（刑法学专业论文）徇私枉法罪若干问题研究(1).pdf

摘要 司法权是国家权力的重要组成部分，是维护国家和人民利益，维护社会正常 秩序的重要工具。司法工作人员是国家司法权的具体执行者，他们的活动直接关 系到各项法律、法规是否正确、统一实施，关系到依法治国能否实现。徇私枉法 罪是典型的司法工作人员渎职犯罪。但是，长期以来，无论在刑法理论界和司法 实务界，对徇私枉法罪中的许多问题认识并不一致。尤其关于该罪的犯罪构成、 认定和处罚等问题存在着较大的争议。本文在吸收有关研究成果的基础上，结合 司法实践，试图从实务的角度，对徇私枉法罪的构成、认定和处罚中存在的疑难 点进行研究试图为立法提供参考，为司法实践提供服务。但由于本人理论水平 有限，掌握的资料不够全面，难免所言有不当之处，请老师及同仁批评指正。 a b s t r a c t j u d i c i a l p o w e r i st h e i m p o r t a n tc o m p o s i t i o n a lp a r t o fn a t i o n a l p o w e r ，w h i c hi st h ei m p o r t a n tt o o lo f m a i n t e n a n c en a t i o n a la n dp e o p l e s b e n e f i ta n dm a i n t e n a n c es o e i a ln o r m a lo r d e r j u d i c i a ls t a f fi st h e s p e c i f i c a l l yc o n d u c t e d o f n a t i o n a l j u d i c i a lp o w e r ，w h o s ec a m p a i g nd i r e c t l y c o n c e l t l s e v e r yl a w ，r e g u l a t i o n sc o r r e c t ，u n i f i e de n f o r c e m e n t ，c o n c e r n w h e t h e rt r e a tc o u n t r ya c c o r d i n gt ol a wt or e a l i z e t h ec r i m eo f b e n d i n gt h e l a wf o r s e l f - s e e d i n g i st h e j u d i c i a l s t a f fm a l f e a s a n c eo f c e r e m o n y p u n i s h m e n tc o m m i t ac r i m e b u ts i n c el o n g - t e r mr e g a r d l e s se i t h e ri nt h e t h e o r e t i c a lc i r c l eo r j u d i c i a l l y , f o rt h ec r i m e o f b e n d i n g t h el a wc o n c e r n sa l o to fp r o b l e m sa b o u tk n o w l e d g e si nc r i m ea n dn o tu n i f o r m ，e s p e c i a l l y a b o u tt h ep r o b l e m so f c o m p o s i t i o n ，p u n i s h m e n t ，m o r eg r e a t e rd i s p u t e s e x i s t i n g t h i sp a p e rc o m b i n e ss a m el a wp r a c t i c eo n t h ef o u n d a t i o nt h a t a b s o r b sr e l e v a n tr e s e a r c ha c c o m p l i s h m e n t ，i nt h ev i e w o f j u d i c i a ls t a i t , a s e x i s t e n td i f f i c u l tp r o b l e m st o s t u d y ，a t t e m p t i n gt ot oo f f e rr e f e r e n cf