（国际法学专业论文）欧盟竞争法中“关键设施”理论的发展以及对中国的借鉴意义.pdf

欧盟竞争法中“关键设施”理论的发展 以及对中国的借鉴意义 ( 硕士论文摘要) 专 业：国际法 研究方向：国际经济法 作者姓名：张波萍 指导教师：陈宪民副教授 近年来，欧共体条约第8 2 条下的“关键设施”理论得到了广泛关注，当 拥有关键设施的处于市场支配地位的企业不合理地拒绝竞争者使用该设施，从而 限制或消除了竞争，则该拒绝行为违反了第8 2 条禁止滥用市场支配地位的规定。 “关键设施”理论被欧盟竞争当局作为维护有效竞争的主要手段而频繁应用， 但其过度使用必会打击一k 级市场投资者的投资信心。所幸的是，b r o n n e r 案为欧 洲法院提供了严格解释“关键设施”理论适用条件的机会。“关键设施”理论备 受争议的焦点在于其在知识产权领域的应用，只有当若干“例外情况”同时满足 时，知识产权的强制许可才成为可能，从m a g i l l 案到i m s 案，虽然“关键设施” 理论的适用越来越受到限制，但b r o n n e r 标准一直都被坚持着。 我国正处于完善市场经济制度的重要阶段，将竞争引入自然垄断领域是当前 的重要举措之一。此外，自入世以来，跨国企业纷纷涌入我国市场，并在某些领 域呈垄断之势，我国企业备感压力。若“关键设施”理论能为我所用，为我国中 小企业以公平机会进入市场提供了保障。 正是基于这一目的，本文试图在深入分析欧盟“关键设施”理论的基础上， 结合我国竞争立法的具体情况，对如何借鉴“关键设施”理论提出建议。全文主 要分为四章，其中第一章从解释“关键设施”理论的概念及其应用模式入手，区 分自然垄断领域和非自然垄断领域，主要对欧盟“关键设施”理论的b r o n n e r 标准做了详细的分析；第二章主要介绍了国际竞争法律制度对知识产权领域垄断 行为的规制和“关键设施”理论在知识产权领域的限制性应用；第三章在前两章 的基础上，对“关键设施”理论中的若干争议点作了深入讨论，其中包括市场定 义、对“关键设施”的理解、正当理由以及使用费标准等；最后一章在分析“关 键设施”理论在中国应用可能性的基础上，对我国竞争立法和司法实践提出了 几点建议。 【关键词】关键设施支配地位滥用不可替代性正当理由使用费 t h ed e v e i o p m e n to ft h ee s s e n t i a if a c ifi t i e s d o c t ri r ei nt h ee ua n di t sa p p ii c a t i o ni nc h i n a ( a b s t r a c t ) m a j o r ： r e s e a r c h f i e l d ： a u t h o r ： t u t o r ： i n t e r n a t i o n a ll a w i n t e r n a ti o n a le c o n o m i c sl a w z h a n gb o p i n g p r o f c h e nx i a n m i n a ni s s u et h a th a sb e e nt h es u b j e c to fe n o r m o u sa tt e n t i o ni nr e c e n ty e a r s i st h es oc a l l e d “e s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o c t r i n e ”u n d e ra r t i c l e8 2 i n s i t u a t i o n sw h e naf a c i l i t yi sf o u n dt ob e “e s s e n t i a l ”，i ti ss e e na s a na b u s eo ft h ed o m i n a n tf i r mn o tt og i v ec o m p e t i t o r sa c c e s st ot h e f a c i l i t ya tn o n d i s c r i m i n a t o r yt e r m s t h ee f f e c to fa p p l y i n gt h e e s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o c t r i n ei st h a tt h ec o m p e t i t i o na u t h o r i t i e sc a n r e q u i r eap a r t i c u l a rp r o c o m p e t i t i v eb e h a v i o ro fad o m in a n tf i r m h o w e v e r ， a p p l i c a t i o n o ft h ee s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o c t r i n e i sc o n s i d e r e d p a r t i c u l a r l yd e li c a t e ，a st o