（刑法学专业论文）论“共谋未行”的性质及刑事责任.pdf

i 摘摘 要要 本文对理论界聚讼不休的共谋未行及其性质和刑事责任问题进行了探讨。 除引言之外，本文共分三章，约 3.2 万字。 第一章探讨了“共谋未行”的概念。首先，论文从古到今对共谋概念进行了 解释，详细论述了目前学界对共谋的不同理解，并对观点逐一进行分析，认为共 谋是指二人以上就实施特定的犯罪达成合意。其次，为了能进一步明晰共谋的涵 义，论文比较分析了共谋与犯意表示、共同犯罪意思联络、阴谋等近似概念的区 别。最后，论文界定了“共谋未行”的概念，论文认为“共谋未行”是指两人以 上共同协议犯罪，但没有实施符合犯罪构成客观要件的行为，包括全部共谋未行 和部分共谋未行两种情况。 第二章剖析了“共谋未行”的性质。论文在归纳了大陆刑法、英美刑法及我 国刑法学界对“共谋未行”性质的不同认识的基础上，认为，要正确认识“共谋 未行”的性质，应该从共同犯罪和犯罪的未完成形态两个角度来把握“共谋未行” 的性质。其一， “共谋未行”的共谋参与者与行为实施者构成共同犯罪，共谋是犯 罪思想的交流，这种思想交流已经发生了人与人之间的社会关系，已经属于行为 的范畴，因此共谋虽未实行同样也是犯罪行为。其二，从犯罪的发展阶段上看， 共谋属于犯罪的预备阶段。但是由于共同犯罪的复杂性，若仅有部分人共谋参与 者实施了犯罪行为，那么未参与实施共谋参与者的犯罪形态，就可能呈现出既遂、 未遂、中止等多种不同的停止形态。 第三章论述了共谋而未行的刑事责任。认为对共谋犯刑事责任的追究，既要 考虑到共同犯罪的整体性，又要区分共谋犯在共同犯罪中所处的特殊地位和作用。 追究刑事责任应坚持整体评价原则和区别对待的原则。 关键词： 共谋未行； 概念； 性质； 刑事责任 ii abstract this text discusses the “conspiracy without practice” nature and legal responsibility, which is debated in the theorists without stopped. besides the preface, this text includes three parts, about 32000 words. the first chapter discussed the concept of “conspiracy without practice”. first, explained the concept of conspiracy from ancient to present, detail related the different understanding about conspiracy in present theorists, and analysed the viewpoint one by one. in my opinion, conspiracy is the more than two people to achieve on specific crime consensual. secondly, for further defined conspiracy implication, i comparatively analyse conspiracy with the concept about expression of criminal intent、intention liaison and offense of conspiracy. lastly, defined the concept of “conspiracy without practice”: “conspiracy without practice” is more than two persons agree to crimes, but does not to implement the behavior which conform the crime committing objective document. including all one is all conspiracy without practice and part of conspiracy without practice. the second chapter analyses the nature of “conspiracy without practice”. in the basis of analysed the different understanding in mainland criminal law、the uk-us criminal law and our country theorists about “conspiracy without practice”. i think that, if we want to understand correctly “conspiracy without practice”, we should have completed