（国际法学专业论文）提单制度的框架——提单与票据的比较研究.pdf

上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 摘要 提单在国际贸易中扮演了举足轻重的角色，尤其在现代单证交易制度下，其发挥 作用的领域已经远远超出了海上运输环节。与此同时，提单法律制度并不能与提单在 各个领域中的发展相适应，反而是远远滞后于其发展。鉴于这种情况，制定一套系统 的提单法律规则实属顺应实践的需要。 提单和票据是两种不同的商业文件，在功能和属性上有一定的对应性。我国票据 法律制度相对成熟，在制定提单法律，特别是在如何勾勒提单制度的总体框架的问题 上，可以在很大程度参照票据法律制度的规定。 全文分为四大部分： 第一部分，介绍了提单的历史发展、提单法律制度发展状况及提单的基本功能， 对提单做了一个较为概括性的描述。 第二部分，比较分析了提单与票据制度的相同点和不同点。提单在文义性、要式 性、流通性的特点上都与票据制度有相同之处。重点对提单的“准”流通做了论述。 从提单和票据制度的对比中可以看出，提单制度和票据制度在框架上是可以互相借鉴 的。但是票据和提单代表的内容完全不同，并且在流通性上也有较大区别。因此在借 鉴的时候要注意有所选择，不能采用“拿来主义”的做法。 第三部分，用了较多的篇幅介绍提单上一些比较重要的问题。明确提单具有物权 性和债权性两种性质，分析了提单在整个流转过程中突出的特点和提单当事人在提单 流转各个阶段的权利义务，并对提单在运输和流通各个环节中的功能做了论述 第四部分，是本文的重点。在这一部分主要是回答了两个问题：什么样的提单制 度才是完善的和如何建立提单制度的框架。笔者采用与票据相关制度比较的方法，共 分七个方面，集中笔墨讨论了对提单制度框架的设想。希望对提单法律的制定会有所 帮助。 关键词：提单，提单法律制度的框架，提单功能，“准”流通 上海海事大学硕士论文 提单制度的框架提单和票据的比较研究 a b s t r a c t t h eb i l lo fl a d i n gh a sb e e np l a y i n ga ni m p o r t a n tr o l ei nt h ei n t e m a t i o n a lt r a d e ， u n d e rt h es y s t e mo fm o d e md o c u m e n t a r ys a l e ，w h o s ef u n c t i o n sh a v eb e e n e s p e c i a l l yb e y o n dt h es c o p eo fs h i p p i n gd o c u m e n t m e a n w h i l e ，t h el a wo fr e l a t e d a s p e c ti sf a rb e h i n dt h ed e v e l o p m e n to fb o fl a d i n g i nv i e wo ft h es i t u a t i o n e n a c t i n gas y s t e m a t i cb ll a wi st h ed e m a n do fp r a c t i c e c o m m e r c i a li n s t r u m e n ta n db li st w od i f f e r e n tc o m m e r c i a id o c u m e n t s 。w h o s e f u n c t i o na n dc h a r a c t e rc a nb ec a r r i e do u tc e r t a i nc o m p a d s o n s i no u rc o u n t r y ，t h e l e g a ls y s t e mw i t hr e s p e c tt oc o m m e r c i a li n s t r u m e n t i s c o m p a r a t i v e l ym a t u r e d r a f t i n gb ll a w 。e s p e c i a l l ye n a c t i n gt h ef r a m eo fi t ，w ec a n a s s e s st h e mb y n e g o t i a b l ei n s t r u m e n tl a w t h i sa r t i c l ec a nb ed i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to fb la n db ll a w ，t h e b a s i cf u n c t i o no fb i l lo fl a d i n g i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rm a k e sas u m m a r yo fb l i nt h es e c o n dp a r t ，c o m p a r e dw i t hc o m m e r c i a li n s t r u m e n tw h i c hf