ow i d ea na p p l i c a t i o no ft h ec o n c e p tw o u l d j e o p a r d i z eaf i r m si n c e n t i v et oi n v e s t t h eb r o n n e rc a s e ，f o r t u n a t e l y ， p r o v i d e da m o r er e s t r i c t e dn e ws e to fc r i t e r i aw h i c hs e v e r e y1 i m i t e dt h e a p p l i c a b i l i t yo ft h ec o n c e p t t h em o s t c o n t r o v e r s i a la s p e c to ft h e e s s e n t i a lf a c i l i t i e si s s u ei si t sa p p l i c a t i o nt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s i ti se s t a b l i s h e dl a wt h a t ，i nc e r t a i nc i r c u m s t a n c e s ，c o m p u l s o r y 1 i c e n s i n gc a nb ei m p o s e dt oc o m b a tm o n o p o l ys i t u a t i o n s c a s el a wc o n t i n u e s t od e f i n ee x a c t l yw h e ns u c har e m e d yc a nb eu s e d t h eq u e s t i o no fh o wt o f a s h i o nar e m e d yt h a tp r o p e r l yb a l a n c e st h e s ec o m p e t i n gi n t e r e s t si nt h o s e c a s e sw h e r ed e n i a lo fa c c e s sc o n s t i t u t e sav i o l a t i o no fc o m p e t ic _ io ol a w 4 c o n t i n u e st ob ed e b a t e dw i d e l y c h in aiso nt h ep h a s et op e r f e c tit sm a r k e to r ie n t e de c o n o m ys y s t e m t h e g o v e r n m e n td e v e l o p sp o l i c i e st h a tf a v o rt h ed e m o n o p o l i z a t i o na n d l i b e r a l i z a t i o no ft h es e c t o r sr e g a r d e da sn a t u r a lm o n o p o l i e s ，m o r e o v e r ， w i t ht h ee n t r yo fc h i n ai n t ot h ew t o ，m o r ea n dm o r ef o r e i g nc o r p o r a t i o n s c o m et oc h i n aa n dm a i n t a i nam o n o p o l yi ns o m ef i e l d s ，w h i c hm a k e sc h i n e s e e n t e r p r i s e sd e p r e s s e d 。t h ee s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o c t r i n e ，h o w e v e r ，m a y b eu s e db yt h ec h i n e s ec o m p a n i e st oe n t e ri n t ot h em a r k e ta ti m p a r t i a l t e r m s t h i sa r t i c l e ，f o c u s i n go nt h ea b o v ep u r p o s e ，t r i e st op r o v i d es o m e s u g g e s t i o n so nh o wt om a k eu s eo ft h ee s s e n t i a lf a c jl i t i e sd o c t r i n e ，o n t h eb a s eo fa n a l y z i n gt h ee s s e n t i a lf a c i l i t i e s d o c t r i n ed e e p l y t h i s a r t i c l e ，i nc h a