from the common crime and the unaccomplished of crime to grasp. first, the participant not practice in “conspiracy without practice” and the practicer are common crime. conspiracy is the crime thought exchange, which already had been between persons social relations. so it already belonged to the behavior category, and is the criminality. secondly, in the crime development stage, conspiracy belonged to the preparation of crime stage. as a result of common crime complexity, if had a part of conspires participant to implement the criminality, then only participates in coconspirators crime formation will be accomplishment of crime、attemptment of crime and discontinuance of crime different unaccomplished formation. the third chapter study on the legal responsibility of “conspiracy without practice”. thought that to held conspiracy offense legal responsibility both consider the common crime integrity, and conspiracy offense in the special position and function in common crime. i think that held legal responsibility should to insist on unification appraisal and differential appraisal. iii key words: conspiracy without practice concept nature legal responsibility 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引引 言言 犯罪既遂是故意犯罪的原始形态，刑法的研究之初也是从个人故意犯罪既遂 开始的。然而，现实中犯罪行为的表现形式是复杂多样的。为了适应现实的需要， 刑法理论界提出了对故意犯罪基本犯罪构成的修正形态，包括对犯罪主体的修正、 对犯罪停止形态的修正。于是，刑法理论就出现了对共同犯罪和犯罪未遂、预备、 中止等不同犯罪停止形态的研究。 “共谋未行”就处于共同犯罪和犯罪停止形态理 论交叉研究的领域。在这里观点聚讼，历久不息。 在日本，自大审院以来，以判例的形式肯定了共谋共同正犯的概念，即承认 了“共谋未行”中的共谋参与者，虽然没有实行犯罪行为，也是正犯。共谋共同 正犯的概念，对于处罚幕后起主要作用大人物找到了理论上的依据。但是，如果 机械的套用共谋共同正犯的理论，难免会被滥用，而导致刑罚不公。 我国并没有引进日本刑法中共谋共同正犯的概念，对“共谋未行”的刑法性 质也有不同的意见，主要是共谋未行成立共同犯罪的否定说和肯定说。否定说认 为，共谋属于共同故意范畴，不是共同犯罪行为，因此共谋未行，缺乏共同犯罪 行为，不构成共同犯罪，此时，共谋未行者，只对犯罪的预备行为负责。 肯定说 认为，共谋未行也是共同犯罪行为，因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实 行行为，而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段，共谋属于犯罪预备， 不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来。 不论是持肯定说的学 者还是持否定说的学者，都认为共谋未行处于犯罪的预备阶段，没有将之放在整 个犯罪过程中来认识，有失片面。 目前在我国，对于“共谋未行”的认识比较模糊，导致了司法实践的做法也 不尽一致。由于刑法理论研究的目的就在于更好的指导司法实践，因此笔者不揣 浅陋，试图通过对“共谋未行”及其性质与刑事责任进行探讨，从而使之对其有 一个比较系统地认识，以期有助于促进对相关问题更深入的理论研究，并更好的 指导司法实践。 高格.关于共同犯罪的几个理论问题的探讨j.吉林大学学报,1982(1):23. 邓定一.