a l l si n t ot h e t y p i c a lc a t e g o r yo fs e c u r i t i e s ，b li sak i n do fd g h t s - g r a n t e da n dn oc a u s a t i o n r e q u i r e dd o c u m e n tw i t hu n d e m a n d i n gs t a n d a r df o r m a t ，n e g o t i a t i o n t h e r e f o r e ， c e r t a i nc o m p a r i c o n sc a nb em a d eb e t w e e nb la n dc o m m e r c i a lj n s t r u m e n t t h e a u t h o rf o c u s e so na n a l y s i sq u a s i n e g o t i a t i o no f1 3 lb u t ，t h e s et w od o c u m e n t s p e r f o r mt h e i rr e s p e c t i v ed u t i e s i nt h ef i e l do ft r a d ea n dt h e ya r ef a ra p a r ti n n e g o t i a t i o n s o 。w es h o u l dl e a mf r o mn e g o t i a b l ei n s t r u m e n tl a wo p t i o n a l l y t h et h i r dp a r tt a k e sp l e n t yo fs p a c et oi n t r o d u c ec o m ei m p o r t a n tq u e s t i o n ， s u c ha sp r o p e r t yo f r e a lr i g h ta n dp r o p e r t yo fc r e d i t o r sr i g h t s ，t h eo u t s t a n d i n g f e a t u r eo fb la n dt h er i g h t sa n dd u t i e so fp e r s o nc o n c e m e di nt h ee n t i r ep r o c e s so f c i r c u l a t i o n a tt h es a m et i m e ，t h i sp a r te l a b o r a t e so nt h ef u n c t i o n so fb li ne v e r y i i n ko ft r a n s p o r t a t i o na n dc i r c u l a t i o n 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 t h ef o u r t hp a r ti st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h ep a p e r t w oq u e s t i o n sh a v e b e e na n s w e r e di nt h i ss e c t i o n ：w h i c hk i n do fb ls y s t e mi sp e r f e c ta n dh o wt ob u i l d s u c ho n e c o m p a r i s o no fr e l a t e ds y s t e mo fc o m m e r c i a li n s t r u m e n t 。t h ea u t h o r f o c u s e so nd i s c u s s i n gh o wt ob u i l dap e r f e c tb ls y s t e m a n da l s ois i n c e r e l yh o p e t h a tm yp a p e rw i l lb eh e l p f u lt ot h ee s t a b l i s h m e n to fb ll a wp r o c e d u r eo fo u r c o u n t w z h a ot i n g t i n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o ry i nd o n g n i a n k e y w o r d s ：b i l lo fl a d i n g ，t h ef r a m eo fb ll a ws y s t e m ，f u n c t i o no fb l q u a s i n e g o t i a t i o n 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：獬日期：翟互山 论受使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者躲嗡翩躲殚 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 引言 提单和票据是两种国际贸易实践产生的单证。