（国际法学专业论文）扣船制度中若干法律问题研究.pdf

摘要 船舶扣押制度( a r r e s to fs h i p ) 是解决海事争议的重要程序，也是各国法 院行使竹；辖权的基础，一直都得到国内外航运界、法律界的普遍重视。早在中世 纪，扣船制度开始在欧洲各国出现，并逐渐成为解决海事争议的重要司法程序， 虽然其在大陆法系中被视作财产保全处分，而在英美法系中则发展成为对后世颇 具影响的对物诉讼制度。扣船制度在海事诉讼中处于前沿性和重要性地位，使得 研究扣船制度具有现实和长远意义。 我国作为一个航运大国，这一特殊的海事司法制度在我国从起源到发展，只 经历了一个并不太长的历史。1 9 8 1 年最高人民法院关于扣船法律程序的请示报 告的批复确定的简单的扣船程序，是我国扣船制度的开始。1 9 8 6 年最高法院颁布 了关于诉讼前扣押船舶的具体规定( 以下简称“8 6 年扣船规定”) ，对海事 请求权及可扣押船舶范围、申请扣船程序、送达和执行、扣船费用、扣船与诉讼 的关系等作了较详细的规定，是我国扣船制度形成的重要标志。1 9 9 4 年最高法院 制定并发布关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定对“8 6 年扣船规定”作了修 改，规范了诉前扣船。最新的1 9 9 9 年1 2 月2 5 日通过的中华人民共和国海事诉 讼特别程序法( 以下简称海事诉讼法) ，设专章规定了海事保全，其中又设专 章规定了船舶的扣押和拍卖，可视为扣船制度的里程碑。可见，尽管我国对于扣 船制度的理论研究尚不完善，但对船舶扣押的立法实践却从没有停止过。 笔者以我国海事诉讼法对扣船制度的有关规定为基础和出发点，以国际公约 和外国立法的新发展为背景和参照，结合我国海事实务和海事诉讼实践，综合运 用作比较、举案例等论证方法，对扣船制度中有关问题进行初步探讨，并提出自 己的看法，以期对我国扣船制度的完善有所作用。 本文共四章。 第一章根据扣船制度在大陆法系和英美法系中的不同定性，分析扣船制度分 别被作为财产保全措施和对物诉讼的优缺点，认为我国扣船制度是海事请求保全， 既发源于民事诉讼中的财产保全，又不完全被财产保全制度所涵盖。并结合对物 诉讼中扣船制度的新发展论述我国对扣船制度定性的合理性。 第二章关于扣船的范围。船舶的扣押范围，是扣船制度中的重要内容。船舶 是特殊的法律客体，其特殊性体现在船舶之上多种法律关系错综交织，给界定该 船是否属于可扣押范围带来困扰。笔者_ 丰要针对姐妹船和方便旗船的扣押范围， 对照有关国际公约和国外立法，根据我国和全球航运业的新现象，建议我国立法对 集装箱舱位( s l o t ) 等新型租赁对象加以规定，以适应当今航运业的发展要求。 第二章主要围绕扣船和管辖权的关系展开讨论。虽然不管是国际公约还是各 国内国法，都规定了诉前扣船地法院的管辖权，但是基于维护当事人之间的利益 平衡，笔者认为“诉前扣船地”这一连接点应该受到适当的限制。特别是在我国 加入w t o 后，我国海事法院在海事诉讼中行使管辖权应该考虑这一问题，引进不方 便法院箱辖原则，适当限制扣船地管辖的原则，以更好保护各国当事人的合法权益 真正做到与国际接轨。 第四章笔者鉴于当前南非等国家的有关法律规定在实践中造成了我国国有船 舶被扣押风险的加大，拟通过对南非法律及实践中有关船舶扣押方面的有关规定 及发展，力图找出就船东如何规避南非的特有扣船风险提出自己的意见，以期引 起有关方面的关注，减少这种对于国有船舶的不合理扣押。同时，引用最新典型 案例，对错误扣船标准问题进行分析研究，提出自己的观点。 关键词：扣船性质，扣船范围，诉前船舶扣押地，重复扣船，错误扣船 a b s t r a c t a r r e s to fs h i p ，a sa ni m p o r t a n tp r o c e d u r et os o l v em a r i t i m ed i s p u t e s a n d t h eb a s ef o rac o u r tt oe x e r c i s e j u r i s d i c t i o na sw e l l ，i sg r e a t l yc o n c e r n e db yt h e s h i p p i n ga n dl a wf i e l d t h el e g a ls y s t e mo fs h i pa r r e s tr u l e si sa tt h ef o r e f r o n t a r e aa n do c c u p i e sa ni m p o r t a n ts t a t u si nt h em a r i t i m ep r o c e d u r el a w ，w h i c h m a k e st h er e s e a r c ho fs h i pa r r e s th a sb o t ht h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lm e a n i n g s a s w e l l i n c h i n a ，i ti sn o tal o n gt i m ef r o