p t e ri ，e x a m i n e st h ee c j sd e c i s i o ni nb r o n n e r ，e x p l a i n s t h ec r i t e r i ad e v e l o p e db yt h ec o u r tf o ra p p l y i n gt h ee s s e n t i a lf a c i l i t i e s d o c t r i n eb yc o m p a r i n gt h i sc a s ew i t ht h ee a r l i e rc a s e s t h e n ，i tw i l l a n a l y z et h ec a s el a wi n v o l v i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t st os e eu n d e r w h a tc i r c u m s t a n c e st h ec o m p u l s o r yl i c e n s e sw o u l db eg r a n t e di nc h a p t e r 1 1 o nt h eb a s i so fc h a p t e ria n di i ，s e v e r a lk e y ：i s s u e sw i l lb ed i s c u s s e d u p o nc i r c u m s t a n c e su n d e rw h i c ht h ee s s e n t i a lf a c i i i t i e sd o c t r i n ew o u l d b ea p p l i c a b l e ，m a i n l yo nt h em a r k e td e f i n i t i o n ，t h ei n t e r p r e t a t i o no f e s s e n t i a lf a c i l i t y ，t h eo b j e c t i v ej u s t i f i c a t i o na n dt h ea c c e s st e r m s ，i n c h a p t e ri i i + f in a l l y ，i nc h a p t e ri v ，t h i sa r t i c l eb r i n g sf o r w a r dt h e a d v i c et ot h ec o m p e t i t i v el e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r eb a s e do nt h ea n a l y s i s o ft h ea p p l i c a t i o no ft h ee s s e n t i a lf a c i t i t i e sd o c t r i n ei nc h i n a | k e y w o r d s e s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o c t r i n e d o m i n a n c ea b u s e i n d i s p e n s a b l eo b j e c t i v ej u s t i f i c a t i o n a c c e s sp r i c e 5 欧盟竞争法中“关键设施 理论的发展 以及对中国的借鉴意义 引言 对于垄断行为，各国立法主要有两种态度。一种以美国谢尔曼法为代 表，依据该法第二部分的规定，垄断和有效竞争本质上不相容，因而应予以禁止。 获取垄断地位本身即属违法。1 9 1 1 年，美孚石油公司被肢解；1 9 8 4 年，美国电 话电报公司被解体，都是出于这一原因。另一种以欧盟竞争法为代表，则认为垄 断地位本身并非没有可取之处，它对于促进效率、技术进步具有明显的重要性， 有些领域，甚至需要以立法来维持某种法定的垄断。需要禁止的是对这种地位加 以滥用的行为。不过，根据建立欧洲经济共同体条约( 下称“欧共体条约”) 第8 2 条1 ，欧盟竞争法规制的行为不仅限于垄断企业，还规制拥有强大市场地位， 有能力影响市场竞争秩序的企业，即拥有市场支配地位的企业。 要判明是否存在市场支配地位，要考察许多因素，并对其总体效果进行综 合权衡。但一般来说，企业的市场份额及销售量，在任何时候都是重要的标准。 要确定市场份额，首先要确定市场的范围，在实践中，市场的范围从产品市场和 地域市场两方面考虑。根据欧盟委员会2 ( 下称“委员会”) 1 9 9 7 年关于相关市 场定义的通知3 ，对产品市场的定义是：“产品市场包括全部这样的产品( 或服 务) ，即，由于其特性，特别适于持续的需求，且只在有限程度上与其他产品在 价格、用途、消费者偏爱方面可互相替换”。只考虑产品的客观特性是不够的， 1 在1 9 9 2 年时为第8 6 条，1 9 9 7 年阿姆斯特丹条约对十欧共体条约的条款做了重新排序，现为第 8 2 条，本文统一使用新编号。 