（国际法学专业论文）技术措施的版权法保护问题研究.pdf

t h er e s e a r c ho nt e c h n i c a lm e a s u r e so fc o p y r i g h tp r o t e c t i o n b y s u n 物a l l b l ( n o r t h w e s tu n i v e r s i t yo fp o l i t i e sa n dl a w ) 2 0 0 8 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w i n t e r n a t i o n a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r a s s o c i a t ep r o f e s s o rx ug u a n g y a oa n dl u o j i n g m a y , 2 0 1 1 5川7川- 肌709 舢哪丫 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名：慷 日期：) 卅年多月 p 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“) 作者签名：髓 剥醛辄溺 日期：圳年月乡日 日期：刎年乡月驴日 技术措施的版权法保护问题研究 摘要 在这个数字时代，技术与网络的结合一方面使社会经济文化快速发展，使人 们在获取知识与利益时得到便利和效率，另一方面却也为社会利益分配的公正平 衡和版权法律制度的发展带来了巨大的挑战。技术措施作为版权人维护自身利益 的手段，正是技术与法律相互作用下的产物，其事前自力救济性正体现了其本身 的优越性及存在的必要性。但随着规避技术措施的行为的出现，技术措施的法律 保护就不得不提上日程。然而，虽然法律保护技术措施已不再是一个有争议的问 题，但是由于它与各种制度或利益存在诸多冲突，所以如何适度地保护技术措施 且不损害其他主体的利益就是一个急待解决的重要问题。 目前，保护技术措施不仅已在世界知识产权组织的两条约中得到明确规定， 而且也得到了世界大多数国家立法上的承认。就我国而言，技术措施的法律保护 也显得必不可少。版权法对技术措施的保护实质上是一种确权性质的保护，具有 正当性及合理性，并且在保护版权人权利方面的确有显著的效果，但其在实际运 行过程中也可能会因为法律规定的不够充分而被滥用，进而造成立法上的种种冲 突。这些冲突是不可避免的，但并不代表不可化解缓和，因此有必要探寻其症结 所在。而最重要的是，版权法在权利保护上所秉持的是利益平衡原则，只有遵循 了这个基本原则，才能在规定技术措施的版权法保护的权利义务以及其与合理使 用等法律制度的衔接方面得到有效的解决办法。 关键词：技术措施；版权法；合理使用；冲突 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t i nt h i sd i g i t a le r a ，t h ec o m b i n a t i o no ft e c h n o l o g ya n dn e t w o r ko nt h eo n eh a n d m a k e st h es o c i a le c o n o m i ca n dc u l t u r a l g r o w i n gf a s t ，a l s oh a v ec o n v e n i e n c ea n d e f f i c i e n c yf o rp e o p l et og e tk n o w l e d g ea n di n t e r e s t s o nt h eo t h e rh a n d ，i tb r o u g h t g r e a tc h a l l e n g ef o rn o to n l yt h ef a i ra n db a l a n c e do fs o c i a lb e n e f i t s d i s t r i b u t i o n ，b u t a l s ot h ed e v e l o p m e n to fc o p y r i g h tl e g a ls y s t e m t e c h n i c a lm e a s u r e si sp r o d u c e di nt h e i n t e r a c t i o no ft e c h n o l o g ya n dl a ww h i c hc a nb eu s e df o rp r o t e c t i n gt h e i ri n t e r e s t sb y c o p y r i g h to w n e r i t ss e l f - h