mt h i ss p e c i a lm a r i t i m ej u d i c i a ls y s t e m o r i g i n a t e da n d t h e nd e v e l o p e d t h er e g u l a t i o nf o ra r r e s to f s h i p i n19 8 6a c t sa s a n i m p o r t a n ts i g n a l o ff o r m i n gs u c ha s y s t e m ，w h i c hh a sac o m p r e h e n s i v e p r o v i s i o n so np r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m s c o p eo fa r r e s t i n gs h i p ，s e r v i c e a n de x e c u t i o ne t c o n2 5d e c e m b e r19 9 9 m a r i t i m ep r o c e d u r el a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ( h e r e i n a f t e rc a l l e da st h em a r i t i m ep r o c e d u r el a w ) w a s a d o p t e dw i t had e p e n d e n tc h a p t e r o nm a r i t i m es e c u r i t y ，i nw h i c ht h e r ei sa c h a p t e rt os t i p u l a t ea r r e s to fs h i pa n ds h i pa u c t i o n t h i sc a nb er e g a r d e da st h e l a n d m a r ko ft h es h i p - a r r e s t i n gs y s t e m t a k i n gt h ep r o v i s i o n so fm a r i t i m ep r o c e d u r el a wa ss t a r t i n gp o i n t ，a g a i n s t t h eb a c k g r o u n do ft h en e w d e v e l o p m e n t i ni n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n d f o r e i g n c o u n t r i e s d o m e s t i cl a w ，c o m p r e h e n s i v e l y a p p l y i n g s u c ha r g u m e n ts k i l l sa s c o m p a r i s o n ，i i l u s t r a t i o n ，t h i s a r t i c l eh o l d sa s u p e r f i c i a l d i s c u s s i o no ns o m e d i s p u t a b l ei s s u e s ，a n dp u t sf o r w a r da u t h o r so w no p i n i o no ns u c hi s s u e s ，w i t h a na n t i c i p a t i o nt op e r f e c to u rc o u n t r y ss h i p - a r r e s t i n gs y s t e m 。i ns h o r t ，t h o u g h t h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ho fa r r e s to f s h i pi nc h i n a i sn o ts o p e r f e c t ，t h el e g i s l a t i o n a c t i o ni s n tp r e v e n t e da n y h o w t h ea r t i c l eh a sf o u rc h a p t e r s i n c h a p t e r1 a c c o r d i n gt o t h ed i f f e r e n tn a t u r e so fa r r e s to fs h i pi nt h e c o m m o nl a wa n dt h ec o n t i n e n t a ll a w ，a u t h o ra n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e sr e s p e c t i v e l y c o m b i n e dt h et r u t ho fo u rc