欧共体条约第8 2 条规定：一个或多个的企业滥用在拄同市场上，或在共同市场重人部分中的支配地位， 如果有可能影响成员国问的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这耻滥用主要有： ( 1 ) 直接或间接强加不公甲的购买或销售价格或其它不公平贸易条件； ( 2 ) 通过限制生产、销售或技术发展损害消费者的利益： ( 3 ) 就同等的交易，对其他贸易伙什适用刁i 同的交易条件，从而使j 在竞争中处于不利的地位： ( 4 ) 在缔结合同时，强迫另一方接受附加责任拳款的西议，而这些条款从其业务性质或商业惯例上看 与这种协泌之问没有联系。 2 从1 9 9 3 年起欧共体委员会被冠名为“欧盟委员会”，但是，在立法活动中它仍然继续使用“欧洲备大共 同体委员会”的名称。( 欧洲经济法杂志，1 9 9 4 年第3 4 页) 。o f f i c i a lj o u r n a l ，c 3 9 2 5 ，1 9 9 7 ，p 7 还必须考虑市场的竞争条件和供需结构。而地域市场是“所涉企业在其中从事产 品( 服务) 买卖的地域，该区域中，竞争条件是同质的，可以与周围地区相区分 开来，因为其竞争条件是相当不同的。”“同质”并不要求完全相同，而是要求竞 争条件十分接近。这要根据运输条件、关税等诸多条件来评价。总之，产品市场 和地域市场的确定，是大多数适用第8 2 条的案件的中心问题，由于企业的经营 额既定，市场限定地窄，则市场份额相对变大，更容易构成市场支配地位。 除了市场份额以外，企业所拥有的资金、技术资源，企业的规模和力量， 其所拥有的销售网络与知识产权，都可能构成支配地位考察的要素。 欧共体条约第8 2 条禁止的不是支配地位的存在，而是其滥用。德国法 学家霍夫曼曾对此作了这样的解释：“滥用”本身并无道德上或刑事上的因素， 一种行为若由其他企业实施可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业 实施就构成“滥用”并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生 充分的影响并将威胁到有效竞争4 。第8 2 条对滥用行为的举例，只是对违反该条 行为的一般性描述，而不是穷尽性的列举。在具体适用中，滥用的含义比列举广 泛的多，可以包含各种不同于正常竞争行为和商业行为的政策和行为。这一禁止 支配地位滥用的法律体系主要通过两种程序发展起来：一是委员会及欧洲法院判 例，即委员会第四局进行调查后，对个案做决定，当事人若不服，可依欧共体 条约第2 3 0 条向欧洲法院起诉，由法院做出判决。二是法院的先决裁定，即成 员国法院受理此类案件时，如果遇到解释第8 2 条方面的困难，可依欧共体条 约第2 3 4 条请求欧洲法院做出先决裁定，对于如何解释提供指导5 。 滥用市场支配地位行为包括：拒绝交易、搭售、歧视、过高和掠夺性价格 以及折扣等。本文所要论述的“关键设施”理论正是针对拒绝交易行为，通过上 述两种程序在案例中发展和完善起来的。欧盟委员会和欧洲法院在“关键设施” 理论的建立和发展中起到了决定性的作用。 4 曹十兵薯：反垄断泄、研究，法律出版枉，1 9 9 6 年笫1 版，第1 4 0 页。 5 许光耀著：欧共体竞争法研究，法律出版社，2 0 0 2 年筇1 版，第2 0 8 页。 9 第一章“关键设施”理论在欧盟的应用和发展 第一节“关键设施”理论阐释 一、“关键设施”理论的概念 1 9 9 2 年，委员会根据欧共体条约第8 2 条在s e a l i n k 案6 中首次明确提 出了“关键设施”理论。“关键设施”是指企业竞争者进入相关市场不可或缺的 元素，即“企业的竞争者如果不能使用这种设施，则其无法向顾客提供服务”7 。 而拥有关键设施的处于市场支配地位的企业若为了保护或增强本身在相邻市场 ( 下级市场) 的地位而“不合理”地拒绝他人使用该设施，或者“歧视性”地允 许他人使用该设施，从而使其竞争者处于不利地位，则该行为违反了欧共体条 约第8 2 条禁止滥用市场支配地位的规定。 概言之，“关键设施”理论是指：一个拥有市场支配地位的企业拥有关键设 施，如果不能使用该设施，其他竞争者就无法在相邻市场( 下级市场) 提供服务， 该企业就有义务在非歧视基础上允许竞争者以合理条件进入和使用该关键设施。 可见，分析“关键设施”理论，需要从两个问题入手 ( 1 ) 在何种情况下，某一设施可以被判断为关键设施7 ( 2 ) 如果关键设施得到认定，则如何判断该关键设施被强制许可 使用的合理条件，如准入价格、竞争者的能力等? 虽然在“关键设施”理论发源地一美国一有许多案例包涵了关键设施这一争 议点，但令人惊讶的是，关于上述两个问题的回答却极为少见。法学家p h i1i p a r e e d a 在对美国一系列案例进行回顾后，得出了如下结论：“关键设施”理论对 所有权做出了一些例外，但却并未告诉我们这些例外是什么8 。反而在欧洲，在 6b & i l i n ep l cvs e a l i n kh a r b o u r sa n ds e a l i n ks t e n a ，c o m m o nm a n e tl a wr e v i e w , v 0 1 5 ，1 9 9 2 ，p 2 5 5 7s e a l i n k 案第4 l 段。 