o r l e g i s l a t i n ga sw e l la ss e r v i c ef o ra d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e b u ts i n c em y t h e o r e t i c a ll e v e li sl i m i t e d ，t h ei n f o r m a t i o nt h a tg r a s p e di sn o te n o u g h o v e r a l l ，t h e r em u s tu n a v o i d a b l yh a v eu n s u i t a b l l ye x p r e s s e d ，t h et e a c h e r s a n dc o l l e a g u e sc o m m e n t sa r en e e d e d 一、徇私枉法罪主体研究 徇私枉法罪的主体是特殊主体，即司法工作人员。对司法工作人员的界定， 根据刑法第9 4 条的规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。但是， 在司法实践中，在认定徇私枉法罪的主体时，如何对司法工作人员的具体范围进 行理解和把握，以及单位能否成为徇私枉法罪的主体存在不同的认识。 ( 一) 司法工作人员的范围 刑法第9 4 条对司法工作人员作出了明确的规定，即指有侦查、检察、审判、 监管职责的工作人员，但这只是作了原则性的规定。笔者认为，在司法实务中还 要明确以下几点：首先，司法工作人员并非包括所有的在司法机关工作的人员， 只有在司法机关中担负侦查、检察、审判、监管四种职责之一的，才能被认定为 司法工作人员。比如，在司法机关工作的勤杂人员、后勤人员不能认为是这里的 司法工作人员。其次，司法工作人员不仅仅限于直接担负侦查、检察、审判、监 管职责的人员在上述机关负责侦查、检察、审判、监管工作的领导人员也属于 这旱的司法工作人员。再者，这里的“司法工作人员”不仅包括公安、安全、检 察、审判、监狱管理机关的司法工作人员，还包括其他依法负有侦查、检察、审 判、监管职责的人员。如公安机关聘用的从事侦查工作人员，人民法院聘用的从 事审判工作的人员，以及监狱管理机关聘用的从事监狱管理的人员1 只有上述这些 负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，才有可能在立案、侦查、起诉、 审判和监管活动中实施徇私枉法行为。才能成为徇私枉法罪的主体。 1 “有侦查职责的工作人员”的具体范围 根据我国现行法律的有关规定，有侦查职责的工作人员，是指国家司法机关 中对刑事案件行使侦查权的人员。如公安机关和检察机关负责侦查工作的人员， 其职责是收集证据，揭露和证实犯罪，缉查犯罪嫌疑人，并实施必要的强制措施。 参见i ：作富主编：刑法分则实务研究 ( 下) ，中国方正出版杜2 0 0 1 年版第 8 5 6 页 簟1 贾 在我国，大多数普通的刑事案件由公安机关侦查，检察机关对其直接受理的案件 拥有侦查权，国家安全机关对危害国家安全的犯罪具有侦查权，监狱对罪犯在监 狱内犯罪的案件行使侦查权。军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查 权。另外，为了加强对走私犯罪的打击力度，国务院于1 9 9 8 年1 2 月组建了海关 缉私警察机关，由海关和公安机关实行双重领导，行使对走私犯罪案件的侦辑、 侦讯等职能。享有对走私犯罪案件的侦查职能。因此，有侦查职责的司法工作人 员主要是：公安机关、国家安全机关、检察机关、监狱、军队保卫部门、海关缉 私警察机关中从事侦查的工作人员。 2 “有检察职责的工作人员”的具体范围 根据宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法的规定，行使检察职责的机关只 有人民检察院。有检察职责的工作人员，是指检察机关中依法负有检察职责的人 员，他们的职责是对公安机关移送韵和检察机关直接受理的刑事案件分剐进行侦 查、补充侦查、审查起诉、提起公诉和出庭支持公诉等。此外。根据宪法和有关 法律规定，有检察职责的工作人员还负有对公安机关的侦查活动、人民法院的审 判活动以及案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造等单位的司法活动 是否合法实行监督的职责。