o u n t r ya n dt h en e w d e v e l o p m e n t ，a u t h o ri l l u s t r a t e st h er a t i o n a l i t yo ft h er e g u l a t i o n so nn a t u r eo f a r r e s to fs h i pi no u r c o u n t r y i nc h i n a ，a r r e s to fs h i pb e l o n g st op r e s e r v a t i o no f 3 m a r i t i m e c l a i m s ，t h o u g h i ti s g r e a t l y i n f l u e n c e d b y r e l e v a n tr u l e so ft h e i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dt h o s eo fa c t i o ni nr e mi nc o m m o nl a wc o u n t r i e s f u r t h e r m o r e i td i f f e r sf r o mc o m m o n p r o p e r t yp r e s e r v a t i o ni nc i v i lp r o c e d u r el a w o f p r c ： i nc h a p t e r2 ，t h e r ei sad i s c u s s i o no ns c o p eo fa r r e s to fs h i p o w i n gt ot h e s p e c i a ls u b j e c tm a t t e r s h i p ，t h es c o p eo fs h i pa r r e s th a sp r e s e n t e dm a n y d i f f i c u l t i e si n j u d i c i a l p r a c t i c e e s p e c i a l l y o ns i s t e r s h i p s a n d s h i p s w i t h c o n v e n i e n t f l a g s m e a n w h i l e ，r e f e r r i n gt ot h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dn e w p h e n o m e n ai n w o r l ds h i p p i n g a u t h o rp r e s e n t ss o m ea d v i c e sf o rl e g i s l a t i o n ， s u c ha sr u l e so ns l o t sc h a r t e r ； i n c h a p t e r3 ，c o n c e n t r a t i n go nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns h i pa r r e s ta n d m a r i t i m ej u r i s d i c t i o n ，a u t h o rd o e ss o m es t u d i e so n q u e s t i o n sa r i s i n g f r o m e x e r c i s i n gj u r i s d i c t i o nd u r i n gm a r i t i m ep r o c e d u r e e s p e c i a l l y ，u n d e rt h es i t u a t i o n o fc h i n a se n t r yo fw t o ，i no r d e rt o p r o t e c te i t h e rp a r t i e so ft h ed i s p u t ea n d m e e tt h ei n t e r n a t i o n a lr e q u i r e m e n t sa c t u a l l y ，o u rc o u n t r y sm a r i t i m ec o u r t ss h a l l a p p l y t h en o n - c o n v e n i e n tc o u r t p r i n c i p l e t ol i m i tt h em a r i t i m e j u r i s d i c t i o n p r o p e r l y ； i n c h a p t e r4 ，a u t h o re y e s o ns e v e r a l d i s p u t a b l ei s s u e s i n p r a c t i c e a c c o r d i n gt ot h er e l e v a n tl a wa n