e l pn a t u r er e f l e c t st h es u p e r i o r i t ya n dn e c e s s i t y , b u tw i t h t h ea p p e a r a n c eo fa c t so fa v o i d i n g ，t h el e g a lp r o t e c t i o no ft e c h n i c a lm e a s u r e sh a st o b er e s e a r c h e d h o w e v e r , a l t h o u g ht h e l e g a lp r o t e c t i o nh a s b e i n gn ol o n g e ra c o n t r o v e r s i a l i s s u e ，a st h e r ea r em a n yc o n f l i c t sw i t ho t h e rs y s t e m so rb e n e f i t s s oh o w t om o d e r a t e l yp r o t e c tt e c h n i c a lm e a s u r e sw i t h o u th a r m i n gt h ei n t e r e s t so fo t h e r s u b j e c ti sa ni m p o r t a n ti s s u ew h i c hn e e dt ob es o l v e d n o w a d a y s ，p r o t e c tt e c h n i c a lm e a s u r e sn o to n l yh a v ec l e a r l yd e f i n e di nw c ta n d w p p t ，b u ta l s og o tt h el e g i s l a t i v ea d m i s s i o no fm a n yc o u n t r i e si nt h ew o r l d i no u r c a s e ，t h el e g a lp r o t e c t i o no ft e c h n i c a lm e a s u r e sa l s os e e m se s s e n t i a l c o p y r i g h t p r o t e c t i o no ft e c h n i c a lm e a s u r e sv i r t u a l l yi saw a yt om a k et h er i g h tt ob ei d e n t i f i e d ， s oi th a sl e g i t i m a c ya n dr a t i o n a l i t y , a n di ta l s or e f l e c ts i g n i f i c a n te f f e c ti np r o t e c t i n g c o p y r i g h to w n e r sr i g h t b u ti tp r o b a b l yb ea b u s e dd u r i n gt h eo p e r a t i o n ，j u s tb e c a u s e t h el a wi si n a d e q u a t e ，a n dt h e ni tw i l lm a k et h ev a r i o u sc o n f l i c t si nl e g i s l a t i o n t h e s e c o n f l i c t sa r ei n e v i t a b l e ，b u ti td o e sn o tm e a nt h a tc a nn o tb er e s o l v e d s ot h e r e ，s n e c e s s a r yt oe x p l o r et h ec r u x a n dt h em o s ti m p o r t a n tt h i n gi s ，c o p y r i g h tl a wu p h o l d t h ep r i n c i p l eo fb a l a n c eo fi n t e r e s t so nt h er i g h t sp r o t e c t i o n o n l yb yf o l l o w i n gt h i s b a s i cp r i n c i p l e ，w ec a ng e tt h ee f f e c t i v es o l u t i o n so fs e tt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so