共谋而未行,不构成共同犯罪吗?j.法学,1984(6):2. 2 第第 1 章章 “共谋未行”的概念“共谋未行”的概念 1.1 共谋的概念共谋的概念 1.1.1 共谋在古代刑法中的涵义共谋在古代刑法中的涵义 在中国古代的法律上，故意犯罪分为知、故、谋三种主观形态。其中， “谋” 是一种有预谋的故意犯罪，有共谋和独谋两种表现形态，但在中国刑法史上对谋 的解释主要指的是共谋这种表现形态。如张斐注律表称： “二人对议为之谋” ； 又如唐律疏议名例律解释说： “称谋者，二人以上” 。这都说明“谋”在中 国古代法律中是作共谋解释的，一般不理解为独谋。再如清律注对预谋故意 犯罪解释说： “或谋诸心，或谋诸人” ，指出： “谋者，计也。先设杀人之计，而后 行杀人之事，为之谋杀。 ”从中可以看出，不论是共谋还是独谋其都是事前的策划， 区别在于，共谋是“谋诸于人” ，独谋是“谋诸于心” 。也就是说，共谋已经表 现为人的外在行为，而独谋仅仅是内在心里态度。在我国封建法典中，谈到谋一 般将其理解为作为的行为或者犯罪的共谋，而不理解为作为犯罪心理态度的独谋 或者共谋， 是因为法律只调整人的行为， 而不调整人的思想。 正如马克思所说： “对 于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。 我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利， 要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。 ” 1.1.2 学界对共谋概念的争议学界对共谋概念的争议 刑法学理论界对共谋的理解各有不同。综合起来，目前在学术界对共谋的解 释主要存在以下三种学说： 第一，认为共谋是一种谋议，强调共同犯罪人之间达成的协议或共同犯罪人 之间的意思联络。例如， 牛津法律大辞典将共谋（conspiracy）解释为： “两个 或两个以上的人之间为实现某种非法目的而达成的协议，无论目的在于犯罪，侵 权还是公共损害，虽然一般不只是违约或者通过非法手段实施合法行为，一个人 不能与自己进行共谋，在刑法上，法律规定，如果某人和其他人协议按照他们的 意愿实施某种行为，且该行为将必然导致或涉及某一种或数种他们中一人或数人 实施的犯罪行为，则该人犯有共谋罪。在某些情况下，普通法上的共谋罪仍存在， 高绍先.中国刑法精要m.北京:法律出版社,2001:161-162. 马克思恩格斯全集(1)m.北京:人民出版社,1956:16-17. 3 只要当事人已达成合意，犯罪就告完成，至于他们并没有将犯罪计划付诸实施并 不重要。 ” 日本的草野豹一郎、大塚仁、大谷实等著名刑法学者也持这种观点。 例如，草野豹一郎在论述“共同意思主体说”时强调， “所谓共同意思之主体，决 不是自然的发生者，必须二人以上因协议从事一定的犯罪才可以成立，此种协议 可以称为共谋或阴谋” 。 大塚仁认为，所谓的共谋指“两人以上者，以为了实行 特定的犯罪，在共同意思下成为一体，互相利用他人的行为，便于实行各自的意 思为内容的谋议” 。 大谷实认为，所谓共谋： “是指二人以上的人为实施特定犯罪， 就相互利用补充他人的行为，以将各自的犯意付诸实行而进行协商，并达成合意。 为认定共谋，各个人必须具有共同实施犯罪的意识即共同犯罪的认识，以及相互 间的意思联络或者意思疏通。倒不一定要有事前的碰面，即便是在犯罪现场的共 谋也行。 ” 我国学者张明楷也持此观点，他认为，所谓的共谋，是指二人以上为 了实施特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。 第二，认为共谋即事前通谋。共同犯罪是一种复杂的犯罪形态，在刑法理论 上，根据共同故意的形成时间的不同，可将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和 事中通谋的共同犯罪两类。所谓事前通谋的共同犯罪，是指各共犯者在着手实行 犯罪以前就已经形成共同故意的共同犯罪。共谋的共同犯罪就是其典型的表现形 式之一。日本的木村龟二及我国学者林亚刚等持此种观点。木村龟二认为，对于 共谋共同正犯所论及的共谋，重要的是有 2 人以上共同实行犯罪的“共同意思” ， 这种意思在共同实行以前却已形成。 林亚刚认为，在共谋者中的一部分人实施犯 罪的情况下，其共同的故意在着手实行行为前即已形成，属于事前通谋的共同犯 罪的情形之一，如果各个行为人已经在事前有谋议共同实施实行行为，而由他人 实施实行行为的，即使其中没有在犯罪现场的，也成立共同正犯。 第三，认为共谋是实行、教唆、帮助的复合类型。日本学者平野龙一持这种 观点。他认为“在数人参与犯罪的场合，现实的犯意形成与其说是教唆、帮助、 实行的形态，不如说是共谋的形态更多一些。实行、教唆、帮助的区别在于， 教唆者事先怀有犯意，正犯因教唆而产生犯意，正犯产生犯意以后，其他人强化 这种犯意是帮助，这是理论的模型。但是现实中，在交谈中互相影响而形成犯意 的情况很多，也就是说存在很多所谓相互教唆、相互精神帮助的复合类型。说明 这种实际情况， 共谋这一概念最为合适。 ” 我国学者李光灿教授也持此观点， 认为： “共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可 李双元等译.牛津法律大辞典m.北京:法律出版社,2003:250. 周冶平.共谋共同正犯引论a.蔡墩铭.刑法总则论文选辑(下)c.台湾:五南图书出版社,1984:593. 转引自马克昌.比较刑法原理m.武汉:武汉大学出版社,2002:683. 日大谷实.刑法总论m.冯军译,北京:法律出版社,2003:323. 张明楷.外国刑法纲要m.北京:清华大学出版社,1999:311. 日木村龟二.日本刑法学词典m.顾肖荣,郑树周等译,上海:上海翻译出版公司,1991:355. 林亚刚.共同正犯相关问题研究j.法律科学,2000(2):43. 转引自陈家林.共同正犯研究m.武汉:武汉大学出版社,2004:105. 4 能是对犯罪的帮助。 ” 上述观点中，第一种观点注意到了共同犯罪的整体性，侧重于共同犯罪人的 意思联络，突出了共同犯罪人的主观意志，因而具有一定的合理性。但是该观点 的缺陷也是明显的。首先，其认为共谋包括事前共谋和事中共谋，这与我们通常 认为的共谋应仅限于事前的共谋不相符。其次，犯意联络可以基于共同谋议也可 以不需要共同谋议而形成，该观点混淆了作为共同犯罪成立要件的“共同犯罪之 意思”与共同谋议行为之间的界限。第二种观点从犯罪阶段上来进行界定共谋的 范围，认为共谋只能发生在犯罪实行行为前，符合共谋发生的时间条件。但是， 没有注意到行为人的主观意思的联络，也没有区分共谋共同犯罪中各犯罪人的性 质，没有说明共谋的性质，因此我们也不能赞同此观点。笔者比较赞同第三种观 点，即认为将共谋做扩大解释，把教唆行为，帮助行为也认为是共谋的表现形式， 从而在共谋中区分正犯、教唆犯、帮助犯不同的共同犯罪人的犯罪形态，是合理 的。但是，仅有教唆行为、帮助行为，没有参与犯罪谋议这类共犯人应该要排除 在共谋犯之外。 鉴于上述，笔者认为，共谋是指二人以上就实施特定的犯罪达成合意。 1.2 共谋与相近概念辨析共谋与相近概念辨析 以上对共谋的理解，特别是日本学者对共谋的理解，都是在共谋共同正犯的 语境下对共谋进行解释的。由于大前提的局限性，对共谋的理解或多或少存在片 面之处。下面通过有关与共谋相近概念的辨析，以便进一步明晰共谋的涵义： 1.2.1 共谋与犯意表示共谋与犯意表示 所谓犯意表示，一般是指具有犯罪意图的人，通过一定的方式，将自己的犯 罪意图表露出来的外部活动。但如何流露犯罪意图，则不完全相同，一般的认为 有言语表示、文字表示、举动表示等三种常见的表现形式。例如，我国著名刑法 学者马克昌教授认为： “犯意表示是指具有犯罪意图的人，通过一定的形式，单纯 地将自己的犯罪意图表露出来的外部活动。 ” 同时，他认为犯意表示具有以下四 个特征是： （1）犯意表示是人的犯罪意图的反映； （2）犯意表示是犯罪意图的外 化，即犯罪意图已经通过一定的形式表露出来，是一种能够为人们所了解和掌握 的东西； （3）犯意表示是一种表现为言词的行为； （4）犯意表示是单纯表露犯罪 意图的行为，它不具有刑法意义上的社会危害性，是一种尚未对外界造成危害因 而不为刑法所禁止的行为。有学者更进一步指出，犯意表示对社会并没有危害性， 李光灿,马克昌,罗平著.论共同犯罪m.北京:中国政法大学出版社,1987:36. 马克昌.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,1999:529. 5 对社会有害的行为不是犯意表示，犯意表示是指单纯地将犯罪意图表露于外的行 为。 在上述各种观点中，都认为犯意表示也是一种行为，但仅仅属于单纯表露犯 罪意图而对于社会并无现实危害性。而论者之所以强调必须是“单纯表露犯罪意 图” ， 是为了与那种表露了犯罪意图但并不属于单纯地表露犯罪意图的 “犯意行为” 区别开来，如为了寻找共同犯罪人或教唆他人犯罪的这种犯意行为已经属于犯罪 预备行为而不是犯意表示了。之所以认为犯意表示属于人的一种行为，是因为纯 粹只存在于人头脑中的思想，如果不表现于外部，则不可能被人们所认识，那么 也就无所谓“犯意表示”了。但是这种行为，并不是我国刑法所规定的可以构成 犯罪的“危害社会的行为” ，犯意表示行为，只能说明该人具有犯罪的可能性、危 险性，但并不是为了实现犯罪意图而采取的具体活动，更不属于对具体犯罪的实 际行动。 在共谋与犯意表示的关系上，有人主张共谋属于犯意表示，如日本的胜本勘 三郎认为： “共谋就参加计划这种心理状态观之，仍不失为决意。 ” 不可否认，他 们二者均属于行为范畴，都是在意思支配下人们的身体动静，在主观方面都具有 故意的犯罪意图，都不能对刑法所保护的社会关系造成直接的、现实的侵害。但 共谋和犯意表示作为两个独立的范畴，具有不同的本质属性，主要体现在以下几 个方面： 第一，在主观方面，犯意表示所表露出来的犯罪意图通常是为了宣泄感情， 或者说更多的是追求一种情感上的满足，而这种情感更多地被认为是对客观事物 态度的一种反映。因而，通常情况下犯意表示不具有为实施犯罪行为创造便利的 目的性。