dr e g u l a t i o n sr e l a t i n gt oa r r e s to fs h i pi ns o u t h a f r i c a ，a u t h o rt r i e st of i n da p p r o a c h e sf o ro u rs t a t e o w n e ds h i p o w n e r st oa v o i d u n r e a s o n a b i er i s k s a tl a s t a u t h o ru s e sal a t e s tc a s et oi i l u s t r a t et h ec u r r e n t s i t u a t i o no fa r r e s to fs h i pb ym i s t a k e ，a n dp u t sf o r w a r dt oh e ro w no p i n i o no n c r i t e r i o no fw r o n ga r r e s t i n gs h i p q id a nh u a ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y p r o f e s s o rh o uj u n k e yw o r d s ：n a t u r eo fa r r e s t i n gs h i p p r e l i t i g a t i o n ，r e p e a t e da r r e s t i n gs h i p s c o p e o fa r r e s t i n gs h i p ，a r r e s t e dp l a c eo f a r r e s t i n gs h i pb ym i s t a k e 4 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：越盘囊日期：绝! 垒：箩 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名： 盛盘聋导师签名： q t勇 i v l e l 期：丝! 垒：z ：竖 刖菁 扣船制度是海事诉讼中最具特色的一项制度，也是海事诉讼法的重要组成部分。 作为海事诉讼中保全当事人利益以及为法院取得管辖权提供依据的双重手段，扣船 制度已得到国际公约以及各国立法的普遍认可。由于欧洲国家的法律体系存在英美 法系和大陆法系之分，扣船制度在大陆法系中被视作财产保全处分，而在英美法系 中则发展成为对后世颇具影响的对物诉讼制度。但是，经过近一个世纪的协调和妥 协，加上当今世界经济全球化所带来的巨大压力，以及国际组织的不断努力，扣船 制度性质的这种差异正在逐步缩小，趋同的走势已不可逆转。 我国海事诉讼程序特别法不论是在实体上还是程序上，都借鉴了国际公约 的有关规定，采取了对物诉讼的优点为我所用，兼顾了我国海事诉讼的实际，又很 好地做到了与国际接轨，进一步提高了诉讼效率，更好地保护了当事人的合法利益。 但是，我国海事诉讼法还存在许多不足，同时国际公约的局限性和各国国内立法在 扣船范围、扣船管辖和国有企业船东等领域的不同规定，直接影响到了航运业的健 康发展。 本文拟从扣船制度在两大法系的不同定性出发，介绍大陆法系的财产保全制度、 普通法系的对物诉讼制度以及二者对国际扣船制度的贡献，回顾扣船制度的性质在 国际扣船公约中的演变，重在揭示船舶扣押制度的本质、发展过程及其前景，并对 我国扣船制度的性质进行阐述。对照我国海事诉讼法与国际公约对扣船规定的异同， 结合当今航运业快速发展的实际和各国理论界的新发展，对几个热点问题进行探讨， 提出些建议，以期对我国扣船制度的完善有所意义。 第一章扣船制度概述 木章主要通过对扣船制度发展状况、扣船制度的性质和对性质的新的价值取向 三方面进行论述，以勾勒出扣船制度的基本轮廓。 第一节扣船制度发屣概况 要清楚掌握扣船制度的发展阶段和每一个阶段的不同成就，我们应该从国际和 国内这两条线索进行。 一、国际扣船公约的发展 各法系乃至各个国家的法律制度的不同造成了世界范围内的法律冲突。解决这 些冲突是各相关困际组织的重要任务和追求目标。面对普通法系与大陆法系在船舶 扣押制度上存在的差异，国际海事委员会从1 9 3 0 年起便致力于制定一部统一的扣船 公约。工作几经周折，经大陆法系与英美法系国家激烈论争和委员会的协调工作， 终于在1 9 5 2 年制定了1 9 5 2 年关于统一扣押海船的若干规定的国际公约即1 9 5 2 年扣胎公约，于1 9 5 2 年布鲁塞尔举行的第九届海事法律外交大会通过，1 9 5 6 年2 月2 4h 生效，参加该公约的国家和地区7 0 余个，我国未加入。该公约的内容有：1 、 关于扣船所依据的海事请求的范围，采取列举的方式，规定了1 7 种海事请求可以申 请扣船；2 、关于扣押船舶的范围，规定了扣押当事船和其他船舶的问题；3 、扣押 权山执行扣押的缔约国法院或适当司法机关行使；4 、关于担保问题；5 、一艘船舶 不得因同一海事请求而被同一请求人申请多次扣押：6 、关于实体纠纷的管辖权问题。 “5 2 年扣船公约”存在以下问题：l 、一些重要的贸易和海运国家未加入该公 约，影响了扣船制度的国际统一；2 、据以扣船的海事请求项目不足，有的项目如“船 舶抵押贷款”( b o t t o m r y ) 已完全过时，不适应国际经贸和海运的新发展；3 、1 9 9 3 年船舶优先权和抵押权国际公约规定的船舶优先权项目未体现在扣船的海事请求 项目中，与新海运公约不协调；4 、姐妹船的认定、再次或多次扣船、错误扣船等问 题的规定不够明确，需进一步完善。 4 1 9 8 5 年国际海事委员会( c m i ) 提出了“8 5 年扣船公约草案”，对“5 2 年扣船 公约”作了较大修改。1 9 9 4 年1 2 月，联合国贸易和发展理事会在日内瓦举行第七 j 苗会议，提出了“9 4 年扣船公约草案”。1 9 9 9 年3 月l 臼至1 2 日，联合国国际海 事组织扣船问题外交会议在日内瓦召开，会议一致通过了1 9 9 9 年国际扣船公约 ( 以下简称”9 9 扣船公约”) 。该公约共1 7 条，其中第l 条至第9 条为实质性条 款，其余为公约批准、加入、退出等程序性规定。公约全面规定了据以扣船的海事 请求项目、打1 押的权力、扣押权的行使、被扣船舶的释放、再次扣船和多次扣船、 对被扣船舶所有人的保护、案件的实体管辖权等诸问题。该公约是各海运国家斗争 妥协的产物，基奉均衡地规范了扣船各方的行为守则，兼顾了扣船法律关系有关各 方的利益，体现了英美法系国家对物诉讼与大陆法系国家对人诉讼的协调统一，是 个町能被广泛接受的国际公约。 二、我国扣船制度的立法与发展 我国作为一个航运大国，尽管对于扣船制度的理论研究尚不完善，但对船舶扣押 的实践却从没有停lj - = 过。在1 9 7 8 年咀前，我国没有法律意义的扣船制度，根据最 高人民法院关于扣船法律程序的请示报告的批复( 1 9 8 1 年1 0 月2 4 日) ，开放初 期的扣船程序足：“凡需扣留运输船舶，当事人应向船舶停靠港所在地中级人民法 院提出书面申请和有关证据，并申明承担由于申请不当造成的损失。人民法院经审 查认为确需扣船时，在征求外办、港监的意见后，报请高级人民法院审查同意，然 后报最高人民法院审批。经批准后，中级人民法院发布扣船命令，由港监执行。当 被扣船舶所有人提供担保后，即通知港务监督机关准予该船离港。”这一操作规范 主要针对外轮，且带有浓郁的行政司法痕迹，但仍不失为我国扣船的探索之举。但 因诉讼保全程序是针对普通财产，不可能专门考虑船舶的特殊性，因而难谓业已建 立中目的扣船制度。 19 8 6 年1 月3 1 日，最高法院颁布关于诉讼前扣押船舶的具体规定，对海 事请求权及可扣押船舶范围、申请扣船程序、送达和执行、扣船费用、扣船与诉讼 的关系等作了较详细的规定。其中的诉前扣船程序，突破了民事诉讼法( 试行) 诉讼保全规定，为我国民事诉讼制度确立诉前财产保全进行了开拓性实践，1 9 9 2 年 民事诉讼法已对诉前保全作了规定，此可谓海事审判对完善我国民事诉讼制度 的贡献。】9 9 4 年7 月6 日，最高法院制定并发布关于海事法院诉讼前扣押船舶的 规定，对“8 6 年扣船规定”作了修改，使之与民诉法的规定相协调( 如将扣船期 限由原来的一律3 0 天改为涉外案件3 0 天，国内案件1 5 天) ，并扩大了船舶扣押 范围、增加了重复扣船的规定，删除了发还担保的内容。但它毕竟只是司法解释， 我国航运事业和海事审判事业的扩展，急需人大通过立法对海事诉讼这一特殊领域 进行调整。 1 9 9 9 年海事诉讼法在总结海事法院十余年扣船实践的基础上，参照国际习惯做 法，特别是参照“9 9 扣船公约”的内容，全面规定了船舶扣押的有关法律问题， 使我国有关扣船规定与国际通行做法充分接轨，为加入w t o 后海事审判在扣船方面 的国际化做了法律上充分的准备。 第二节扣船制度的性质 一、船舶扣押制度的性质分类 早在中世纪，扣船制度开始在欧洲各国出现，并逐渐成为解决海事争议的重要 司法程序。山于欧洲国家的法律体系存在英美法系和大陆法系之分，扣船制度在大 陆法系中被视作财产保全处分，而在英美法系中则发展成为对后世颇具影响的对物 诉讼制度。一项司法程序制度的构建，以对该项制度的司法属性认识为基础。之所 以扣船制度在两大法系中形成迥然不同的扣船程序模式，其核心的原因是两大法系 对扣船制度的性质和作用的见解上相去甚远。下面，笔者就从两大法系各自赋予扣 船制度不同性质的角度进行讨论，比较两者的优缺点，根据我国的国情和司法实践， 认为我国扣船制度从法理上仍然属于民事诉讼法的财产保全程序，但是又带有 明罹的对物诉讼痕迹，与国际船舶扣押制度的主流相统一。 ( 一) 对物诉讼( a c t i o ni nr e m ) ，起源于英国的海事法，其含义是在法律规 定的刘物诉讼程序中，法院应申请可以扣押被诉人的船舶或其他财产，继而将船舶 或其他财产拍卖，以所得价金为限偿付债务。在英美法系，扣船是对物诉讼的主要 内容，以扣船这一强制手段为中心，建立了对物诉讼的完整的诉讼模式。由于对物 诉讼在程序中处于与对人诉讼平列的对称扣船制度在程序法中的地位远远高于大陆 法系，它是对物诉讼的中心部分。 6 1 对物诉讼的优越性 划物诉讼适应航运事业的特殊需要，与普通对人诉讼相比，它具有许多实用性 和优越性，这便是对物诉讼制度产生及其存在和发展的客观基础。