8p h i l i p a r e e d a ，“e s s e n t i a lf a c i l i t i e s ”d o c t r i n e a s y m b o l t o r e s t r i c t ，a n t i t r u s tl a w , v o l8 5 ，1 9 9 0 委员会和欧洲法院的共同努力下，“关键设施”理论得到了蓬勃发展。 二、“关键设施”理论的应用模式 在“关键设施”理论下的相关市场可以细分为两类：简言之为“上级市场” 和一f 级市场”。这两类市场的划分可以应用到以下情况： 上级市场下级市场 管道、网络供水、供气、供电、电信服务 交通设施( 如铁路、码头、机场)交通运输 原材料 加工业 零部件 维修业 研发 生产 生产销售 在一般市场活动中，企业( 假设a ) 为最终消费者提供自己的产品或服务， 就会同时运用上级市场和下级市场。但问题是，若另一企业( 假设b ) 只有在下 级市场活动的能力，那么该公司是否也可以利用a 的上级市场活动来为消费者服 务呢? 由于大多数产品在到达最终消费者之前都会经过一系列的市场阶段，因此 从理论上讲任何市场阶段的产品都会遇到是否可能成为“关键设施”的问题。这 也e 解释了“关键设施”概念备受关注的原因。 无论是上表中的哪种情况，涉及到“关键设施”理论案件( b 为原告，a 为 被告) 的基本争议点在于： 原告主张：被告的拒绝阻止了原告进入下级市场，保护被告在下级 市场上不受竞争威胁。这就意味着减少了消费者选择的机会，因此 也为这一产品保持高价提供了保证。原告进一步主张：原告自己建 立上级市场的成本过于庞大，同时也抹杀了原本可以转移给消费者 的潜在利益。 被告主张：将上级市场和下级市场置于同一企业经济活动之下，将 提高经济效益；因为由被告建立起上级市场，原告所主张的原本可 以转移给消费者的潜在利益应该归属于被告；另外，被告还面对( 事 实的或潜在的) 企业c 和d 等9 的竞争，那么竞争和消费者利益就可 以得到足够的保护。 不考虑案件事实，而只分析上述的基本争议点，我们可以看到可能造成的 对市场影响的一对矛盾。详言之，允许a 拒绝b 进入其控制的上级市场，市场反 应将会是消费者利益的剥夺，这主要反映在价钱、质量和消费者选择面上；而强 制允许b 进入a 控制的上级市场，则必然会影响a 在上级市场的投资热情，同时 波及到潜在的其他企业对上级市场的投资。要解决或平衡好这一矛盾，就必须完 善“关键设施”理论。 第二节“关键设施”理论在自然垄断领域的应用 一、“关键设施”理论在欧洲引起关注的背景 从上世纪8 0 年代起，对于电信、能源和公共交通等公用事业领域，委员会 出台了一系列反垄断和自由化政策。公用事业的产品、服务往往要通过有线或无 线电网、管道、公路、铁道等网络基础设施来提供，基础设施建设耗资费时巨大， 同样的网络难以重复建设开展平等竞争，因而具有自然垄断特性。按照传统的认 识，公用事业具有自然垄断性，应当对其禁止或限制竞争，这样它才能有效经营， 降低成本，充分利用资源，提高社会总体福利水平，因此法律上不对其反垄断， 以保护垄断，避免毁灭性的竞争。结果恰好相反，自1 9 世纪公用事业开始大规 模发展以来，出于维护公共利益的目的，公用事业往往由国家或政府投资经营， 在其经营中长期不存在竞争机制。这造成了传统公用事业经营模式高成本、低效 率，消费者深受其害。自然垄断使公用事业处于独占或寡头市场，加上产品和服 务的需求弹性小，处于垄断地位的企业便会提高价格以谋取较大的利益。 9 因为神市场上还叫能存在其他这样的企业c 和d ：它们运用自己建立的可以替代公司a 的l 级市场和下 级m 场为消费名提供产品或服务。 】2 其实，在公用事业领域，通常并非所有的业务都具有自然垄断性，只有网 络具有自然垄断性质。如铁路具有自然垄断性，但是诸如铁路运输公司却是可以 开展竞争的。而且，随着经济和技术的发展，传统上属于自然垄断的公用事业， 有的呈现出非自然垄断的特征。譬如电信业，随着移动通讯、微波和卫星传输、 互联网、数字技术等的发展，许多电信业务在不另建网络的情况就可实现多家经 营，而且由于组网成本降低，竞争者独立组网也获得了经济上的可行性。基于上 述考虑，1 9 9 0 年的电信服务指令将竞争引入电信市场。而1 9 9 9 年的指令 修订版更是明确规定将电信网络主体与服务主体分离，以引入竞争”。 然而，公用事业服务提供者即使进入了市场，竞争仍然受制于人。因为其 服务是在电信网络、电网、管道、铁路、码头等设施的基础上完成的，控制这些 设施的企业往往在市场上处于支配地位，这些企业以其控制力来直接或间接( 如 利用歧视性准入价格) 避免竞争。 部分欧盟成员国通过制定特别法来解决这一问题：在特定的条件下强制许 可竞争者使用这些设施，而在另一部分竞争法体系中，则以特别条款的形式允许 企业使用特定领域的设施”。委员会经过实践和对美国案例的借鉴，建立了自己 的做法：如果某企业在市场中处于支配地位，而其控制的设旌构成关键设施，那 么该企业拒绝其他企业使用关键设施的做法则违反欧共体条约第8 2 条，构 成“滥用市场支配地位3 。即本文所要研究的“关键设施”理论。 二、欧盟委员会对“关键设施”理论的运用 “关键设施”理论是通过案例的发展而建立起来的。