提单和票据的各种功能的产生于商 业习惯，并在商业实践中进一步发展。最早关于提单和票据的法律直接源于广泛应用 的商业习惯。提单和票据的使用，提高了交易效率，加速了商品流通，促进了国际贸 易的发展。两种单证在许多方面有相互对应的特点，特别突出的是，提单的核心功能 是代替货物交付，而票据的核心功能是替代货币给付。 我国的票据和提单法律制度都是在借鉴了西方发达国家成功立法经验的基础上 建立起来并逐步完善的。这些年，我国法律理论界对于票据和提单法律制度的研究e l 趋深入细致。目前的民商法律制度中，票据法律制度相对比较成熟，而提单法律制度 尚不完善，也缺乏系统性，至今未颁布独立的提单法。我国现有的提单法律制度散见 于海商法、海事诉讼特别程序法、行政法规和一些司法解释中，而且某些与提单有关 的法律制度还只能参照票据法和民事诉讼法等其他部门法的规定。提单法相对于海商 法是比较独立的法律制度，调整的对象与海商法不同。海商法中仅能就提单法律制度 进行极少量的原则性规定，不会也不能对提单法律关系和法律行为进行具体的规定。 提单产生的各种法律关系及这些法律关系中的提单法律行为应由提单法专门进行调 整。我国提单法律制度的现状导致了在司法实践领域出现了一些争论、错误和偏见， 对我国国际贸易和海上货物运输领域造成了诸多不利影响，客观上也影响了提单的流 通和功能的发挥。 我国应当加紧提单法的立法工作。笔者认为，在提单的立法中可以借鉴票据法律 中较成熟的规则，在此框架上建立一套完整的提单制度，为商业和司法实践提供稳定 而系统的法律依据。 本文试图先对票据和提单的两种商业文件加以比较，论述了提单功能及代表的权 利性质，最后对如何在票据规范框架上建立完整的提单制度提出自己的管窥之见，以 期对提单的立法工作能够有所帮助。 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 第一节提单法律制度概述 第一章提单制度概述 一、提单的形成与发展 提单在海上货物运输中的使用已经有很长的历史，提单的形式内容及作用也经过 了几次重大的改变。 一般认为，提单起源于欧洲早期的航海贸易。最初的提单是在公元1 2 世纪到1 4 世纪之间出现。由于当时海上贸易经历了船货一家到船货分离的变化，货主把货物交 给船方装船后，要求船上的船舶文书提供一份证明已经接管货物的单证。这时的船舶 文书具有某种公证人的那样的第三者的身份，所以这个证明不是由作为运输合同当事 人之一的船方签署的，但它仍起着证明船方收到货物的作用。由此形成了提单的雏形。 到1 3 世纪，船舶所有人或作为船舶共有人的船长，把由他们签发的被称作“马 赛文书”的单证交给货主，以证明从货主那里收到了货物，并约定在目的港交付货物。 同时，这个证明还记载了合同的内容以及放弃不提取货物的抗辩等。那时的提单已初 具其形式，但仍停留在证明船方已接受货物的一张单据的水平上。 到1 7 世纪，随着海上运输向规模化发展，为了方便起见，不再为每笔货物逐一 定制提单，而是制定统一的提单格式；提单背面条款采用预先印制好的运输条款。这 时提单不仅对承运人收受货物起证明作用，对承运人与托运人之间运输合同的存在和 合同内容也起着证明作用。提单成为在目的港向承运人提货的唯一凭证。 随航海贸易的发展，因货物停留在海上运输阶段的时间较长，给急于处分货物的 商人带来了极大的不便。为了解决这一矛盾，才逐步在贸易领域承认提单可以直接代 表货物，赋予提单物权凭证的性质，即转让提单具有与转让货物一样的效力。贸易商 人从何时开始以转让提单的方式替代货物的现实交付已无从考证，第一个被报道的、 切实提到与提单背书转让相关联的案件是s n e e 诉p r e s c o t t ( 1 7 9 3 ) 。从1 7 8 7 年到1 7 9 4 2 上海海事大学硕士论文 提单制度的框架一提单和票据的比较研究 年，经一系列诉讼，英国上议院于1 7 9 4 年在l i c k b a r r o w 诉m a s o n 案中首次确认，托运 人于货物抵达收货人之前阻止货物交付的权利，应服从持有提单的收货人的被背书人 的权利。此外，本案陪审团的特别裁决确认，根据商业习惯，提单可以通过背书转让， 且提单持有人具有可转让货物的权利。因此，在1 8 世纪末，这一实践得以确立，流通 提单被普遍使用。 二、提单法律制度概述 提单从最初的收货凭证到后来的拟制货物交付的贸易凭证经过了漫长的发展过 程。在1 7 9 3 年s n e e 诉p r e s c o t t 案确认提单可转让之前，提单当事人之间权利义务 的确认完全是依靠对商业习惯、提单条款的内容和一般法律原则对合同自由原则的尊 重。 1 9 世纪中叶以后，各国纷纷开始对提单进行国内立法。英国1 8 5 5 年的提单法 是当时具有典型意义的提单立法。它是世界上第一部提单单行法规，虽然只有三条， 且并不是关于提单的综合性法典，但由于对提单的核心问题提单转让的效力作了 规定，在一百多年内，一直是英国解决提单问题的重要准则。“ 海上运输具有极大的风险性，特别是在航海技术尚不发达的时期，由于“合同自 由”原则的作用，提单上出现了承运人免责条款。