，因为狭 义说有法律依据，而广义说中的诸多观点难以与公司法保持一致，也经不起 推敲，例如按照广义说中的绝对控股说，5 1 的国有股份就认为是国有公司，而 4 9 的国有股份就认为不是国有公司，2 的股份彻底改变一个公司的性质，是缺 乏说服力的。笔者认为，各个公司、企业的情况复杂多样，强制性地确定个统 一的比例标准难以从理论上自圆其说，控股说自身难以形成一个统一的股份比例 标准也说明了这一点。此外股份公司本身就不应当存在国有还是非国有的问题。 2 0 0 1 年5 月2 2 日最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从 ”参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：刑事审判参考( 第3 9 期) ，法律出版社2 0 0 4 年版 第1 8 1 页。 8 事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复明确 了国有资本控股、参股的公司不属于国有公司，是非常正确的，可以使刑法保持 与公司法的一致，至少在司法实践方面已经统一执行狭义说。同理，国有企业也 必须资产全部属于国有。 国有事业单位，主要以事业单位登记管理暂行条例第2 条为判断依据： 本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组 织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。 概而言之，“国有”和“事业单位”对应着举办经费和职能这两个主要的特征， 即举办经费是由国家财政负担的，职能主要是教育、科技、文化、卫生等公益性 的社会服务。 人民团体应当属于社会团体的一部分，但是现行社会团体登记管理条例 规定，“工会、妇联、共青团等参加中国人民政治协商会议的人民团体，不属于 本条例规定登记的范围”，可见人民团体不同于一般的社会团体，因此刑法也将 人民团体和社会团体予以了区别。从刑法的立法来看，人民团体也应当是国有性 质的，“国有”可以从两方面把握，一是经费全部或部分来自于国家；二是具有 官方、半官方性质。常见的人民团体有工会、共青团、妇联等。工会、共青团、 妇联这些组织在国家事务和国家管理的社会事务中有着显而易见的作用，而且它 们的工作人员均为公务员，经费均由财政拨付，这些特征都可以作为判断国有人 民团体的参考。 ( 二) 委派的理解与界定 委派，通说认为是委任、派遣的意思。委派的目的是为了派到被委派的单位 从事领导、管理、监督方面的事务，而非直接从事生产、劳务或其他技术性事务。 委派的形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等，被委派人的身份不影响委 派的认定，根据纪要的规定，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业 单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事 业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体 从事公务的人员，如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者 参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工 作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员 和股份有限公司新