海事法律关系大 都十分复杂，涉外性、流动性和不确定性很大。海事法律关系所涉及的当事人也很 多，一旦发生海事纠纷，往往很难确定责任人而且会发生管辖权的冲突的问题。单 船公司的经济组织和方便旗登记制度的存在，使海事法律关系更加复杂。在这种客 观情况下，对物诉讼的优点便很明显了。具体表现在：1 ，对物诉讼既简易方便，又 可以达到对人诉讼的某些效果。比如，无须查明真正的船舶所有人，确定有管辖权 的法院，时时掌握船舶的动向。2 ，对物诉讼制度创设了一种独立于财产所有人的扣 押所在地管辖权。无论案件发生在何地、何种原因，只要法院扣押了辖区内的船舶， 陔法院则获得了对该案的管辖权而不受责任人的出庭与否和发生海事请求的所在地 限制。3 ，对物诉讼制度为原告提供了判决前的担保。原告掌握了可供执行的财产， 就町避免判决执行前被告方发生的任何资金减损或倒闭的危险。4 ，以对物诉讼扣押 船舶会迫使责任方或关系方出面，使得被告不论所在何地，也不论被告与受理诉讼 的法院有无关系，都与还是请求人同处于同一法院的管辖之下，因此，诉状的送达 就1 i 成问题。 2 对物诉讼的缺陷 对物诉讼的最大缺陷来自于它的根本特征一一对物起诉。船舶所有人如果不出 庭应诉，则被诉船舶的价值就是他所应负的责任限制，判决不得及于他的其他财产。 为了克服这一缺陷，产生了玛瑞瓦禁令( t h em a r e v o ei n j u n c t i 0 1 3 ) ，即案件审理 中可发布一项中间禁令，以防止债务人将其财产转移到英国审判权以外的地方，从 而为债权人的请求提供足够的财产担保。同时，英美都规定若船舶价值不足以清偿 债权，债权人叫。再次提起对人诉讼。这种做法会造成司法资源的浪费，不符合提高 海事诉讼效率的国际趋势。第二，对物诉讼对当事船舶的扣押并不要求船舶所有人 对海事请求负有责任，在某些情况下，定期租船人的过失导致对船舶的对物诉讼， 对船舶所有人不大公平。第三，以对物诉讼申请扣船的还是请求人，只须向法院提 供扣船的费用担保，而不须向法院提供担保以担保赔偿扣船错误所造成的损失。往 往由于船舶被扣迫使船舶所有人迫不得已向海事请求人妥协，及提供海事请求人要 求的担保，而有时这是扣船错误导致的。这种情形对船舶所有人和利害关系人如船 舟n 保险人或者抵押权人非常不公平。因为对扣船错误的造成的损失，受害人只能通 过提起诉讼，要求扣船错误的还是请求人赔偿损失。而根据英国法律的规定，要获 得扣船错误的损害焙偿金，受害人必须证明扣船错误是扣船人的恶意( b a df a i t h ) 或者严重过失( g r o s sn e g l i g e n c e ) 造成，而此举证责任十分繁重1 。 ( ：) 诉讼保全( s e c u r i t yo fl i t i g a t i o n )在大陆法系，扣押船舶属财产 保全处分程序中的假扣押措施。大陆法系国家的民事诉讼法中，设有一种保全处分 的诉讼制度，其目的在于保障强制执行的实现。只要法院认为，申请人存在实体意 义上的债权，且浚债权的实现可能性正处于危险状念，法院即可以采取保全处分进 行债权保全。已经取得执行名义的债权人和尚未取得执行名义的债权人，均可以申 请实施保全处分。法语中称扣船为假扣押( s a i s i ec o n s e r v a t i r e ) ，德国民诉法罩 保护将米胜诉的债权人利益的保全措施亦称为假扣押( a r r e s t ) ，指扣押将来败诉 的债务人的某项财产。所谓假扣押，是指法院为保证将来判决得以执行，依债权人 之申请，对债务人的财产予以扣押并禁止其处分的强制。按照法律规定，已经取得 执行名义的债权人可以不经法官事前许可直接要求对债务人的动产或金钱债权进行 假扣押。没有取得执行名义的债权人在征得法官同意后，也可以对债务人的动产或 金钱债权进行假扣押。但此类假扣押在执行的一定期限内，要求债权人提起取得执 行名义的诉讼程序，否则，已作出的假扣押将自动失效。把扣船定性为诉讼保全同 样具有其独特的优点和缺点。因为上面我们已经讨论了对物诉讼的优缺点，基本上 洗，这两者是相对应的，故以下不在重复诉讼保全相对于对物诉讼的优越性，而只 是讨论一下把扣船定性为诉讼保全的主要弊端。 由于海事请求保全中，扣押船舶仅仅是诉讼程序中的保全措施和保证债务履行 的临时手段，不解决当事人的实体争议，当事人的实体争议须通过随后的对人诉讼、 仲裁或白行和解= ：j 1 能解决，因而导致了海事请求保全存在着自身无法克服的缺陷。 即在原告不能举证明确被告正式名称或不能正确有效的将传票送达给被告时，海事 清求人的请求利益得不到保障。因为海事请求人要提起的对人诉讼是否可行，要受 到许多因素的困扰和制约。其中最主要的是受到两个因素的制约：一是海事请求人 难以查出真正的被请求人。因为海事法律关系人往往天各一方，互不相识，一旦发 牛纠纷，真正的责任人究竟是船舶所有人，还是承租人或是别的什么人，往往一时 难以确定，即使可以确定，常常又极难寻找，当几经周折最终找到真正的责任人时， 可能诉讼时效已过。一：是法院难以寻找到被告并正确而有效地送达传票给被告。如 果被告明确，原、被告处于同一法院管辖时，不成问题。但如果找不到适当的被告 或原告被告处于不同的国家，不同的地区，即处于不同的司法管辖区，这种送达则 十分困难。