f c o p y r i g h tl a wf o rp r o t e c t i n gt e c h n i c a lm e a s u r e s ，a n da l s oc o n d u c i v et or e s o l v et h e c o n v e r g e n c ew i t hl e g a ls y s t e m sj u s tl i k ef a i ru s e k e yw o r d s ：t e c h n i c a lm e a s u r e s ；c o p y r i g h tl a w ；f a i ru s e ；c o n f l i c t i i i 技术措施的版权法保护问题研究 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 第1 章绪论1 1 1 选题背景及意义1 1 2 文献综述2 1 3 研究内容与方法j 一4 第2 章版权法保护的技术措施概述6 2 1 版权制度的发展及技术措施出现的原因6 2 2 技术措施概述8 2 2 1 技术措施的定义8 2 2 2 技术措施的性质一9 2 2 3 技术措施的分类9 2 3 版权法保护技术措施之构成要件1 1 2 3 1 技术措施的实施者1 1 2 3 2 受保护的技术措施的条件1 2 第3 章版权法保护技术措施引起的法律冲突1 4 3 1 版权法保护技术措施的正当性及其定位1 4 3 1 1 版权法保护技术措施的正当性：1 4 3 1 2 版权法保护技术措施的定位1 5 3 2 技术措施版权法保护可能造成的立法冲突1 5 3 2 1 与合理使用制度的冲突1 6 3 2 2 与版权保护期限的冲突1 7 3 2 3 与公众表达自由的冲突1 8 3 2 4 与消费者权利的冲突1 8 3 2 5 技术措施版权法保护与反垄断法的冲突1 8 3 3 利益平衡是技术措施版权法保护的基本理念2 0 第4 章域外关于技术措施的版权法保护的立法2 2 4 1 世界知识产权组织公约的专门规定2 2 4 2 主要国家和地区的立法状况2 3 4 2 1 美国对技术措施的版权法保护的立法状况2 3 i v 硕：仁学位论文 4 2 2 欧盟对技术措施的版权法保护的立法状况2 4 4 2 3 日本对技术措施的版权法保护的立法状况2 6 4 2 4 澳大利亚对技术措施的版权法保护的立法状况2 6 4 3 评析各个国家和地区立法现状的利弊2 7 第5 章对我国技术措施的版权法保护的评价和建议2 9 5 1 我国技术措施的版权法保护的立法现状2 9 5 2 对我国技术措施的版权法保护的建议3 0 5 2 1 我国技术措施保护立法的形式及宗旨3 0 5 2 2 技术措施版权法保护的具体制度31 5 2 3 与合理使用制度的衔接3 3 5 2 4 与其他法律制度的衔接3 4 结论3 6 参考文献3 8 j i j 【谢4 2 v 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 随着数字时代的到来和发展，版权人的利益受到了前所未有的威胁，传统版权 法的救济手段在进步的如此迅速的数字技术手段面前显得力不从心，于是作为一 种有效的私力救济手段一一技术措施出现了，同时也出现了对其进行立法保护的 需求。这是法律与技术的有效融合，但这也是一把双刃剑，因此从技术措施的立 法保护等一系列理论实践问题诞生之日起，各国关于该问题的争论就未曾停歇。 技术措施的产生，在一定程度上平衡了随着数字技术的发展和互联网的普及 而动摇的传统的版权秩序，对于刺激创作、促进社会文化的繁荣都有相当积极的 作用。在网络环境下，作品上网就会产生全面自动传播的结果，其原因是网页的 后台软件具有类似传统版权法中传播组织的地位。因此，传统版权法面对网络时 代浩如烟海的信息被大量使用、复制、传播而呈现无能为力的状态，“新酒已无旧 瓶”可装，权利人开始采取一些技术措施等自救系统来与盗版作斗争，并且运用其 经济实力和社会影响推动了技术措施的版权立法进程。至此，版权法出现了一些 新型权利处理机制，它们都包含有关技术措施的内容，主要体现在：设置收费装 置，对作品的具体利用进行收费：集体管理机制得以强化；作品的电子交易的广 泛运用等。技术措施，不管是控制访问的技术措施还是控制使用的技术措施，从 本质上看它创设出了一种有偿使用作品的新机制，它往往体现“每次使用收费”的 目的，即如果用户需要使用作品，往往需要在付费后才能获得访问口令和用户密 码。同时，技术措施确实是一种版权人所采取的有效的措施，无论是从其控制作 品的有效性还是其本身技术上的有效性来说，它都能在正常运行的过程中充分发 挥其效能，当然在此过程中，不可避免地技术措施也会为黑客所破译，但并不能 说明技术措施本身的无效，因为任何一项技术措施都不可能是完美的【l 】。