到了1 9 世纪，提单上的承运人免责 条款多达六、七十项，几乎到了承运人除了收取运费外，似乎没什么义务可言的地步。 这极大地影响了货主、银行和保险人对提单的信心。建立单证贸易制度，统一承运人 在提单下的权利和义务的呼声日益高涨。 1 8 9 3 年美国颁布的有关船舶航行、提单以及财产运输的某些义务、职责和权利 的法案，又称哈特法c h a r t e ra c t ( 1 8 9 3 ) 就是在这种情况下适时制定的。它 限制承运人利用其优势地位载入提单的“无限”的免责条款的效力，保护本国货主的 权益，对而后的各国海运立法产生了很大的影响，如1 9 0 3 年新西兰海上货物运输法、 1 9 0 4 年澳大利亚海上货物运输法和1 9 1 0 年加拿大水上货物运输法等都是根据 该法制定的。在这以后，美国又于1 9 1 6 年颁布了联邦提单法( p o m e r e n c ea c t ) ， 该部单行的提单法被公认为是最成功的提单立法，并被沿用至今。 “尹东年郭瑜海上货物运输法北京：人民法院出版社，2 0 0 0 2 2 f i 馏郭瑜提单法律制度研究北京：北京大学出版社，1 9 9 9 2 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 第一次世界大战后，全球爆发了严重的经济危机，海上运量大幅下降，市场竞争 日趋激烈。承运人被迫向货主做出某些让步和妥协。国际私法协会于1 9 2 4 年制定了统 一关于提单若干法律规定的国际公约( 又称海牙规则) 。海牙规则基本上采 用了哈特法的责任基础。包括英国、美国、加拿大和澳大利亚在内，各国也纷纷 在海牙规则的基础上制定了国内海上货物运输法。 此后，随着国际经济、政治形势的变化和集装箱运输的发展，海牙规则在某 些方面已经不适应实际的需要。发达的海运国家主张维持海牙规则不变，只对若 干明显不适应变化的条文进行修改和补充。经过数年的努力，国际海事委员会终于在 1 9 6 8 年形成了海牙规则的修订文件关于修订统一提单若干法律规定的国际公约 议定书( 又称维斯比规则) ，与海牙规则合称海牙一维斯比规则广大 的发展中国家提出要均衡承托双方利益，根据这一思路，联合国贸发会议主持制定了 联合国海上货物运输公约，即汉堡规则。 我国在1 9 9 2 年颁布的中华人民共和国海商法第四章海上货物运输合同中对 提单作了原则性的规定，此后在海事诉讼特别程序法及关于海商法方面的司法解 释中补充规定了一些提单制度( 主要解决在现实中出现的关于提单的亟需解决的具体 问题) 但这些规定显然没有形成系统的提单理论，缺乏连贯性和独立性，对解决提 单的种种问题还是远远不够的。 第二节提单的三大功能 根据我国海商法，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收 或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。这个提单的定义实质上表明了提单 的三种基本功能：海上货物运输合同的证明，证明货物由承运人接受或者装船的单证 和承运人据以交付货物的依据。 一、运输合同的证明 提单仅是证明承运人和托运人之间已经订立了运输合同，其本身不是运输合同。 这是因为，在提单签发之前，运输合同已经通过要约和承诺而成立，是双方意思表示 4 上海海事大学硕士论文 提单制度的框架提单和票据的比较研究 一致的结果，提单是由承运人一方签发的；运输合同在提单签发前就已经成立，签发 提单是运输合同履行过程中的一个步骤。承托双方可以在合同中另外约定推翻提单的 记载内容。提单不仅证明在承运人和托运人之间存在合同，还是承托双方达成合同内 容的证明，表现为提单上的内容，除承运人和托运人事先另有相反约定，或者，托运 人证明该内容不是其真实的意思表示外，属于承运人和托运人之间达成合同的内容。 “1 当提单转让到包括收货人在内的善意第三人手中时，承运人与收货人、提单持有 人的权利义务关系，依据提单的规定确定。承托双方可以在运输合同中对运输有不同 于提单记载的约定，但这种约定不能对抗提单持有人。 二、承运人出具的收到货物或者货物己装船的收据 提单正面记载了许多收据性文字，如货物的标志，数量或重量，包装，状况等。 表明承运人收到货物的情况。如果运输合同在开航前解除或于中途终止，托运人可依 提单的记载领回货物。承运人知道或有合理证据怀疑提单记载与实际接收货物不符 时，可以在提单上进行批注。提单是承运人按照提单记载的状况收到货物或货物已装 船的初步证据。但在承运人将提单转让后，对提单的受让人来说，提单中有关货物的 记载内容就是最终证据，承运人对提单中的记载不实提出抗辩，不能对抗提单受让人。 三、保证据以交付货物的凭证 提单持有人、收货人在目的港提取货物时必须要出示正本提单，凭正本提单提货。 在实践中，占有提单而未取得货物的情况时常发生。理论上对提单是否具有物权性讨 论得十分热烈。在下一节中，笔者将对提单物权性的问题做详细的论述。 o 司玉琢主编海商法法律出版社1 2 6 5 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 第二章提单和票据性质比较 第一节票据功能发展简史 票据最早是为了减少贸易中的风险，消除贸易管制和货币兑换的阻碍而作为两种 不同货币之汇兑工具而产生的。