相反，共谋则具有便利犯罪行为实施的目的性， “共谋是以意图实现基本 构成要件的犯罪事实的目的实施的故意犯罪” 。 具体而言，共谋主观上是明知自 己行为是为了便利犯罪行为而决意为之，既包括为着手实施而谋议，也包括为了 在犯罪实行完毕后为逃脱而谋议。 第二，在具体的表现形式上，犯意表示主要通过文字、言语以及身体动静等 形式将思想流露于外，而达到让人知晓的程度，因而犯意表示往往是公开的，但 即使是这样，其也仅限于单纯的表露，不具有犯罪构成上的意义，不能用刑法进 行评价，因为其缺乏具体明确的意志因素和行为因素。而共谋则不同。共谋一般 表现为一系列的具有犯罪构成意义的准备行为。有学者称，共谋本身是一种行为， 即犯罪的预备行为，而不仅仅是单纯的犯意表示。 一般地，共谋的内容包括制定 具体的犯罪步骤、计划以及实施犯罪行为中的分工合作情况和犯罪后的逃跑，甚 至于包括案发被逮逮后如何逃避被追究刑事责任等。而且，所有的这些谋议都是 叶高峰.故意犯罪过程的犯罪形态论m.郑州:河南大学出版社,1989:66. 王觐.中华刑法论m.北京:中国方正出版社,2005:354. 转引自高巍.犯罪表示的形而上学思考j.学术探索,2004(5):68. 肖中华.犯罪构成及其关系论m.北京:中国人民大学出版社,2000:327. 6 非法的，是在秘密状态下进行的，在犯罪行为发生前是不为他人所知晓的。 第三，两者的社会危害程度不同。任何的违法行为都具有社会危害性，但是 并不是所有行为的社会危害程度都相同。我国刑法第 13 条规定： “但是情节 显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 ”显然，这一但书规定，将一些违法情节轻 微的行为排除在犯罪之外。犯意表示就是这么一种尚不具备成立犯罪所要求的社 会危害性的行为，因为其所造成的社会危害性“是潜在的、纯粹精神上的威胁， 并不包含对刑法所保护的社会关系的实际性威胁” 。 犯意表示的唯一后果不仅不 能使主体接近于自己的目的，反而使他和目的离得更远。因为，人们可以对这个 主体采取预防措施，来阻止犯罪意图的实现。 而共谋不仅具有主观犯罪意图，且 在这种意图支配下，实施了一系列便利犯罪实行的活动，表现出犯罪意志的坚定 性，且客观上已经使刑法所保护的社会关系面临实际威胁。也正是基于此，我国 刑法没有将犯意表示纳入评价的范围，不认为其具有刑法规范的意义，而对于共 谋则给予否定性评价。 1.2.2 共谋与意思联络共谋与意思联络 共同犯罪之意思联络，为共同正犯成立的主观要件，系指共同犯行之认识， 换言之，即共同实行之意思。其概念与共谋虽有共同之处，但还是有区别的。正 如下村康正教授所言： “严密考虑，在理论上，共谋与共同犯行的认识是个别的概 念，在有共谋的场合，当然可以说存在共同犯行的认识，但反之并不必然，混淆 两者的做法自属不当。 ” 其与共谋的区别主要表现在以下方面： 第一，共同犯罪行为的意思联络与各自的实行行为相结合是共同犯罪成立的 主观要件；而共谋并不是一切共同犯罪都必须具有的要件，因此，有共谋之情形， 当然具有共同犯罪行为之认识，但是，有共同犯罪行为之认识不一定有共谋的存 在。如日本昭和 23 年 5 月 31 日广岛高裁第三刑事部判决指出： “共同加功意思之 成立，亦不以全体预有直接谋议之事实或个人有共同施行之意为必要，数人相互 间若有共同犯行之认识，而互相利用他方行为，作为全体协力，以使人实现犯罪 事实即可。 ” 日本最高裁也认为： “在实施作为其内容的违法行为之际必须要存在 共同正犯之间的意思沟通，但是没有必要必须事先共谋或碰面。 ” 日本的野村稔 认为： “这个共谋是指，数人相互之间具有共同犯行的意思，只是认识到他人的犯 行还不足以确定共谋。这个共同犯行的认识不是指共犯的一般所必要的意思沟通， 而是指相互打算就犯罪的实行共同发挥重要作用和这样的行为者之间的对等关系 马克昌.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,1999:425. 北京政法学院教研室.外国刑法研究资料(第 2 辑) m.1982:293. 转引自马克昌.比较刑法学原理m.武汉:武汉大学出版社,2002:673674. 周冶平.共谋共同正犯引论a.蔡墩铭.刑法总则论文选辑(下)c.台湾：五南图书出版社,1984:598. 转引自陈毅坚.共谋共同犯罪引论a.陈兴良.刑事法评论(15) c.北京:中国政法大学出版社,2004:246. 7 中的意思沟通，或者共同犯行的意识的形成这一客观事实。 ” 第二，两者的主观心态不同。共同犯罪中的意思联络既可以是希望结果发生 的直接故意心态，也可以是放任危害结果发生的间接故意心态；而共谋则至少有 部分共谋参与者是出于直接故意的心态，以积极的方式参与谋议犯罪并希望依照 谋议的内容发生危害社会的结果。 第三，共同犯罪意思联络中的主观要件，对犯罪的行为是统一的，但这种主 观意图，还是犯罪行为人个人的意思，虽然这种个人意思包含在团体意思里面， 但又相对独立于团体意思。比如在简单的共同犯罪中，这种共同犯罪的意思联络 就是相对独立的。而共谋所形成的共同意思，是一个有计划、有预谋的共同犯罪 意思。