而不可 避免地被破译也并不代表技术措施可以被允许肆意破坏，因此技术措施得到法律 的认可与保护是必须的。 但是，版权法保护技术措施使得版权人的权利得到不合理的扩张，造成对公 有领域的侵吞，不仅禁止了对版权作品的侵权使用，同时也禁止了对版权作品的 合理使用。要知道版权并不是百分之百由版权人所私有，而是促进全人类的文化 传承的一种形式和手段，且任何伟大的发明和创作都离不开前人的贡献，而所谓 创新也只不过是在继承和吸收前面很多人的创作的基础之上加入自己独创性的东 西，因此并不能盲目地对技术措施进行版权法保护，为了所谓保护版权人的利益 技术措施的版权法保护问题研究 而弃公共利益于不顾，如此便需要进一步对如何做到有理有据、有限有度地对技 术措施进行立法保护等问题进行更深入的研究和探讨。 综上可见，如何进行技术措施的版权法保护及如何解决技术措施版权法保护 与各方主体利益以及制度的冲突等问题既是一个内容十分丰富的理论问题，也是 一个亟待解决的实践课题。因此将版权法保护中的技术措施作为一个课题加以研 究不但可以丰富理论，为技术措施版权保护的立法提供理论支持，还可以指导司 法实践，具有重要意义。 1 2 文献综述 在2 1 世纪的今天，数字化已经席卷了全球，它一方面不断拓展着版权保护 的对象，使版权的内容日益丰富多彩，而另一方面，它的发展又削弱了版权人对 其作品的控制。技术措施就更具体地体现了这一点，它在使版权人对其作品的保 护感到力不从心的同时也在给权利人不断提供新的技术保障。 从国外的研究成果看，由于欧盟在1 9 9 1 年就已经在立法上规定对技术措施 的保护，1 9 9 6 年形成的世界知识产权组织版权条约( w c t ) 也正式对技术措施的 法律保护作了专门规定，之后美国率先回应w c t 的规定，于1 9 9 8 年1 0 月也正 式制定颁布了“千年数字化版权法( d m c a ) ”以实施w c t 规定的保护技术措施 的义务，因此国外的学者他们的理论是以法律规定在司法实践的逐步发展和完善 的基础上进行研究的。国外学者多结合相关判例，从技术措施的版权法保护与合 理使用制度、公共利益以及反垄断法的冲突这几个方面对技术措施的版权法保护 在运行过程中的某一具体问题进行阐述。同时，在禁止他人规避技术措施方面， 美国和欧盟的研究则侧重于为技术措施提供充分有效的法律保护和的法律救济， 而其他国家则寻求对公众权利的最大限度的保留。当然，有学者指出这些国家和 地区都是以实施两条约的名义进行的，但立法内容却有差异，说明技术措施立法 保护背后有一系列版权法的理论问题还没有得到解决或澄清。 从国内来看，作为数字时代的特殊产物，技术措施的版权法保护引发了许多 问题，譬如技术措施的滥用、技术措施的规避与反规避、技术措施与合理使用等， 一直是近年来我国理论、实践和立法工作重点关注的问题。学术界对技术措施的 版权法保护的研究随着科学技术的不断发展也在不断深入，许多问题在热烈的讨 论中道理更加清晰，观点更加明了。学者们在研究这一问题的著作中，主要是在 引进、介绍国外有关国家或地区技术措施的版权法保护的立法实践的基础上，提 出了构建我国技术措施版权法保护的若干设想，这些立法构想所带来的创新观点 与建议极具建设性。我国学者对技术措施版权法保护这一论题进行了一系列具体 的针对性研究，现拟对涉及技术措施版权法保护相关观点作一梳理归纳： 第一，关于技术措施的性质问题。在技术措施性质的认定上，学术界主要存 硕士学位论文 在两种观点：一是总体认为技术措施是一项民事权利，只是在具体定性上有所不 同。提出技术措施权，认为技术措施实质是借用有形财产权的方法来保护无形财 产，是一种特别的权利保护( 李扬：试论技术措施权，载河南省政法管理干 部学院学报，2 0 0 2 年第3 期) ；技术措施属于版权中的经济权利( 梁志文：技 术措施的版权保护，载人民法院报，2 0 0 2 年第6 期) ；将技术措施法律属性 定位为一种邻接权，并从技术措施受保护所需的条件和限制、例外等方面对技术 措施的版权保护进行了探讨，并对其提出了原则性的建议( 刘志刚：试论版权 法中技术措施的规避与利用，载情报理论与实践，2 0 0 5 年第5 期) ；二是认 为现有国际条约和相关国内立法所禁止的行为仅仅是破坏技术措施和作品的结合 方式或者技术措施对作品的作用方式，而并非对技术措施本身的保护，因此技术 措施应该是一种与著作权有着密切关系的禁止权( 郭禾：规避技术措施行为的 法律属性辨析，载电子知识产权，2 0 0 4 年第1 0 期) 。 第二，关于技术措施版权法保护的必要性、合法性。