随市场的发展，出现了票据的承兑、保证、参加和拒 绝证书等制度，票据的背书制度出现在1 6 世纪的欧洲。背书制度的诞生标志着票据 从汇兑工具演变为信用工具。 从两种商业文件的历史发展可以看出，都是先从“收据”的简单证明作用中逐渐 发展出单纯的“替代给付功能”，随后又在此基础上发展出相应的流通和融资功能。 自然界中动物的进化，是由自然选择去除不适应环境的个体或者性状；而在人类社会 的发展和变化中社会科学的发展不仅有自然的选择，还有人类自己基于理性和知识的 主观选择，选择对人类个体最有利、最完善可用的制度。当这两种商业文件被商业社 会广泛采用时，相应的商业习惯逐渐形成，就会赋予票据和提单逐步扩张的社会功能。 反过来，票据和提单的这些功能又促进了这两种商业文件在商业活动中的广泛使用。 第二节提单和票据相同点 一、文义性 文义性是指权利凭证的权利和义务完全以凭证上所记载的文义为准，不受凭证文 字记载以外事项的影响。 票据行为的效力是根据行为人在票据上的记载内容和票据法的规定来进行解释 的，而不问行为人真实意思表示是什么。也就是说，票据上的权利必须以票据的记载 为准，不能离开票据上的记载，而以其他事项确定票据权利；也不允许票据债务人提 6 上海海事大学硕士论文 提单制度的框架提单和票据的比较研究 出其他事项，据以推翻票据上的记载。具体体现在：持票人不得超越票据记载主张权 利，票据上没有记载的权利不得主张；票据权利要以票据上的文字记载为依据，根据 文字记载的书面含义来确定。票据文义性是票据行为对主体意思表示的要求不同与一 般的民事法律行为。“1 票据行为不管签发票据的人真实的意思表示是什么，其只强调 外观上能使人相信其意思是真实的意思即可。票据行为中的行为人虽然也能够以意思 表示的不真实作为抗辩，主张票据行为的无效。但是，这种抗辩只能对抗直接的票据 相对人，不能对抗善意的持票人。 提单也是具有文义性的证券。提单是在承运人收到货物后签发的，其上记载了承 运人收到货物的基本情况。实践中，船上大副对收到的货物签发大副收据。货物出现 破损、短少等，大副要如实将情况记入大副收据。由于提单根据大副收据制作，如果 把有关货物的批注移到提单上去，托运人是不能凭不清洁提单去银行结汇的。托运人 可能要求凭保函换取清洁提单。提单持有人在收货时如发现货物出现缺损短少，要求 承运人赔偿，承运人不能凭保函对其拒赔。提单在善意受让提单的包括收货人在内的 第三人手中时，是其记载内容的最终证据，只根据提单的表面记载推断签发提单时， 主体的意图，不参考任何其他的主观因素。提单上的记载即使有错，也不得用提单以 外的其他证明方法变更或补充。但在托运人手中时，如果承运人能提出相反证据是可 以推翻提单记载的。 二、要式性 票据的做成格式、记载事项、票据上的权利行使、票据权利的转移都有统一的严 格的方式。必须遵照这些法律规定的方式记载票据事项，进行票据活动，才能产生正 常的票据效力；否则，票据的效力将会受到一定程度的影响，甚至可能导致票据无效。 票据行为的要式性具体表现在：( 1 ) 签章。签章是行为人对其行为负责的表示，是确 定票据义务主体的方式。无论何种票据行为都需要签章，只有签章后，票据行为才能 发生法律效力。( 2 ) 书面。每一种票据行为都必须以书面形式做成，口头方式不发生 票据法上的效力。此外，票据行为在票据上记载的位置也是一定的，不允许变更。( 3 ) 款式。款式是票据应记载的内容和对此内容的记载方式。各种票据行为都有一定的款 式，票据行为人必须依法定的款式进行，否则，会导致该记载无效或导致整个票据无 胡德胜，李文良中国票据制度研究北京：北京大学出版社，2 0 0 5 2 3 7 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 效。( 4 ) 交付。在没有交付之前，票据行为还没有完成，行为人还可以修改自己的行 为。啪 提单的权利的行使也要遵照法律规定的一定规则进行。首先，提单的记载必须遵 照规定。在海牙规则中，有关货物的三项内容是必须记载的：( 1 ) 货物的主要标志： ( 2 ) 货物的包数或件数，或数量，或重量；( 3 ) 货物的表面状况。除非承运人有合理的 理由怀疑提单不能代表他所收到的货物，或没有适当的方法进行核对。我国海商法 仿照汉堡规则规定，提单正面记载事项主要应该包括：货物的品名、标志、包装 或者件数、重量或者体积，以及运输危险货物时对危险性质的说明；承运人的名称和 住所；船舶名称；托运人名称；收货人名称；装货港和在装货港接收货物的时间；卸 货港；多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点；提单的签发日期、地点和份 数；运费的支付；承运人或者其代表签字。缺少以上一项或几项内容的，不会影响提 单的功能，但是不能影响提单的三大功能的。 提单也需要书面做成，没有书面的证券形式，提单权利也就不存在，无从主张提 单权利。另外，承运人必须在提单上签章，表示确认提单的记载事项并对其行为负责。 三、流通性 票据流通性是其最基本的特征。票据流通性包括两层含义：一是指票据可由持票 人按票据法规定的行使要求自由转让，不必通知票据债务人；二是随票据的转让，原 则上票据权利随之转让，收款人或者持票人可以通过背书或者交付的方式转让其所享 有的票据权利。