因此，有检察职责的司法工作人员包括检察机关中负 责批捷、审查起诉、出庭支持公诉、执法监督工作职责的人员。 3 “有审判职责的工作人员”的具体范围 根据宪法、刑事诉讼法、人民法院组织法的规定，行使审判权的国家机关有 人民法院。本罪所指有审判职责的工作人员，是指在人民法院担任刑事案件审判 工作，依法行使审判权的工作人员，包括入民法院的正、酎院长、审判委员会委 员、各审判庭的正、副庭长和审判员、助理审判员。根据人民法院组织法的规定， 人民陪审员在人民法院执行公务期间，是其所参加的审判庭组成人员，同审判员 有同等的权利。因j 毙，人民陪审员在履行公务期间也属于司法工作入员。 4 “有监管职责的工作人员”的具体范围 第2 页 根据我国现行有关法律规定，负有监管职责的机关主要是指公安机关羁押犯 罪嫌疑人、被告人的拘留所和看守所以及收押服刑人员的监狱。在上述场所负有 监管职责的工作人员都属于监管工作人员。但是并非所有这些监管工作人员都能 成为本罪的主体。根据中华人民共和国监狱法第6 0 条的规定，对罪犯在监狱 内犯罪的案件，由监狱进行侦查，监狱管理工作人员对罪犯在监狱内犯罪的案件 有侦查职责在此情况下，才能成为本罪的主体。也就是说只有那些担负监狱内 犯罪案件的侦查职责的髓管工作人员才能成为徇私枉法罪的主体。实际上在这 里可以构成本罪主体的“有监管职责的司法工作人员”就成为“有侦查职责的司 法工作人员”了。根据有关司法解释，司法机关参与案件工作的专业技术人员、 鉴定人员可以成为本罪主体。 ( 二) 单位能否成为本罪主体 在司法实践中，处理纲私枉法案件时，有时会遇到徇“公”枉法的情况，具 体有两种情形：一种是徇私枉法行为人不是为了徇个人私利、私情而枉法，而是 为了集体利益或本单位的利益丽为“公”枉法的；另一种情况是徇私枉法行为是 由领导集体讨论决定实施的，是司法机关单位的行为。如“以罚代拘”、“以罚代 刑”等等，常常就是单位内部规定的或者是单位领导集体决定的，并非司法工作 人员个人行为。对上述两种情况是否应该追究单位的刑事责任，司法实践中存在 着争议。其实，解决此争议闻瓢并不难，关键是我们要探究一下单位能否成为徇 私枉法罪的主体? 对于单位能否成为徇私枉法罪的主体，笔者认为是否定的，具体理由如下： 第、单位作为徇私枉法罪的主体无法律依据。刑法第3 9 9 条明确规定，徇 私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员，司法机关没有被规定为该罪的主体，刑法 总则第3 条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明 文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此，如果我们将单位( 司法机关) 作为 徇私枉法罪的犯罪主体，显然是与刑法“罪刑法定”原则相违背的。 第3 剪 第二、从渎职罪的立法本意和滨职犯罪的社会危害性本质来探究，徇私枉法 罪中的“徇私”不仅是徇个人之“私利”、“私情”，而且也包括徇单位、集体之私。 渎职罪的立法目的是为了保护国家机关对社会管理活动的正常进行。这种破坏一 般表现为国家机关工作人员个人的渎职行为，对其所在国家机关所进行的对社会 正常管理活动的破坏。但这只是表面现象，这种表面现象的背后，是对整个国家 机关对社会所进行的正常管理活动的破坏。在这个意义上，国家机关工作人员个 人的渎职行为也好，以国家机关名义的滨职行为也好，其渎职行为都是对整个国 家机关对社会所进行的正常管理活动的破坏，二者的本质是致的。因此，以国 家机关名义所进行的渎职行为，包括集体研究决定的玩忽职守、滥用职权，也包 括徇单位、集体之私的徇私舞弊，只要该渎职行为致使公共财产、国家和人民利 益遭受重大损失，符合刑法于渎职犯罪的法律规定，对其直接负责的主管人员和 其他责任人员，都应该以渎职犯罪追究刑事责任2 。徇私枉法罪作为渎职类犯罪的 一种具体犯罪，应该服从该类犯罪的立法本意。因此，这种徇单位、集体之私而 损害国家整体利益的徇私枉法行为实为放大了个人利益，实质上是为私，而并非 为“公”。对这些为牟取局部利益( 单位或者小集体利益) 损害国家整体利益而枉 法者，亦应以徇私枉法罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责 任。 第三，在司法实践中，对那些集体讨论决定实施的徇私枉法行为依法追究其 个人的刑事责任是可行的。对于这类因集体讨论决定而且实施的徇私枉法行为， 应当视集体讨论的性质来确定所追究的责任人员。