我国学者对这个问题大 都是从技术措施的目的这一视角切入的，技术措施的目的在于行使版权，技术措 施的法律保护意在制裁为侵犯他人版权而破坏有效控制作品的技术措施，和有意 为牟利而提供破坏技术措施的设备及其制造与服务行为，因此技术措施的目的应 当合法( 梁志文：技术措施的版权保护，载人民法院报，2 0 0 2 年第6 期) ； 合法性表现在只能是防御性质的，而不能是攻击性质的，不能给他人造成不应有 的损害( 冯晓青：技术措施与著作权保护探讨，载法学杂志，2 0 0 7 年第 4 期) ；作为一种私力救济，以版权法保护这种公力救济为前提的技术措施，其存 在并受保护恰恰是正义的必然要求( 李国英：论技术措施版权保护中的利益冲 突与协调，载江海学刊，2 0 0 7 年第3 期) ；“徒法或徒技术”都无法完全实 现版权保护，因此有必要对技术保护层进行法律保护，双管齐下( 窦玉前：技术 措施保护与合理使用的协调，载学术交流，2 0 0 7 年第1 1 期) 。 第三，关于技术措施版权法保护与各方利益的冲突。黎运智在( 公众基本权 利视域下的技术措施保护问题，载图书情报工作，2 0 0 8 年第1 0 期) 中解释 版权技术保护措施的实质，从公众基本权利的视角对技术保护措施进行审视；袁 真富的( 版权保护中的技术措施对公众利益的妨碍及其对策，载网络与知识 产权，2 0 0 2 年第3 期) 对版权制度中将技术措施权力化的倾向提出质疑，并提 出应当对版权人积极扩张版权范围和内容的主张保持谨慎以保护社会公共利益。 在周娴纹的( 浅谈版权的技术保护措施，载今日科技，2 0 0 4 年第8 期) 、王 建中的( 论版权保护的技术措施，载理论界，2 0 0 4 年第4 期) 中对技术措 施与合理使用的冲突与协调作了价值分析，认为不应削弱合理使用制度所具有的 本来价值，应当对版权人的技术措施权进行适当的限制。吴晓在( 论技术措施与 合理使用制度之法律冲突，载黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 4 年第6 技术措施的版权法保护i 司题研冗 期) 中对技术措施进行了界定，分析了技术措施与合理使用制度的冲突不可避免， 并根据目前我国版权保护及科技发展之现状，对技术措施与合理使用等公众权利 之冲突提出应对的措施。 第四，关于我国技术措施版权法保护制度的构建。王迁在( 美国保护技术措 施的司法实践和立法评介，载西北大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 0 年第 2 期) 中对技术措施的种类和根源进行思辨的同时，着重于对美国技术措施的发 展历程和相关制度考察研究，提出了借鉴美国的数字千年版权法对我国的技术措 施进行科技立法；胡启明在( 论我国技术措施版权保护制度的完善，载湖南 社会科学，2 0 0 4 年第2 期) 一文中鲜明地阐述了技术措施版权法保护的期限、 条件以及防止版权人对技术措施的滥用问题，从而提出我国在制定实施条例时应 使其更注重于合理性；郭勇，崔晓文，唐路玫在( 试论技术措施版权保护的利益 平衡，载金卡工程经济与法，2 0 1 0 年第2 期) 中分析借鉴了美国、欧盟等 国家版权立法和w c t 、w p p t 等版权国际公约的立法经验完善我国版权法，从而 实现技术措施版权法保护的利益平衡；张耕在( 略论版权的技术保护措施，载 现代法学，2 0 0 4 年第4 期) 一文中指出保护技术性措施规定的出台，虽然增 强了对著作权的保护，但同时不难看到，加强的著作权给数字环境中的新型商业 交易的展开增加了更大的障碍。著作权法所体现的就是一种作者个人利益和公众 利益的平衡关系，如果仅有禁止规避装置或禁止规避行为的反规避立法，就会从 根本上打破这种平衡关系，这是违反著作权法基本宗旨的，所以我们必须设定一 系列例外即侵权抗辩制度以维持这种平衡。 综上所述，学者们对版权法保护中的技术措施相关问题已进行了一些有益探 索，对诸如数字图书馆、技术措施与合理使用以及计算机软件的技术措施等方面 讨论较多。同时，由于学者目前以此为切入点得出对技术措施版权法保护的总体 性看法，难免会在逻辑上有以偏概全的嫌疑，因此得出的结论笼统含糊未能准确 深入揭示技术措施的真实面目，而建立版权法保护的技术措施制度的可行性论述 也不够全面，提出的构建措施与当前形势联系还不够紧密。要真正建立适合我国 实际情况的技术措施版权法保护制度，还需要进一步对此问题进行研究和探讨， 本文在借鉴学界已有研究成果的基础上，拟对相关问题展开深入论述。 1 3 研究内容与方法 本文首先从版权制度的发展和技术措施出现的原因、技术措施的含义、性质 和种类、技术措施构成要件等方面对技术措施进行本体研究。其次，重点分析法 律对技术措施的保护之正当性以及定位由此而引发的负面效应，即技术措施法律 保护可能造成的立法上的冲突，结合案例具体阐述其表现的各个方面，并对技术 措施版权法保护进行基本理念的分析。再次，对国际上的技术措施相关立法实 硕士学位论文 的现状进行评价和比较。着重分析世界知识产权组织、美国和欧盟等国家的相关 规定，总结其立法现状的原因，评价其利弊。最后，通过对我国技术措施法律保 护的现状的分析，结合我国国情借鉴域外的立法成果，提出对我国技术措施版权 法保护的立法建议。 本文采取的研究方法包括：第一，价值分析法。