票据的各种功能在现实经济社会生活中真正得到发挥，取决于人们是 否愿意使用、接受票据票据使用的越普遍，票据的功能就越能实现。 为了保护善意持票人，确保交易安全，票据具有了文义性的特点；为了保证票据 设权的明确和统一，避免票据因要式混乱或者欠缺而产生文义上的歧义，各国票据法 及有关票据的国际公约大都规定票据的要式性；为了防止票据基础关系与票据关系牵 连可能会限制和影响票据的流通，故票据行为应具有无因性。各国大都在票据法中设 立了票据抗辩限制制度，票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票 人，票据债务人不得以自己与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人。1 相应的票据 哪胡德胜，李文照中国票据制度研究北京：北京大学出版社，2 0 0 5 2 4 矾这点实际上是票据无因性的一个表现。 8 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 理论的设立都是为了保障、促进或者维持票据的流通性，可以说票据存在的价值就在 于流通。 流通性也是提单的一个重要特征。托运人拿到提单，将提单背书转让或根据买卖 合同的约定将提单背书给银行，提单的流通就开始了。提单在现代经济生活中的意义 主要在于通过自身流通而达到转让货物的目的，使国际贸易活动更加便利。提单所代 表的货物虽然在承运人的掌管下，却可以自由转卖，使货物不断增值，满足商事主体 流转货物、加速资金运转的需要；提单也可以根据信用证的要求交给银行，并在买方 或开证申请人向银行信贷融资时，对提单设立抵押权，使银行信用介入跨国贸易活动， 加强买方或开证申请人的商业信用。从前述提单的发展简史中我们也可以看出，流通 性是提单的生命力和活力所在。提单的大部分的原理、原则和规则都是用于服务或者 保障提单流通性的。 提单的流通性与票据的流通性有相同点，但也有所区别，人们通常将提单的流通 称为“准”流通，在下一节中笔者将会详细论述此问题。 第三节提单和票据性质的不同点 一、票据有无因性，提单是“准”流通。 “无因性”是大陆法系法学家思维高度抽象化的产物，最早发端于德国法学家萨 维尼并在其巨著现代罗马法体系一书中得到系统阐述。这一理论的核心内容是物 权变动的结果不再由当事人之间发生债权效果与效力的意思表示加以确定，而应该由 其物权独立性意思表示加以确定，即抽象原则理论”1 。我国学者称之为物权行为理 论。法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，形式主义原则，抽象性 原则( 即我国法学界所谓的无因性原则) 。其中无因性原则是指，物权变动不受其原 因行为效力制约的原则。因为在物权的变动中，物权变动直接来源于当事人之间独立 的物权意思，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。 7 孙宪忠中国物权法总论北京：法律出版社, 2 0 0 3 第2 版2 6 4 9 上海海事大学硕士论文 提单制度的框架提单和票据的比较研究 无因性理论的产生使物权变动产生了公示公信力。n 无因性制度是商法中的一项重 要制度，是商法注重安全原则的重要体现。某一法律关系的基础关系与该法律关系可 以相互独立。对单据来说，也就使单据的受让人获得优于其前手的权利。 无因性只是学理上的概念，而非法律概念。法律的规定需要清楚明了、确定、易 于操作，是无法容忍“无因性”这类远离自然语言，极端抽象晦涩的词语的。无因性 的确定是借助法律上有关的规定，从法律条文中体现出来的。“1 1 票据的无因性 票据的无因性主要指票据一旦签发，即出票人签发票据并将其交付收款人，其所 产生的票据关系就独立于其赖以产生的票据基础关系，并与后者相分离，从而不再受 后者的存废或效力有无的影响；票据流通过程中，第三人在接受票据时无需过问和注 意票据基础关系。票据无因性是保护相对于基础关系的善意第三人的制度。它使善意 第三人在进行商事交易时，能够充分相信所受让的权利并无瑕疵，使商事交易安全而 简便地进行，有利于促进商业的发展。票据无因性表现在三个方面：( 1 ) 就原因关系 而言，票据一经生效，原则上票据关系与原因关系就相互分离，即原因关系有效与否 原则上对票据上的权利义务不构成影响，票据权利人一般只要持有票据即可行使票据 上的权利，不必证明票据关系，更不必证明原因关系的有效。除票据法明确规定的以 外，票据债务人一般不得以原因关系不存在、无效等是由，否认其票据义务，反过来 票据关系的存在不能当然表明原因关系的存在或履行，也不能表明原因关系的有效。 ( 2 ) 就资金关系而言，资金关系是否存在、是否有效对票据关系不发生影响。( 3 ) 就票据预约而言，即使票据是票据预约的当事人违反预约而签发的，该票据仍有效， 票据权利义务仍以票据文义确定。“”票据无因性的产生，是基于贸易实践对票据操作 规则提出的合理要求，并由法律特别赋予的。如果将票据关系与票据的基础关系( 原 因关系，资金关系，预约关系) 完全、彻底、紧密的联系在一起，票据基础关系的存 在和有效决定了票据及票据关系的存在与效力，势必大大增加票据转让的难度，限制 和阻碍票据的流通，进而限制票据多种功能的发挥。