此时，共谋参与人对犯罪计划达成了共识，是超越各个共同意思之上的团 体意思，个人意思在共同犯罪中得不到体现。 第四，从形成的时间上来看，共谋大多形成于犯罪实行行为之前，是为犯罪 的实行进行的准备阶段；而共同意思联络可以在共同犯罪过程中的各个阶段形成 共同犯罪的故意，可以在犯罪行为实施前、中、后各个阶段，时常会并生同时犯、 片面共犯及承继的共同正犯之问题。 1.2.3 共谋与阴谋 共谋与阴谋 对于阴谋，我国学者不乏探讨。马克昌教授认为：所谓阴谋，指二人以上就 实行一定的犯罪共同进行谋议。 其特征是： （1）二人以上。一个人图谋犯罪，不 是我国刑法所规定的阴谋。 （2）为了实行一定犯罪。二人以上不是就犯罪的行为 所进行的谋议，也不是我国刑法所说的阴谋。 （3）共同进行谋议，即两个以上具 有犯罪故意的人就一定犯罪的实行进行谋划、商量。它可能有犯罪的单纯合意， 也可能是就犯罪实行的方法、步骤、分工进行协商。如果一人提议犯罪，他人不 同意的，由于缺乏犯罪的合意，则不能认为是阴谋。也有学者认为： “所谓阴谋是 指为了实施一定的犯罪，而在着手实行犯罪以前二人以上进行谋议的行为。 ” 还 有学者认为： “犯罪阴谋是指二人以上就实行一定的犯罪共同进行阴谋策划。 ” 可 以看出，上述观点都明确地揭示了“阴谋”的实质在于二人以上对实施具体犯罪 而进行的策划，并相互达成犯罪协议的行为。因此在这一点上，阴谋和共谋具有 一定的相似之处。 然而，两者之间存在质的不同，主要表现在以下几个方面： 第一，立论的前提不同。在大陆法系中，阴谋往往是和“阴谋犯”联系在一 日野村稔.刑法总论m.全理其,何力译.北京:法律出版社,2001:407. 陈朴生.刑法专题研究m.国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会第四版,民国 77 年:454. 转引自林亚刚.犯罪预备与犯意表示、阴谋犯j.国家检察官学院学报,2003(11):3. 邢志人.犯罪预备研究m.北京:中国检察出版社,2001:112. 陈兴良.刑法适用总论(上卷) m.北京:法律出版社,1999:408. 如在英美法系的一些国家立法和理论中,就把阴谋等同于共谋,而且认为共谋是为完成罪中的一类,就二人以上共同 为犯罪协议而言,对共谋原则上作为犯罪惩罚,1962 年的美国模范刑法典就专门规定了共谋罪,而不像大陆法系 那样规定阴谋罪. 8 起的，基本上认同阴谋是一种犯罪的预备行为，属于实行前的准备阶段行为，只 不过阴谋是二人以上的犯意交换，就一定的犯罪计划达成协议，预备是形成犯罪 决意后，进而为实行犯罪制造方便条件之行为。在立法上之所以要将这种仅达成 犯罪协议的情况规定为犯罪，是因为出于维护统治的需要，这类行为直接危害到 了统治者的政权，具有极大的社会危害性。如日本刑法典中的阴谋内乱、外 患罪；1950 年的朝鲜民主主义人民共和国刑法典和 1960 年的苏俄刑法典 等也有将阴谋推翻国家政权的行为即可构成叛国罪的规定；我国刑法典第 103 条第 1 款分裂国家罪、第 104 条武装叛乱、暴乱罪、第 105 条第 1 款颠覆国家政 权罪，其中所规定的“策划” ，很显然是具有“阴谋”性质的行为。而在提及共谋 时，我们首先联想到的共谋共同正犯，是因为在大陆法系中，一般是将共谋放在 共谋共同正犯这一理论前提下进行论述，一般认为参与共谋没有参与犯罪实行， 也负正犯之责任。 第二，阴谋以未着手实施实行行为为前提，仅限于谋议实施犯罪行为；而共 谋本身不涉及犯罪的停止形态，不限于谋议犯罪的实行行为，还包括共谋后共同 实行犯罪的共同正犯行为。只不过在参与共谋又直接实施了犯罪实行行为的情形 中，谋议行为被后面的实行行为所吸收，再单独评价已失去意义。 1.3 “共谋未行”的界说“共谋未行”的界说 “未行” ，简单的理解，就是没有实行行为。 “共谋未行”就是指，两人以上 共同协议犯罪，但没有实施符合犯罪构成客观要件的行为，包括全部共谋未行和 部分共谋未行两种情况。所谓没有实施实行行为，通俗地讲就是没有实行犯罪构 成所要求的客观要件行为，既包括犯罪协议的参与者进行犯罪谋划后，没有将犯 罪行为按计划实行的情形，如甲、乙共谋杀丙，甲按照两人的商议把丙杀了，而 乙并没有到犯罪现场实行杀人行为；也包括参与犯罪协议，但在犯罪协议中的没 有被分工去直接实行犯罪行为，而是提供其他帮助，比如帮助逃跑、提供工具、 接应犯罪等，或者仅仅是单纯的共谋参与者的情形，如甲、乙共谋杀丙，约定乙 买刀，甲去杀人，此时的乙相对于甲也是“参与共谋而未实行” 。由于共谋既可以 就实施实行行为进行谋议，也可以就实施教唆、帮助、组织行为进行谋议，因此， 这里的没有实行，可能是没有实施实行行为，仅存在预备阶段，也可能是连预备 行为都没有实施，如甲、乙共谋杀丙，约好去买枪，结果还没有买枪就已经案发。 具体来讲， “共谋未行”具有以下特征： 首先，在客观方面，要求共谋参与者客观上就实行特定的犯罪进行谋议、商 讨犯罪计划，或者就特定的犯罪行为进行谋议而达成犯罪协议的行为。因为，如 果一个不法计划只存在于意图中，那么它就不能受到指控。