确立本文的选题目的和意义 就是借助价值分析法，以价值分析为基础，综合分析技术措施的正负面效应，得 出结论：技术措施手段的运用是无法替代的，而法律对于技术措施版权保护的规 定不够完善的背景下，只有加快技术措施的立法才能使版权人的个体利益以及社 会公众的公共利益得到最大程度的保护。第二，历史研究法。追溯技术措施产生 的历史原因和背景，以及其在国际上和西方发达国家的产生和发展，以发展的眼 光客观看待技术措施版权法保护，了解其不同的发展阶段。第三，比较分析法。 对外国各个国家技术措施版权法保护的立法状况，对技术措施在不同领域的实际 作用等方面加以比较，发现其优缺点，并将我国的现阶段立法、实践状况与西方 发达国家比较，从中借鉴。第四，归纳总结法。结合国际化及本土化情况研究确 定我国技术措施版权法保护方面改革应当遵循的思路和原则，力求有针对性地提 出可操作性强，具有前瞻性的改革建议。 技术措施的版权法保护问题研究 第2 章版权法保护的技术措施概述 2 1 版权制度的发展及技术措施出现的原因 对于当今版权法对技术措施的保护之发展和未来模式的探讨已渐广泛，这就 要求我们必须对版权制度的发展历史进行回顾，因为版权保护制度的发展史是随 着复制、传播技术发展而发展的。大多数知识产权领域专家认为，版权保护制度 分为4 个阶段，1 7 1 0 年安娜法之前属于前版权制度，1 7 1 0 年的安娜法至 1 8 8 6 年的伯尔尼公约时期属于传统版权制度、全球化的版权制度和现代版权 制度2 1 。 在前版权制度起始阶段，由于当时的作品多为即兴创作的口头作品，故事的 讲述者或演奏者一般将其所经历、听闻的事情叙述给别人，听故事的人加以记忆 而后将其再“复制”给他人。正因为这种“复制”的载体是记忆且简单随意，所 以当时的艺术作品都是由复述故事的传统产生的，并且这种传统的资源是可共享 的。在这种传统下，根本不可能有版权保护的理念，也就无从谈起所谓的版权法。 当印刷术出现时，复制技术也得到了革命性的革新。无论东、西方的知识产 权法学者，都无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的p j 。印刷术的出现 使书籍的生产成本降低，从而给作者和出版者带来了利益，为作品的复制提供了 有利的条件。中国是最早发明造纸术和印刷术的国家，这些发明本应使中国的版 权制度得到快速的发展，但版权制度仍没有建立起来。直至清朝末年，我国著作 权才开始立法，1 9 1 0 年我国颁布了历史上第一部著作权法一一大清著作权律。 然而，当印刷术在中世纪的欧洲出现时，却引起了出版业不小的反应。1 5 世纪， 威尼斯印刷商冯施贝叶获得了印刷出版的专有权利，这是西方第一个由统治者 颁发的保护版权的特许令。在此之后，罗马教皇于1 5 0 1 年、法国国王于1 5 0 7 年、 英国国王于15 3 4 年，都曾为印刷出版商颁发过禁止他人随便翻印其书籍的特许 令。这便是近代版权制度产生的萌芽。自1 7 1 0 年的安娜法至1 8 8 6 年的伯 尔尼公约时期，复制品的大量发行、销售，让盗版者有了获利的机会，从而也 就产生了法律对于无形财产权保护的必要，进而产生版权法。从1 9 世纪末到2 0 世纪7 0 年代，这段时间被称为全球化版权制度时期，这段时期的复制技术都对传 统的复制进行了革新。作品的形式也扩展到了电影作品，录音录像作品，软件作 品等，传播方式也变得多元且全球化。 1 9 世纪7 0 年代到现在短短的几十年里，数字技术的出现和发展给作品的创 作、传播和保护都带来了巨大的变化。显著的表现就是著作权与盗版、非法复制 行为的斗争过程，这个过程背后存在着不容忽视的技术因素。随着技术的发展， 硕士学位论文 非法复制与合法复制相比，由于前者不需要向作者支付版税和向国家缴纳税费， 使得复制品的销售价格更具市场竞争优势，从而侵犯了作者和出版商的利益。作 者因此缺乏创作动力的刺激，整个社会的作品会相应减少，读者的利益也受到了 威胁与侵犯。采取技术措施防止、遏制非法复制就成为出版商与作者的一项基本 的权利要求。 在数字技术广泛采用的网络版权环境下，技术为复制作品降低了成本，以至 于低于创作的成本，利润空间与经济驱动使非法复制有了经济学的合理性【3 1 。虽 然在对非法复制的遏制上，我们有法律这把利剑，但法律的发展总是落后于技术 的脚步。英国的胶片电影在1 9 1 1 年版权法起草时就有一定的发展，但直到1 9 5 6 年版权法被修改时，电影作为独立的作品类型才被承认，法律整整落后了四十多 年【4 】，使此类作品完全享受不到公力的救济。因此著作权人迫于现实，不得不认 清“对机器的回答是机器自身”【5 】，即用技术来对付技术的威胁，于是开始加大 作品复制过程中的技术性因素，采取阻止、限制或禁止不正当接触或复制作品的 行为。以图书音像作品为例，复制技术的规模应用，使得复制便捷而高效，为防 止作品被他人擅自使用，版权人就开始思考用各种手段进行自我保护，反击非法 复制和盗版。 