前文提到过的b i l ir l ev s e a l i n kh a r b o u r 案和s e ac o n t a i n e t s 案“都与位于威尔士的h o y h e a d ”c o m m i s s i o nd i r e c t i v e9 0 3 8 8 e e c ，o f f i c i a lj o u r n a l ，l1 9 2 ，1 9 9 0 ，p 1 0 “c o m m i s s i o nd i r e c t i v e9 9 6 4 e c ，o f f i c i a lj o u r n a l ，l1 7 5 ，1 9 9 9 ，p 3 9 ”参见b r e n n e r 案总法务官j a c o b s 的法律意见书第5 3 段。b t o n n e r 案c a s e c 一7 9 7 ，e c r ，v 0 1 i ，p , 7 7 9 1 ”r i c h a r dw h i s h ，c o m p e t i t i o nl a w , 4 “e d ，b u t l e r w o r t h s ，2 0 0 1 ，p p 6 1 7 6 1 8 ”s e ac o n t a i n e r sus i e n as e a l i n k ，o f f i c i a lj o u r n a l ，l 1 5 ，1 9 9 4 p 8 1 3 码头有关。s e a l i n k 公司是h o l y h e a d 码头的拥有者。 前一案子中，原被告双方都使用h o l y h e a d 码头做渡船之用，但s e a l i n k 将 渡轮时刻表做了修改，这导致s e a l i n k 渡轮进入码头的时间与b i 公司渡轮时 间发生冲突。由于码头内航道狭窄，s e a l i n k 渡轮引起的风浪影响了b i 渡轮 的乘客上下岸，上下客时间大大加长。b i 认为s e a l i n k 公司有目的地改变时 刻表以达到干扰其正常运营的目的，对此，s e a l i n k 公司则声称b i 公司在选 择渡轮终点站时应该己经考虑到这一问题，更何况b i 公司还可以通过改变渡 轮船尾形状来避免这一问题。 委员会受理后，经分析认为h o l y h e a d 码头是欧洲共同体市场的基础设施之 一，而码头又占据了爱尔兰和英国间的重要航道。因为航道和码头的物理局限性， 其它企业如果不能使用这种设施，则无法向顾客提供服务。h o l y h e a d 码头构成 “关键设施”。s e a l i n k 公司作为码头的拥有者，即拥有了市场支配地位。委员 会随即作出以下推论：因为s e a li n k 公司的市场支配地位，其改变渡轮时刻表必 然影响b i 渡轮的上下客，从而在事实上限制或消除了竞争。所以，s e a li n k 公司必须保证不通过改变渡轮时刻表使b i 公司处于不利地位。最终委员会公 布l 描时决定要求s e a l i n k 公司重新采用原来的时刻表。 第二个案子中被告仍是s e a l i n k 公司，原告s e ac o n t a i n e r s 在同样的航道 上与被告提供同样的航运服务，却想引入一种更新式快捷的渡轮，但s e a l i n k 公 司不愿就该新渡轮的投入使用展开谈判。在该案中，委员会试图更明确地阐释前 一案件所提出的理论“关键设施”理论。首先，h o l y h e a d 码头因其不可替 代性而毫无疑问地被确定为“关键设施”。( 若选择其他码头会明显地拉长航线， 而另建新码头又不具有现实可行性。) ”接着，因s e a li n k 公司同时拥有和使用 该码头，委员会即认定其具有市场支配地位，并得出如下结论：如果s e a l i n k 公 司无正当理由而拒绝其他公司使用该设施，或者s e a l i n k 公司给予其他公司高于 本公司使用码头的条件，则构成滥用市场支配地位。 “s e a l i n k 案，第6 4 段。 6 s e a l i n k 案，第6 6 段。 分析前两个案子，笔者认为，委员会考虑了三方面因素：( 1 ) 企业占据市 场支配地位；( 2 ) 无正当理由；( 3 ) 从而限制或消除了竞争。如果上述三点全部 符合，则该企业拒绝提供其控制的关键设施行为就构成滥用市场支配地位，违反 共同体条约第8 2 条。 虽然，在“关键设施”理论的发展过程中，委员会功不可没，但同时也有 其遗憾之处。第一、委员会在认定何为“关键设施”时，只给出一个很抽象性的 概念：“其它公司如果不能使用这种设施，则无法向顾客提供服务”。这在“关键 设施”理论应用于自然垄断领域时还不会造成困惑，因为在该领域，关键设施 ( 如：管道、网络、码头、铁道、机场) 具有物理上的不可替代性，对于竞争者 而言，这些设施的“不可替代”似乎是不言而喻。可是，随着“关键设施”理论 的推广，在非自然垄断领域如何证明某一设施构成“关键设施”则成了委员会或 欧洲法院的当务之急。第二，当关键设施被认定成立后，委员会似乎过于简单地 使用了“无正当理由”，而未仔细推敲该关键设施若被强制使用的合理条件。譬 如，竞争者的综合能力，使用费以及对设施本身可用性的判断等。第三，“限制 竞争”这一从竞争法角度来看的关键因素，委员会却未给出明确的回答，而只是 笼统地认定只要企业处于市场支配地位，其拒绝提供关键设施的行为就必然导致 限制竞争。