单船公司和方便旗制度的存在，使本已十分复杂的海事法律关系变得更 加变幻莫测。在这种情况下，海事请求人对责任人提起的普通的对人诉讼，稍微耽 搁，船舶便驶离港口。也就是说，如果查找不出真正的被告或法院的传票不能实际 有效地送达给被告，海事法院会驳回原告的起诉，原告的诉讼请求也就无法得到保 障。 二、船舶扣押在我国的定性 中囤作为典型的大陆法系国家，首先应该明确我国的船舶扣押制度属于海事诉 讼保全的范畴，是对财产所采取的强制措施。我国的船舶扣押制度是一种对当事人 请求权的保全措施，属于民事诉讼法第9 章规定的财产保全的范畴，但又有其海事 案件的特殊性。船舶扣押仅仅在法理上属于财产保全的范畴，不能将其完全由民诉 法的保全制度所涵盖。因为海事诉讼保全从海事案件的特殊性出发，强调海事诉讼 中的扣船与一般民事诉讼中财产保全的区别之处。但是同时，海事诉讼保全和民事 诉讼中的财产保全只是一个事物的两个方面，并非截然对立，水火不容2 。确切地说， 我困的扣船制度的性质是海事请求保全而不是单纯的财产保全。首先从立法体例上 看，我国有关扣船的基本内容，规定在海诉法关于海事请求保全一章中。所谓海事 请求保全，海诉法第1 2 条规定：“是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其 海事请求的实现，对被请求人的财产采取的强制措施”。这里的“强制措施”的含 义，应作全面理解，包括扣船的管辖、扣船的范围、扣押的方式以及被扣船舶拍卖 的全过程。其次，海事请求保全和财产保全不是同一分类标准划分下的对应概念。 海事请求保全是从权利的内容属性上所作的分类，其对应的概念应是民事请求保全； 财产保全是从保全措施对象上所作的分类，其对应概念应是非财产保全，两者表现 为逻辑上的交叉关系。它们的区别主要表现在一下几个方面3 ： 第一、主体不同。扣船申请人和被申请人是特定的某些人，扣船申请人不仅要 具有海事请求，而且必须具备海诉法第2 1 条规定的二十二项海事请求，方可提起扣 船申请。扣船中的被申请人由法律直接规定，包括船舶所有人、光船承租人、定期 租船人、航次租船人，这四类被申请人与船舶存在法律上的所有或租用关系，但根 据海诉法的规定，并非任何情况下，四类主体均可成为扣船诉讼的主体。民事诉讼 - d c 琢主编国阿涌；事立法趋势及对策研究法律出版社2 0 0 2 2 郜宗翠，卜利假扣_ f 1 1 】、对物诉讼和船舶扣押制度海商法研究2 0 0 0 年第2 辑：4 9 法律出版社 3 赵沛耿扣 9 制度中的若十法律问题卜海海运学院硕士论文2 0 0 l 中的财产保全的申请人和被申请人是不特定的，凡是当事人之间存在给付之债的法 律关系，一方具备可供保全的财产，均可成为财产保全的主体，在主体上不加限制。 第二、条件不同。扣船申请的条件，强调扣船的法律依据，即申请人必须具有 相应的海事请求，且海事请求应在法律规定的有效期问内。应当注意的是，海事请 求的时效和请求所产生的实体权利的时效可能不同，如船舶优先权的请求时效为一 年，在此时效内，船舶优先权人可以行使优先为由申请扣船，超出一年时效后，优 先权人就不得以主张优先权为由申请扣船。财产保全的条件，强调的是财产的必要 性，要求存在“可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行” 的情形，或者是“因情况紧急，不立即采取财产保全将会使合法权益受到难以弥补 的损害”1 。 第三、目的不同。扣押船舶的直接目的通常是为了取得担保，由于船舶本身价 值巨大，涉及法律关系复杂，被申请人总会极力设法使船舶免扣释放，唯一的办法 便是阳申清人提供足额的担保。对申请人而言，取得了担保，等同于取得了实现权 利的物质保障，而且执行担保比拍卖船舶更方便易行。因此，扣船诉讼中，围绕担 保的取得和提供，是扣船双方当事人最直接、最先考虑的目的和手段。财产保全中， 当事人申请冻结或查封被申请人的财产，直接目的是为了将财产的冻结或查封状态 加以维持，直至判决执行。 第四、方法1 i 同。针对船舶价值高、流动大的特点，海诉法对扣押船舶的具体 执行措施，规定了灵活多变的扣押方式。一是在扣押方式上不但可以采取“死扣押”， 而且还可以“经海事请求人同意，采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继 续营运”；二是在情况紧急时，申请人不能立即查明被申请人的名称时，申请人可 以“某某轮船舶所有人”等变换被申请人名称的方法提出扣船申请，迅速进入扣船 程序2 。三是当不同的申请人申请扣押同一艘船舶时，法院在实践中一般准许申请， x 寸同艘船舶作出多份扣船命令，实施多次扣押。财产保全的执行措施中，除对“不 动产和特定的动产进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登 记部门不予办理该项财产的转移手续”外，对上述扣船措施中的第二、三种方法一 般不予准许。可以看出，我国海诉法是民诉法的特尉法，扣船制度是海诉法的重中 之重，可以说，在船舶扣押的法律适用方面，完全从民诉法中独立出来了，再也不 存在以往与民诉法藕断丝连的法律关系。 。