至此越来越多的技术措施出现，不过是因为传统版权法对版权人利益的保护 不力。但技术毕竟是人类创造出来的，它并不是万无一失的，这就好比门上的一 把锁，挡得住普通人却拦不了高明的小偷，因其会以更先进的技术将其破坏，于 是版权人又不得不寻求法律的保护，希望能保有自己的合法权益不被侵害。而事 实证明技术措施开始受到法律的保护确实能有效的制止一些侵权行为，对于计算 机软件来说便是如此，盗版者非法复制、破解著作权人采取了技术措施的软件， 使正版软件的市场受到严重影响，而呈分散状态的终端用户给著作权的行使增添 了难度，因此各国立法为了保护版权人的合法利益大都规定：禁止破解与非法复 制著作权人采取了技术措施的计算机软件：终端用户不得将盗版软件用于商业目 的。欧盟于19 9 1 年的软件指令第7 条也规定，制裁为商业目的专门用来未经授权 地取消或破解用于保护计算机程序的技术装置的任何方式。1 9 9 6 年的世界知识 产权组织版权公约( w c t ) 第1 1 条、世界知识产权组织表演和录音制品条约 ( w p p t ) 第1 8 条，欧盟信息社会有关版权和相关权协调的指令草案及1 9 9 9 年初对该指令的修正案第6 条、1 9 9 8 年1 1 月欧盟对基于或包含有条件接触的 服务的法律保护的指令第4 条、1 9 9 8 年美国数字千年版权法( d m c a ) 第 1 2 0 1 条等国际条约和各国法律也规定了技术措施相关问题。而且，我国法院也已 有判决终端用户将盗版软件安装使用于商业用途的案例，这可以看作是我国法律 对技术措施的承认与保护。随着技术发展步伐的加快，版权法对技术的适应能力 也将接受越来越频繁的挑战 6 1 。 技术措施的版权法保护问题研究 2 2 技术措施概述 2 2 1 技术措施的定义 技术措施，译自“t e c h n o l o g i c a lm e a s u f e ，又称作“版权保护系统 ( c o p y r i g h t p r o t e c t i o ns y s t e m ) 1 7 】。简单的说，技术措施就是采用技术上的手段和方法以期来 实现对版权人权利的保护这一目的。对于其定义，目前没有统一的定论。 美国将技术措施定义为“任何能够有效控制进入受版权保护的作品并能够有 效保护版权人权利的措施。【8 】，欧盟2 0 0 1 年5 月2 2 日通过的信息社会中的著 作权与相关权协调指令第6 条第3 款规定，“技术措施”是指在通常情况下用来 防止或限制针对作品或与之相关复制品的行为的技术、装置或者元件，所述行为 是未经著作权人或者依照法律产生的相关权利人或者依照欧盟数据库指令所产生 的特别权利人授权的行为【9 1 。德国著作权法第9 5 a 条( 2 ) 款将技术措施定义 为“在正常的运行过程中为了确保版权法所保护的作品以及其他客体为未经权利 人许可的行为设置障碍或者做出限制的技术、设施以及相关的部件。那些由权利 人设定的对本法所保护的作品或其他客体的访问控制以及类似于设置密码、失真 技术或者其他的转换保护装置或者某种为了达到保护目的而将复制行为纳入自己 控制之下的装置等，都属于有效的技术措施。【lo 】”2 0 0 5 年，我国国家版权局起草 的信息网络传播权保护条例( 草案) 对技术措施的定义是：“本条例所称技术 措施，是指权利人或者专有使用权人用于防止、限制他人未经其许可或者未经法 律许可而通过信息网络获取或者向公众传播其作品、表演、录音录像制品的有效 设备、方法。” 我国的一些学者也在各自的文章著述中给技术措施的定义作了结论。学者李 扬将技术措施定义为“版权人或者与版权有关的权利人为了保护自己的版权或与 版权有关的权利而采取的私力救济方法，它指的是版权人或相关权利人为了防止 他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法 【l l 】。 台湾学者张忠信则认为技术措施是指“著作权利人为控制其著作可否被接 触( a c c e s s ) 、重制( c o p y ) 或传输( t r a n s m i t ) ，而以有效的科技方法所采取之保 护措施。【1 2 】”学者梁志文对技术措施定义的表述是“版权人所主动采取的，能有 效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护，防止侵犯其合法权 利的设备、产品或方法。1 1 3 1 笔者认为，基于对当前各国技术措施立法的考量，技术措施的定义应围绕“保 护哪些对象 、“禁止哪些行为”等内容展开。因此，版权法保护的技术措施是指， 版权人或相关权利人为了防止、限制他人未经其许可或者未经法律许可访问或者 使用其作品、表演、录音录像制品而施加的有效的设备、产品和方法。 硕士学位论文 2 2 2 技术措施的性质 技术措施是版权人为保护其权利不受侵害而采取的一种以技术为手段的救济 行为，它是版权人或相关权利人为了防止他人非经授权接触或使用其作品而采取 的技术上的手段和方法【l4 1 。