具体表现在：( 1 ) 票据债务人不 得以自己与出票人间的抗辩事由对抗持票人；( 2 ) 票据债务人不得以自己与持票人之 哪公示的公信力示指对于因信赖虚假公式而为物权变动的主体，将公示的权利关系按真实的权利关系处理，使 形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的效力。公式的公信力可以治愈物权变动中的权利瑕疵，打破事实上 存在的物权关系，使物权的取得无中生有，从而充分保护交易安全。但对于真正权利人的利益使一种牺牲 坤1 陈芳论提单无因性海大法律评论2 0 0 5 上海：上海科学院出版社, 2 0 0 6 年1 2 9 埘吕来明票据法基本制度评判，北京：中国法制出版社, 2 0 0 3 3 0 1 0 上海海事大学硕士论文 提单制度的框架提单和票据的比较研究 前手间的抗辩事由对抗持票人。票据的无因性保证了持票人在取得票据时只要保证自 身合法取得票据，不必过问或调查各个前手之间基础交易关系的情形，即可取得票据 权利。n 1 1 这就使持票人的风险大大较低，其权利原则上不受前手之间基础关系效力的 影响，使持票人通过票据转让实现交易目的时，处于比其他债权转让完成交易更为有 利的地位。 但是票据无因性并不是绝对的，票据的无因性在三种情况下被否定，一是票据授 受的直接当事人之间基础关系对票据权利产生影响，票据无因性不能绝对适用；二是 在持票人对其直接前手的权利瑕疵或无权利状态具有恶意或重大过失，票据的无因性 规则将不予适用；三是持票人自身实施违法交易或以不合法手段取得票据或在没有真 实交易关系的情况下取得票据，对该持票人而言，不能适用票据的无因性。“2 1 但在 第三种情况下，该( 以不符合法律规定的方式取得) 票据当事人的后手如果以合法有 效“3 1 的方式取得了票据。经过转让取得票据从正面赋予了后手正当持票人以优于其 前手的权利，即便其前手持票人所拥有的票据权利并不完整，甚至其根本就不实际拥 有过票据权利，如通过偷盗或欺诈取得票据，后手持票人只要出于善意，并支付相对 应的代价，其权利的完整性不受影响。这就是票据法中，著名的“后手优于前手”的 原则。 2 提单的“准”流通及其无因性 提单是天生的可转让的单据，被安全无阻地转让是提单所肩负的历史使命。提单 的无因性正是由提单的流通性所决定的。将提单记载与运输合同切断程度越大，越强 调无因性，提单的信用越大，越能达到证券目的。提单在转让时，受让人只需注意提 单上的记载事项，无需考虑产生提单的运输合同是如何规定的。承运人也不能以和托 运人在运输合同中另有约定来对抗提单持有人的权利。提单的无因性是提单可转让本 质的要求，可转让性最引人注意的特性就是赋予信守诚实的买受人，即正当持有人以 特权地位，使此买受人取得提单上所代表的权利，不受运输合同的影响。 提单的无因性与票据的无因性一样，也只是使提单与海上货物运输关系( 产生提 单的基础关系) 相互分离成为可能。提单签发后未被转让时，承运人与托运人之间的 吕来明票据法基本制度评判北京：中国法制出版社，2 0 0 3 3 4 吕来明票据法基本制度评判北京：中国法制出版社，2 0 0 3 年3 9 n 柚1 持票人受让票据时，对前手的权利瑕疵( 如欺诈、偷盗、胁迫、恶意等) 概不知情。2 持票人受让票据时 无欺诈、偷盗、胁迫、重大过失3 持票人系经票据法规定的方法受让票据( 如背书或单纯交付) 。4 经过转让， 持票人取得票据。 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 关系并不是通过提单确定，提单有关货物的记载内容对于他们来说只是“初步证据”， 可以通过相反的证据推翻。这时提单还未进入流通领域。只有当提单转至善意提单持 有人手中后( 进入流通领域，表现出证券性时) ，提单的转移行为才切断7 提单与运 输合同之间的联系，提单的无因性开始发挥作用。 但是提单流通性与票据的流通性有所不同。提单的“流通”实际上是一种“转让 ( t r a n s f e r ) ”，转让是指可凭交付或背书后交付的方法自由转移有价证券( 即提单) ， 而无须通知债务人，但权利的转让通常要受到转让人权利缺陷或证券上已有的其他权 益的约束。而票据的转让才是真正意义上的“流通( n e g o t i a t e ) ”，即可凭交付或背 书的方式自由转移有价证券，无需通知债务人，受让人只要是善意的并以转让的方式 取得证券，权利的转让便不受其他权益以及转让方权利缺陷的约束或限制。有学者将 提单的流通称为“准流通”。 造成提单和票据流通性不同的原因有两方面，一是提单具有物权性，代表提单项 下的货物。在当卖方将偷来或捡来的提单卖给买方时，买方虽然持有正本提单，也可 以凭提单向承运人提取货物。但当真正的货主出现时，买方既不能因为持有提单而对 真正的货主主张对货物的所有权，也不能主张对货物的占有权，善意受让人“钉无法 获得提单上所载明的权利，因为卖方根本对货物没有所有权( 占有权) ，更不用提转 让占有权了。即使善意受让人从承运人处提取了货物，真正的货主也可以提起侵权之 诉将货物追回。这时后手的权利无法优于提单的前手。 二是在提单制度下对债务人的利益保护的要求要比票据制度高。最典型的例子是 当货损货差是由于托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为“5 造成的，到达目 的港提单持有人因货损货差向承运人要求赔偿损失，承运人可以免责。