而当两个人达成协议 9 欲将该计划付诸实施时，这个阴谋计划本身就是一个行为，这个协议是对他头脑 中构想的每一个意图的推进，即从一个秘密的意图进入到共同商量和协议等外化 行为。谋议行为是共谋共同犯罪成立的必要条件。成立共谋，不仅需要犯意联络， 还必须有犯罪协议。犯罪协议，是以语言、文字、手势等实现的共同犯罪人之间 的双向沟通，是一种明示的合意行为。 其次，在主观上必须以实施特定的犯罪为目的。一般而言，共谋只是法益侵 害行为的准备行为，相对于其意图实现的目的行为，法益侵害程度较轻，引起法 益侵害后果危害性也更小。另外，共谋参与者的主观心理必须是故意，并且至少 有部分共谋者是出于直接故意，否则就无法形成犯罪协议。 10 第第 2 章章 “共谋未行”的性质“共谋未行”的性质 2.1 “共谋未行”性质之歧见“共谋未行”性质之歧见 2.1.1 大陆法系对“共谋未行”性质的理解大陆法系对“共谋未行”性质的理解 大陆法系中对于“共谋未行”性质的界定主要有两种立法例： 第一，刑法典对“共谋未行”的法律性质没有明确的规定，即只要行为人参 与了共同犯罪协议，即使没有亲自参与实施犯罪实行行为，也以共同正犯论处， 实质上是将“共谋”或“协议”扩张视为犯罪客观方面的实行行为，因而各共谋 者均构成共同正犯，在理论上称为共谋共同正犯。如我国澳门地区刑法典第 25 条 规定： “与某人或某些人通过协议参与或共同直接参与事实之实行者，均以正犯处 罚之。 ” 第二，刑法典总则对于共同正犯的构成要件有明确的规定，但对共谋的法律 性质却不做实质的限制，或者仅在分则中就重大犯罪设置个别处罚规定。如日本 刑法总则第 60 条在规定共同正犯成立一般的条件同时，在分则 78 条、88 条以及 93 条分别规定了内乱阴谋罪、外患阴谋罪和私战阴谋罪。 对于第二种情况，尽管在理论上有不同的认识，但由于法律明确规定作为犯 罪来处理，因此在理论上和司法实践中已无多大异议。对于第一种情况，由于立 法上没有明确的规定，因而不论在理论界还是在司法实务上都有着各种不同理论 的讼聚。 2.1.1.1 日本对“共谋未行”性质的争讼 在日本对“共谋未行”性质争论的焦点，主要集中在仅参与共谋者是否同实 行犯一样也构成正犯，也即是否承认共谋共同正犯。自大审院判例以来，承认参 与共谋者同实行犯一样也构成共同正犯的观点已逐渐成为理论界和实务界的普遍 观点，即承认共谋共同正犯。所谓的共谋共同正犯，系指二人以上共谋实行一定 之犯罪，虽由其中一部分行为人实行所共谋的犯罪时，但所有参与共谋者均应负 共同正犯罪责之共犯形态。 这一概念由日本刑法判例所独创，其目的是为了能 将实行犯罪背后的起重要作用的大人物作为正犯来予以严厉的惩罚。肯定共谋共 同正犯的理论主要有共同意思主体说、间接正犯类似说、行为支配说等学说。 日川端博.刑法总论二十五讲m.余振华,译.北京:中国政法大学出版社,2003:344. “”在日本也有学者认为这一思想的渊源来自中国古代刑法中的造意者为首的观念. 转引自陈家林.共同正犯研究 m.武汉:武汉大学出版社,2004:105. 11 （一）共同意思主体说 该说由大法官草野豹一郎首倡，后有齐藤金作、下村康正、西原春夫等继承 和发展。该说认为共犯是一种特殊的社会心理现象，在共谋的基础上，本来异心 别体的个人为了实现一定犯罪的共同目的就变成了同心一体，即成立共同意思主 体。我国有学者指出， “该共同意思主体中有一人以上在共同目的支配下，实施了 犯罪行为的时候，就具有了共同意思主体的活动，由于这一事实，分担实行行为 人的行为就成为不分担实行行为的人的行为，所以，所有形成共同意思主体的人 都成立共同正犯。 ” 例如，草野认为： “成立两人以上共同实施犯罪，必须先存在 实现一定犯罪的共同目的，并且在其目的之下两人以上形成同心一体，然后至少 有其中一人着手犯罪的实行。 ” 他进一步指出： “二人以上的异心别体的个人，为 了实现一定犯罪之共同目的，变成同心一体，并且这种共同意思主体，决不是自 然产生的，而是二个以上之人协议实行一定之犯罪，并且以此协议为共同之目标， 相互利用、相互补充，实现共同的犯罪实施。这些参加谋议的个人结合起来，又 如法人或组织，为着共同的事业，统一协调、统一行动。因此，共同意思主体的 活动并不仅仅停留在谋议上，而是通过谋议，由参与谋议中的一人或数人去着手 实行共同目的的犯罪，这才是共同意思主体的活动。那些没有着手实行犯罪的通 谋者，应当被看作是亲自实行犯罪的人。 ” 共同意思主体说实质上是以“团体责 任”为基础将参与犯罪的人视为统一之整体，借用了私法中的合伙、法人概念， 将犯罪行为人视为一个虚拟化的团体，进而要求每一共谋者对实行行为承担罪责， 与近代刑法的个人责任原则是相悖的，所以其提出后便遭受到了各种攻击。例如， 大塚仁教授批评道： “这种见解基本上与近代刑法学中的个人责任原理背道而驰， 是团体责任主义的立场，同时也没有积极地论证团体责任，相反，是把民法的组 合理论推演到刑法解释上，想承认其团体构成人员的个人责任，在逻辑上包含着 矛盾，同时，其对把单纯共谋者视为共同实行者的说明也不能说是充分的。 ” 泷 川幸辰认为： “根据刑法的责任论，对犯罪承担责任者应是犯罪的实行者，则共同 意思主体的犯罪应由共同意思主体来承担责任，而实际情况却是承担责任的是个 人。 ” 木村龟二也批判道： “按照共同意思主体说，对于教唆犯、帮助犯这些狭义 的共犯而言，在作为被教唆者、被帮助者的正犯与作为被教唆者、被帮助者的正 犯之间，也存在各个人主体之外的超个人的共同意思主体。这是不符合实际情况 的理论，就教唆犯、帮助犯这些狭义的共犯而言，在作为教唆者、帮助者的正犯 与作为被教唆者、被帮助者的正犯之间完全没有存在相互间共同意思主体的余 黎宏.日本刑法精义m.北京:中国检察出版社,2004:221. 转引自陈家林.共同正犯研究m 武汉:武汉大学出版社,2004:114. 转引自李邦友.日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展j.法学评论,2001(1):142. 日大塚仁.刑法概论(总论)m.冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003:259. 转引自陈家林.共同正犯研究m.武汉:武汉大学出版社,2004:120-121 12 地。 ” （二）间接正犯类似说 日本最高裁判所 1958 年“练马案”之判例对“共同意思主体说”进行了修正 与嫁接，以个人责任论为基础演绎出了“间接正犯类似说” 。该说有藤木英雄、川 端博等学者倡导。该说的基本观点是，共同实行的有无应对二个以上之共同者的 行为进行综合的全体考察，全部成员都实行或一部分分担实行是不必要的。这是 因为没有实行的共谋者在共同犯罪意思的影响下，使实行担当者作为自己的手足 使其行动，在实行担当者的背后起着精神上的鼓舞作用，并相互利用、相互补充， 完成或实现共同的犯罪。 这种理论实际上是将仅参加谋议而没有亲自实施行为的 人作为类似间接正犯的人来看待，将亲自实行犯罪行为的人作为他们的工具来看 待。由于共同意思主体说有可能将所有参与共谋者均认定为共谋共同正犯，本说 正是出于限制其成立范围而提出，这一点应该得到肯定。但是， “相互将他人作为 工具而利用”这种关系一般很难认定，而且，间接正犯中的利用者与被利用者的 关系，和共谋共同正犯中的单纯谋议者与实行担当者之间的关系并不相同。在间 接正犯的场合，被利用者完全是按照利用者的意思来实施行为；而在共谋共同正 犯中，每个人则是出于实现自己犯意的目的而参与行为，因此，间接正犯类似说 难以为共谋共同正犯奠定理论基础。 另外，间接正犯强调的是利用者对被利用者 的身体动静的支配关系，而后者在法律上是处于平等关系的一种共谋关系。正如 平野龙一批评的那样： “用间接正犯类似说来解释共谋共同正犯，虽然可以肯定所 谓支配性共谋共同正犯，却无法肯定对等型共谋共同正犯，因而难以达到满足国 民朴素处罚情感的目的。 ” （三）行为支配说 该理论的基本立场是：如果共谋者使得实行行为如其本人之意而完成，则其 应当被视作基本构成要件共同实现者而以共同正犯论之。 该理论认为，在共谋共 同正犯中，仅参加谋议而未下手的人对亲自下手实行谋议的正犯人具有行为的支 配力。正犯正是按照谋议的内容，向着谋议的共同犯罪目的进行，而予以支配、 操纵犯罪实行的过程。所以谋议人具有共同犯罪的实行行为的本质，即符合构成 要件的行为支配的性质即是正犯。 该说在内部有不同的见解，主要是对“支配” 的理解不同。具体来说有以平场安治为代表的目的行为支配说、以大塚仁为代表 的优越支配共同正犯说以及庄子帮雄所主张的意思支配说。如平场安治认为： “共 同实行并非是靠各个共犯人自己亲手实行构成要件的实行行为的一部或全部，只 转引自陈家林.共同正犯研究m.武汉:武汉大学出版社,2004:120. 转引自李邦友.日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展j.法学评论,2001(1):143. 转引自黄明儒.大陆刑法学课堂讲义(电子版):119. 转引自黄明儒.大陆刑法学课堂讲义讲义(电子版):119. 转引自陈子平.论共谋共同正犯a,中央警察大学法学论集c,1987(2):362. 童德华.外国刑法原论m.北京:北京大学出版社,2005:324. 13 要对构成要件的实行行为具有全面的共同支配就足够了。因此，即使自己根本没 有亲自下手实行，只要对他人的实行行为具有支配力，利用他人的行为去实现自 己的犯罪，他就应该是共同正犯。 ” 大塚仁在早期是否定共谋共同正犯概念的， 他正是在批判共谋共同正犯的基础上展开自己的学说，而提出优越的支配共同正 犯。他认为，在实行行为者背后存在着幕后大人物，将这些大人物作为正犯处罚 是应当的。他们具有准间接正犯的特征，可看作是“优越支配共同正犯” ，因为作 出命令的人与接受命令的人相比，在一定的社会关系上处于压倒的优越地位，虽 然尚未达到剥夺接受命令者的自由，把其作为工具的程度，但是已处在能够给予 准间接正犯这种程度的心理性约束的状况。 庄子邦雄所主张的意思支配说，通常 称为行为价值理论，该理论认为，要判断共谋行为是否具有“正犯”的性质，应 否作为“正犯”负刑事责任，就必须判断“共谋”行为是否具有符合构成要件的 实行行为的价值。如果谋议