就技术措施的实质来看，它体现了一种私力救济性。 技术措施产生的主要用途在于使版权人的数字作品免于他人的非法复制及使 用，以此来保护版权人的版权利益，体现了在新的网络环境下版权保护的新内容。 从表面上看，控制作品访问的技术措施如同房屋外的围墙，而控制作品使用的技 术措施则如同房屋的们。不能损毁围墙，就不能获得财产；破坏了围墙而无法打 开屋门，同样是不能获得财产或对其使用。因此，要想获得使用作品的权利，则 必须经过著作权人的许可，付出适量的许可使用费作为对著作权人智力、劳动、 资本等投入的回报与激励【l5 1 。 从公示方法来看，不妨将技术措施看成是权利人利用私力救济手段标识版权 的类似于物权占有的一种公示形式【l6 1 。我们知道，物权的公示方式包括占有、登 记等方式，由于物权是有形财产权( 特别是动产) ，占有便成了明示所有人地位的 主要方式。而知识产权属无形财产，所有人不能以占有的方式直接控制知识产品， 所有权的表示便以登记为主要方式。然而，由于著作权的人格属性较强，各国多 对著作权采取自动保护主义原则，即使采取登记主义的，登记效力也仅是对抗性 的【l6 1 。特别是对于数字化作品来说，虽然多数国家采取登记的做法，但也只是一 种非强制性的选择性做法，而且由于数字化作品易于被复制，容易被传播、扩散， 于是权利人想通过一种类似于物权中的占有方式，比如技术措施来控制作品，凭 自己的力量实现对作品的保护与独占。此外，著作权与物权一样，是绝对权，具 有排他性，权利人通过技术措施的设定，实现了对作品的控制，也使人通过一定 的外部形态( 加密措施、电子水印等) 一眼便知道某人对某物享有著作权。这样， 通过技术措施的运用，给作品贴上了保护的“标签”，明确了权利人“占有 的 地位，也起到了私权公示的作用【1 5 】。另外从时间上看，技术措施是一种事前预防 性的私力救济行为，当法律无法保护版权人的利益时，它就像一层保护罩，不仅 可以表明本作品受到保护起到警示作用，还可以在侵权行为发生之时，作一番抵 挡，是具有明显优越性的自助行为。 2 2 3 技术措施的分类 由于互联网的复杂多样性，版权人可以实施的技术措施的种类也越来越繁多、 复杂。根据目前不同学者的划分标准不同，大概有以下几种分类：一种是分为防 止未授权的信息接受者的拦截的技术措施和限制作品使用及传播的技术措施这两 类【1 7 】；一种是分为预防性技术措施、识别性技术措施和制裁性技术措施这三类【1 8 】； 有人还认为应当分为五类：控制接触作品的技术措施、控制使用作品的技术措施、 技术措施的版权法保护问题研冗 控制传播作品的技术措施、识别非授权作品的技术措施以及制裁非授权使用的技 术措施 ”】。本文根据功能的不同将技术措施分为四类： 第一类，对访问进行控制的技术措施。该类技术措施又可分为：其一，控制 联机出口访问的技术措施。这种类型的技术措施通常被信息定购服务的提供者运 用于网站之上，用户必须使用正确的密码方可对作品进行访问。这种技术就如同 现实社会的大门，只要有了合适的钥匙，就能够进入大门【2 0 1 。其二，控制使用信 息或接受信息的用户的访问的技术措施。例如，任何人都可以收到付费电视节目 的信号，但由于该电视节目被设置了密码或其它装置，施加于电视接受系统的技 术措施就会排除一部分没有密码或特定接收设备的电视用户对该类电视节目信号 的接收，用户必须需要密钥或者解密器才能获得这些信号里面包含的信息【2 1 1 。这 类技术措施适用于对作品内容和服务的保护。其三，控制已经取得了作品复制件 的用户的访问的技术措施。这种技术措施也称作初始访问控制技术措施，保护的 是c d r o m ，或者从网络上下载的复制件，它们控制的也是访问。和前两类相比， 这里的“访问 有不同的意义，用户将产品安装在个人主机上的首次访问是合法 的，而每一次获得的复制件的内容都参考了用户访问的信息【l 】；且这类技术措施 仅适用于对作品内容的保护，而不适用于对服务的保护。其四，禁止随后访问的 技术措施。首次访问没有受到保护，但是后来的访问却是受到控制的。现在网上 供用户免费下载的共享软件，就普遍设有控制使用次数、使用方式的措施，在试 用期届满，或达到一定内容量或次数之后，技术措施将中止软件正常运行或者限 制其中某部分功能，然后提醒用户必须到网上注册并支付一定价金才能再行使用。 由于互联网传播的高速性和广泛性以及软件可按受性强、在线销售成本低廉等优 点，这类技术措施在互联网上非常流行【2 引。 第二类，对特定使用进行控制的技术措施。通过控制访问可以保护信息的使 用，而作品被访问后，如果权利人希望限制用户特定的使用，则可以通过技术措 施来实现。保护复制权是这种技术措施的主要功能。例如，作者可以采用该技术 措施来禁止自己的作品被打印或者复制。有学者将“电子水印”等也列入控制使 用作品的技术措施，显然混淆了控制作品使用技术措施和版权管理信息技术措施 【2 2 】 o 第三类，