常怡，吴i 埘童t r 安民事诉讼法学中国政法大学出版 _ 】= ：中1 芦人民其和周海事诉讼特别程序法1 9 9 9 1 0 第三节扣船制度新的价值取向 每一种制度都有自身的优点和缺陷，故如何最大程度的发挥自身制度的优越性， 克服其弊端，成为各国都十分关注的问题。我国海事诉讼法第2 5 条规定：海事请求 人中请扣押当事船舶，不能立即查明被申请人的名称的，不影响申请的提出。有人 认为，这种变通的做法的关键问题不能从根本上解决问题，以保护海事请求人的合 法利益，也就是况，海事请求保全在被告不明的情况下，普通的对人诉讼无法解决 最主要的实体问题，故他们主张采取对物诉讼的做法。但笔者不同意这种观点。笔 者认为，在我困，把扣船制度定性为海事请求保全而进行对人诉讼，有其传统的影 响和现实的需要，并且海诉法在借鉴国外法律制度的同时，较好地协调了两者的关 系，使之成为具有中国特色的扣船制度。同时英国对物诉讼的新发展表明了英美法 系正在逐渐改变扣船制度的对物诉讼性质，扣船制度的差异正在逐步缩小，而趋同 的走势已不可逆转2 。下面我们就从这两方面来论述。 第一，我国海诉法的对扣船制度的新发展。首先，第2 3 条“可扣押的当事船舶” 中，规定了在几种情况下扣押当事船舶时，海事法院可以不问谁时该船舶的所有人、 谁时被请求人，扣押所针对的仅仅是当事船舶。这几种情况是： 1 海事请求具有船舶抵押权或者同样性质的权利； 2 海事请求是有关船舶所有权或者占有( 的纠纷) ； 3 海事请求具有船舶优先权( 的担保) 。 若出现以上具有担保物权性质的请求权，无论在申请扣押时被请求人是否是该 船舶的所有人，也无论该船舶所有人是否对该海事请求负有责任，海事请求人均可 以申请扣押当事船舶。在这里，“人”和“物”是可以分离的。即使“人”对该海 事请求没有任何责任，其“物”也可能被扣押。海事请求人所要追究的仅仅是“物” 的过失和责任，通过扣押该“物”以保证其海事请求得以实现，海事法院通过扣押 该“物”可以取得对浚纠纷的实体管辖权( 有诉讼管辖协议和仲裁协议的除外) ， 无论该“人”是否在该海事法院的管辖内，甚至是否在我国的管辖区域内。这里的 “物”，就是指已经被拟人化的“当事船舶”，即指引起海事请求或发生的海事请 。l l _ | 下琢上编困际海事市法趋势及对策研究法律出版社2 0 0 2 1a d m c a r d l e 7 n t e r n a t i o n a ls h i pa r r e s tjap r a c t i c a l6 u i d e l l o d y so fl o n d o np r e s s 1 9 9 8 求与其直接有关的船舶如发生船舶碰撞的当事船舶、设定了抵押权的船舶等。如果 扣押该当事船舶后被请求人或该船舶的所有人始终不提供担保，海事请求人还可以 在条件具备时申请海事法院强制拍卖，所得价款用以清偿其债务。当事船舶一旦被 法院强制拍卖，附着在该“物”上的担保物权便归于消灭，如果上述的请求权没有 得到满足，不足额的部分只能通过对人诉讼得到补偿1 。其次，引进对物诉讼的程序 技术，提高诉讼效率。这一点我们已经在上面谈到，即海事诉讼法第2 5 条的规定。 因为传统的对人诉讼要求申请人提起诉讼时必须有明确的被申请人，否则，法院认 为申请人的起诉不能构成立案受理的起码条件。而2 5 条的规定弥补了我国对人诉讼 扣册巾的程序缺陷，使船舶之诉更加方便高效。其次，以对物诉讼的技术启动诉讼， 以对人诉讼的原则进行诉讼。在启动了扣船诉讼后，法院都以民诉法对人诉讼的原 则进行。责任入的责任限制不象对物诉讼一样被限制在船舶价值之内，这可以从我 国的船东责任限制制度和船东提供担保的数额规定中得到左证。 第二，英幽对物诉讼的新发展。英国是对物诉讼的发源地，但是，经过一个多 世纪的不断演进和发展，对物诉讼中对物的性质正逐渐削弱。扣船制度作为对物诉 讼的核心内容，其对物的性质当然也在逐渐削弱。著名的i n d i ag r a c e ( n o 2 ) 一案 2 ，很好地况明了这一现象。i n d i ag r a c e 轮承运了一批军需品从瑞典至印度，收货 人为印度政府。航程中3 号货舱发生火灾，船员用水灭火，并抛弃了部分货物。船 舶在中途进行了检验，并对了3 号货舱的货物进行了重新包装和积载，当船舶抵达 印度柯欣港( c o c h i n ) 时，经检验发现货物受到热损，以及灭火时水射入货舱造成 的损失。收货人分别提起了两个独立的诉讼，一个是对全部货损的索赔，另一个是 对火火中抛弃货物的短量提出的索赔。1 9 8 8 年9 月1 日，原告在c o c h i n 一法院起 诉，索赔被抛弃的货物，1 9 8 9 年8 月2 5 目，又在英国海事法院提起对物诉讼，索 赔货物受热而导致的损失。1 9 8 9 年1 2 月1 6r ，c o c h i n 法院作出原告胜诉的判决， 而1 9 9 0 年5 月4 日英国的高票送达到了i n d i ag r a c e 的姐妹船i n d i ae n d u r a n c e 卜，并获得了担保。而依据英国1 9 8 2 民事管辖权和判决法第3 4 条的规定，如果英 幽或外国法院已对某一诉讼作出了判决，胜诉方不得就同一诉讼理由，对同样的当 事人在英国再次提起诉讼，除非该判决是不能执行的或未得到英国的承认。但是， 经过近十年的审理，英国上诉院最终判决：被告在对物传票送达之时或者之前告知 法院已经获知传票