正如笔者前面所提到的，虽然在自然垄断领域该说法还行得通，但当 “关键设施”理论推广应用时，必然会招来多方批评”。 三、欧洲国家打破自然垄断的实践 ( 一) 欧盟的实践 在欧盟条约框架下，很长时间以来，主要是由欧盟议会、欧盟部长理事会 和欧盟委员会通过颁布条例和指令的形式来行使主要的立法权。指令主要是针对 所有的成员国，并要求他们履行把指令的内容转化为本国内围法的义务。指令通 7 欧洲法院对于“关键设施”理论的发展晟终部分斛决r ：述几大问题。详见下义。 1 5 过内容上的协调一致，为各国内国法法律规范制定了一致标准”。而欧盟打破自 然垄断的立法正是通过指令形式发布的。 以电信行业为例，根据欧盟1 9 9 4 年解放电信基础设施和有限电视网络绿 皮书和欧共体9 6 1 9 关于在电信市场中执行彻底的竞争的指令，欧共体互 联互通法律框架是归从于欧共体竞争原则和开放原则的。根据竞争原则，享受控 制地位的设施提供者必须提供进入的途径并且不能拒绝与潜在的用户打交道。开 放原则要求公共电信设施提供者在公平和无歧视的条件下提供他们的设施，并且 不能限制在该设施上可行的服务选择的自由。当两个企业是竞争关系企业，而一 个企业需要另一个企业提供设施时，互联互通可能会产生矛盾，因此互联互通法 律框架首先运用欧共体条约第8 2 条来防止网络供应商滥用市场支配地位。 防止在互联互通条款中滥用市场支配地位的原则主要规定如下： ( 1 )一个在电信设施中占有控制地位的网络供应商一般将不允许通 过拒绝互联互通从而排斥另一个公司提供服务； ( 2 ) 拥有控制地位的电信设施供应商将不允许对于客户选择服务上 设置不合理限制或设置不合理或不公平收费。 可见，互联互通法律框架正是“关键设施”理论的翻版。在电信领域，控 制地位的存在依赖于替代途径是否存在。如果因不存在替代途径而被认定为“关 键设施”，则网络供应商的行为就会受到上述原则的约束。至于如何计算互联互 通的费用，即笔者在上文中数次提到的“合理条件”之一，即使用费问题，在欧 盟法律框架下，一般原则如下”： ( 2 ) 互联互通费用应该是参与方商业协商的结果，并应该服从于国家 行政管理和必要的间断性的干预，同时还要服从于竞争原则。 互联互通费用应该鼓励效率和持续的市场介入。费用应该基于一 ”【德】马迪亚斯赫蒂根_ 若：欧洲法，张思民译法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 4 4 页。 ”徐丽巍：三个对十中田电信立法有借掩意义的欧盟电信法规问题，载朱卫国主编：中欧法律和司泣合 作项目学术论文精选，法律出版社，2 0 0 3 年版，第3 3 5 页。 1 6 ( 3 ) ( 4 ) ( 5 ) ( 6 ) ( 7 ) 个运营商的基本成本。 无效率的费用不应该转嫁到互联互通运营商身上。费用应该提高 运营商的有效收入。它不应该威胁到任何运营商的经济稳定性， 从而不能履行它的执照规定的义务。 费用应该透明，非歧视和充足地非捆绑。公开互联互通费用是最 好的机制来保证这一点。 由国家行政机关赋予的资费调整义务所导致的补偿损失的费用 应该分开来注明。这种费用可以通过互联互通费用来补偿。 剩余的与非盈利的普遍义务有关的费用也应该分开来表示。 获得同意的成本财务系统应该在国家行政机关的监督下由运营 商执行，以确保互联互通费用的透明和非歧视。 ( 二) 德国的实践 德国竞争法中关于禁止滥用市场支配地位的规定适用范围非常广泛，涵盖 各种经济部门，而且不仅适用于卖方，也适用于买方；不仅适用于私人企业，也 适用于国家机构和国有企业。 自从1 9 5 8 年反对限制竞争法开始生效以来，德国关于对滥用市场支配 地位行为的管制便体现在法律中。1 9 9 8 年，在整个欧洲开放市场的过程中，德 国彻底清除了在公共事业部门引入竞争机制的法律障碍”，把它所有的市场置于 竞争之中，并且采取了必要的措施以推动市场的有效竞争。 现在，德国实行了这样一种长期的政策，即国家要从已经实行了私有化的 部门撤出它的企业活动。例如，原来的国有电信管理部门和邮政服务部门现在都 已经转化为公司。还有一个从国家管理转化为公司的部门是铁路。德意志铁路股 份有限公司在德国是一个一体化的铁路公司，不仅提供铁路运输服务，而且还拥 有必要的基础设施铁道。现在，德国政府在德意志铁路股份有限公司还拥有 2 0 德国第6 次修订后的反对限制竞争法从1 9 9 9 年1 月l l - j 起施行。 l7 1 0 0 的股份。该公司虽然是一个国有企业，但仍然受着德国竞争法的约束“。这 就是说，德意志铁路股份有限公司作为铁路网络的主要运营商，有义务允许竞争 者进入其基础设施网络。与此相应，该公司也有权从其竞争者手中收取铁路使用 费，并且由自己订立一个合理的价格制度。但是，这个价格制度必须是非歧视的 1 9 9 8 年4 月，德国根据竞争法废除了以网络为基础的能源部门的特权，特 别是结束了电力公司之间可以通过划分市场的协议来排除竞争的特权，以及地方 政府可以在其辖区内将供应电力的排他性权利授予某一单独电力公司的权力。电 力部门引入竞争的决定性前提条件是，能源供应商能够以合理价格无歧视地和自 由地进入其他能源供应商所建立的网络。只有如此，消费者才有可能选择其他供 应商。