有人认为承运 人不能免责，而是承运人先向提单持有人赔偿，然后再向托运人追偿。这样一来，国 际公约和我国海商法中对承运人就因托运人过错造成货损可以免责的规定就没有 任何意义了。 在根本不存在真正的货物，仅仅有提单的情况下，提单的无因性是否适用? “空 单”是指有提单却没有相应的货物。主要有如下几种形式：( 1 ) 签单人在没有运输任 1 4 1 1 持有人受让提单时，对前手的权利瑕疵概不知情。2 持有人受让提单时无欺诈、偷盗、胁迫、重大过失。 3 ，持有人系按照法律规定的方法受让提单( 如背书或单纯交付) 。4 持有人以转让的方式取得提单。 卯这些行为包括托运人对货物的内容或者性质申报错误，或者故意隐瞒货物的危险性质，只是承运人积载错误， 或者货物在运输途中发证爆炸等原因而受到灭失或者损坏 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 何货物的情况下，签发无货物的提单进行诈骗：( 2 ) 一个承运人由于故意或过失，就 同一批货物签发了两套以上的提单，它们都进入了流通；( 3 ) 就同一批货物，多个承 运人( 如全程契约承运人、全程实际承运人或者某分段运输的实际承运人) 各自因故 意或过失，或毫无过错地签发了两套以上的提单，这些提单都进入流通；在( 2 ) 和 ( 3 ) 情况下，只有一套有物权效力，其余都成了“空单”。( 4 ) 由于承运人过错或无 过错地不知，以与实际货物根本不同的货物名称签发了提单，这时，提单与货物之间 缺乏同一性，也成为“空单”。n “有人认为，不论导致提单被转移的合同是否在法理 上被认定为无效、是否被解除、是否被撤销、是否被中止，货物原所有人应受提单所 证明的货物占有事实以及因货物占有的事实而导致的权利推定的约束。空单虽然在原 承托双方无效，但当转让给第三方时有效，不受前面基础关系的影响。但是，空单作 为一种提单，产生之始并不能代表货物( 因为根本没有货物) ，相应也就不具有提单 的物权凭证的功能，并且对承运人来说要拿出根本不存在的货物实在太牵强。在这种 情况下，后手权利不能优于前手，提单的无因性理论不能适用。 可见，提单的“流通”准确的说是一种“准”流通。提单的“准”流通决定了提 单无因性适用范围，是在提单进入流通流域时才开始发挥效力的。 二、票据只有债权性，提单兼具物权性和债权性 1 票据的债权性 票据在现代经济生活中起着举足轻重的作用。在国际商业流通领域票据发挥着多 种功能。( 1 ) 结算作用。国际结算的基本方法是非现金结算。在非现金结算条件下， 必须使用一定的支付工具来结清国际间的债权债务。票据就是一种支付工具。( 2 ) 信 用作用。票据不是商品，没有本身内在价值，它是建立在信用基础上的书面支付凭证。 出票人在票据上立下书面的支付信用保证，付款人或承诺人允诺按照票面的规定履行 付款义务。( 3 ) 流通作用。票据经过背书可以转让给他人，再经背书还可再转让。背 书人对于票据的付款负有担保的义务。背书次数愈多，票据负责人愈多，票据的担保 性也愈强。由于背书转让，票据就在市场上广泛地流通，形成一种流通工具，节约了 现金的使用，扩大了流通手段。( 4 ) 抵消债务作用。由于国际间贸易所发生的债权与 债务可以使用票据加以抵消，从而便利了国际贸易的进行。n 7 1 1 梁山提单物权效力推定论中国海商法年刊，2 0 0 5 年4 7 “ 吕来明票据法基本制度评判北京：中国法制出版社, 2 0 0 3 年4 5 上海海事大学硕士论文提单制度的框架提单和票据的比较研究 票据最核心的作用是代替金钱给付，其他作用都是在这个作用上发展出来的，票 据从产生起就是为了在异地交易中代替货币给付。票据是一种金钱证券。所谓金钱证 券是指票面上记载了一定的金额，法律规定为了特定的目的可以该票面金额代替一定 的金钱而使用的证券。法律规定有强制流通力的纸币，就是一种金钱证券。金钱证券 的基本作用就在于，可以作为与其等值的金钱的代替物。在一定范围内，为实现一定 的目的，直接代替金钱使用。如果票据不能替代货币为给付，那么票据的其他功能便 不复存在。债是一种发生在特定当事人之间的得请求特定行为的法律，根据合同或法 律规定产生的法律关系。票据权利的实质为金钱债权，金钱债权不具有排他性、优先 性和追及性特点。 根据我国票据法的规定，票据权利包括两类，付款请求权和追索权。付款请求权 是指持票人对主票据债务人所享有的、依票据而请求支付票据所在金额的权利。追索 权是指在付款请求权未能实现时发生的，持票人向票据上的从义务人请求支付票据金 额、其他相关金额及费用的权利。从权利的属性上来说，付款请求权和追索权都是对 货币的请求权，属于债权，只能向相对人行使。 2 提单的物权性和债权性 提单原是一种运输单证，用以证明承运人与托运人之间存在海上货物运输合同关 系，并且承运人己经从托运人手中接管了货物进行运输。与票据的发展具有一定的相 似性，提单这种“货物收据”也具有替代的功能。提单具有的替代货物交付的功能可 运用于货物贸易合同的履行，承运人据以保证交付提单项下的货物。 海商法中规定“记名提单，不得转让”，是否就认为记名提单不具有物权性 呢? 笔者认为不能简单的下此结论。在跟单信用证的情况下，银行接受记名提单，而 不接受海运单。如果记名提单不具有物权凭证的效力，没有担保作用，银行持有记名