而德国最终选择了协议式的网络进入：即国家仅规定一些框架性的条件， 这些条件是在竞争法废除了垄断部门原来特权的基础上建立起来的。关于进入网 络的具体细节以及电力传输的方式，则留给市场参与者自己进行协商”。 虽然德国并没有旗帜鲜明地提出和应用“关键设施”理论，但从上述各部 门对滥用市场支配地位的管制法律中，可以明显反映出“关键设施”理论的内涵。 第三节“关键设施”理论在非自然垄断领域的应用 一、“关键设施”理论的推广 由上文的“关键设施，理论的应用模式”一节分析中，我们可以者到，上 级市场并不只局限于自然垄断领域。某一设施，只要公司对其控制力达到的效果 足以导致其他公司若不使用此设施就无法在下级市场提供服务，就可能构成“关 键设施”。但与自然垄断领域明显不同的是，该设施并不具有物理上的不可替代 2 1 参见德国反对限制竞争法第1 3 0 条第1 款。 驼参见德国铁路法第1 4 条。 玎u 伯格：德国法中的滥川市场支配地位行为，载王晓哗、【e lj 伊从宽主编：竞争泫与经济发展，社 会科学文献m 版礼，2 0 0 3 年版，第2 3 4 页。 性，却因在经济上不可替代而构成“关键设施”“。 c o m m e r c i a ls o l v e n t sc o r p o r a t i o n ( c s c ) 案”正是“关键设施”理论在 原材料领域的典型应用，虽然在该案中，“关键设施”理论还未明确提出。2 一氨 基正丁醇是生产乙氨丁醇所必需的原材料，在2 一氨基正丁醇的生产中，c s c 具 有全球垄断地位。尽管它曾拥有的有关专利大多已终止，但其他企业由于难以寻 找销售渠道，也由于生产设备昂贵，丌发费用巨大，因而难以进入该市场。c s c 公司决定自己生产乙氨丁醇，就减少了对意大利小公司z o j a 的2 一氨基正丁醇 供应并提高价格，结果致使z o j a 无法继续生产乙氨丁醇，因而向委员会指控， 称c s c 滥用了其市场支配地位，企图把z o j a 从欧洲乙氨丁醇市场排挤出去。委 员会认为c s c 不向z o j a 供应并无正当理由，欧洲法院也同意委员会的看法，即 c s c 在2 一氨基正丁醇市场上占有支配地位，通过滥用这一地位，他们能限制乙 氨丁醇市场上的竞争。拒绝向z o j a 供应的同时却向自己的子公司供应就是这样 一种滥用行为，特别是在此前曾向z o j a 供应，而后终止供应又不存在萨当理由， 这表明，这种拒绝供应是意在排挤竞争对手。最后，法院裁定，任何企业，在欧 洲共同市场滥用其支配地位以消除竞争，均违反欧共体条约第8 2 条”。 同样的规则也适用于零部件市场。h u g i n 案2 7 中被告h u g i n 是一家瑞典收银 机制造厂，却停止供应零部件给一家英国收银机修理商l i p t o n 。h u g i n 在收银机 零部件市场上占据支配地位，其无正当理由而停止供应的行为严重影响l i p t o n 的经营并最终可能导致其退出市场，从而，h u g i n 的拒绝交易行为达到了消除或 限制竞争的目的。因此，构成滥用市场支配地位”。 但如果存在客观合理的理由，这种拒绝并不总是被禁止。欧洲法院认为， 如果存在“j j 三当的理由”，则支配企业可以拒绝对某些企业销售。如在商品短缺 时，它有权优先满足长期客户的需求，或如果对方信用不良，也可以拒绝与其交 2 4 公二j 如果自行生产某种原材料，可能没打雄厚的资金基础：可能会导敏成奉提高，没有利润可言：也可 能没有销售渠道等。 d c s c ，c a s e6 - 7 7 3 ，e cr ，1 9 7 4 ，p2 3 3 “c s c 案。第2 5 段。 “h u e , i n l i p t o n ，o f f i c i a lj o u r n a l ，l 2 8 4 ，1 9 7 8 ，p4 1 “a l i s o nj o n e s b r e n d as u f f i n ，e cc o m p e t i t i o nl a w ：t e x t ，c a s ea n dm a t e r i a l ，o x f p r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 1 p p 3 8 3 3 8 5 1 9 易。在1 9 7 8 年a b g 案件2 9 中，当事人的行为表面上具有价格歧视和拒绝交易的特 征，但因存在“商品短缺”的正当理由而被认定为合法。 归纳上述案件中“关键设施”理论适用方式，可以发现与自然垄断领域的 适用方式完全相同，只考虑下列三方面因素：( 1 ) 企业占据市场支配地位；( 2 ) 无正当理由：( 3 ) 从而限制或消除了竞争。如果上述三点全部符合，则该企业拒 绝提供其控制的关键设施行为就构成滥用市场支配地位，违反共同体条约第 8 2 条。 但由于原材料、零部件等与自然垄断领域设施性质不同，重复生产的成本 并不高，不能简单地认定其不可替代性。同时，一直以来“限制或消除了竞争” 只是一个很模糊的概念并被当作结论来使用，因此，如果只考虑上述三个因素， 一旦确立了企业的市场支配地位，竞争者就可能很轻易地通过宣称无法为消费者 提供服务而确认支配企业控制的设施为“关键设施”，进而利用“关键设施”理 论来达到强制交易的目的”，却没有从经济角度进行全面分析：例如，其他可替 代产品