如果集体决定是在被个别人采 取欺骗手段或隐瞒宾相的情况下作出的，那么这一决定实质上是个人意志通过集 体反映出来的，所产生的后果不应由集体承担，而应追究个人的刑事责任；如果 集体讨论是在个别人的操纵之下进行的，其他参与讨论的人由于某种原因不敢提 参见赵秉志主编：中园刑法实用，河南人民出版社2 0 0 1 年版，第1 5 0 5 页。 第4 页 出反对意见，那么这种集体讨论的决定实质上仍然是个人意志的反映，所产生的 后果不应由集体承担，而应追究个人的刑事责任；如果集体讨论是全体人员自愿 表决，共同同意实施徇私枉法行为的。应构成徇私枉法罪的共犯，由集体共同承 担刑事责任3 ，因此。在实务中，对这类案件并不是因为是集体决定的而无“法” 可依了。 二、徇私枉法罪主观方面研究 关j 二徇私枉法罪的主观方面，只能由故意构成，过失不构成本罪。这是刑法 理论界和司法实务界比较一致的观点。但是在故意犯罪中又分为直接故意和间接 故意两种形式。对于本罪丽言，其主观方面除了直接故意外究竟阀接散意能否 构成本罪呢? 另外，对于本罪主观方面中“明知”的含义及“徇私、徇情”的含 义究竟该如何进行理解和把握? 这些问题在刑法理论界和司法实务界并没有得到 统一的认识，因此，对这些阔题酌研究和探讨无疑具有重要的理论价值和实践意 义。 ( 一) 间接敝意能否构成本罪 对于本罪主观方面的敌意，大多数观点认为，本罪的主观方面是故意，不存 存间接故意的情况4 ：但也有少数观点认为，本罪的主观方面是故意，包括直接故 意和问接故意两种形式5 。笔者赞同大多数论者的观点。 根据刑法第3 9 9 条的规定，本罪在主观方面只能是故意，而且是直接故意， 间接故意不构成本罪。这是因为直接故意犯罪主观方面都包含犯罪目的的内容 即具有对这种结果希望和追求的心理态度：而间接故意犯罪中，行为人对他所放 任的那个危害结果的发生没有犯罪舀的，邸不具有对这种结桑希望和追求的心理 念度。所以问接故意的放任心理与犯罪目的的希望心理是不相同的，结合本罪而 3 参见下作富产犏t 刑法分则实务研究( 下) ，中国方正出版拄2 0 0 1 年版第1 8 5 9 页 参见高铭喧等编：中囝刑法词典，学林出版社1 9 8 9 年版第7 9 0 页 参见马长生主编：滨职犯罪的定罪与量刑 人民法院出版社2 0 0 0 年版第1 0 2 页 第5 页 占，首先，刑法第3 9 9 条第l 款明确规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉 法、徇情枉法、对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇 不使他受追诉，或者在刑事审拳4 活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，在本罪 的舰定中，条文中两次明确提到“明知”，即明知是无罪的人而使他受追诉，明知 是有罪的人而不使他受追诉：两次明确提到“故意”，即故意包庇、故意违背事实 和法律作枉法裁判。这充分可以证明。刑法作如此规定说明本罪枉法行为人的行 为是具有明确的目的性。由此可见。作为不具有犯罪目的性的间接故意是不构成 本罪的。其次，刑法3 9 9 条第1 款明确规定了徇私枉法罪的三种形式：一种是对 明知无罪的人丽使他受追诉，这是一种以故意冤枉、陷害他人为目的的行为：另 一种是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，这一种目的是故意包庇罪犯、 放纵罪犯的行为；第三种是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。 这三种行为本身已表明，这些都具有一定巨的性的行为。这种目的归结起来不外 乎是要么冤枉好人，要么放纵罪犯。行为人明知自己的行为会发生危害社会的结 果并且希望这种结果的发生，显然属于直接故意的范畴。结合本罪，我们不能 设想行为入在明知的前提下故意实施的上述行为会不希望危害结采的发生，而 出现放任这种危害结果发生情况6 。 ( 二) 本罪“明知”的含义 刑法第3 9 9 条第1 款对徇私枉法罪的规定中两次提到“明知”，即明知是无罪 的人而使他受追诉明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，那么在司法实践 中，对于本罪中“明知”的含义如何进行理解呢? 所谓“明知”，也就是通常所说的明明知道。但是作为法律术语，“明知”在 这里到底应该包括哪些内容? 结合本罪的立法原意和立法目的进行综合考虑笔 者认为，这胃的“明知”应是确定明知，但不一定是具体明知7 。在理解这问题 6 参见赵录志主编：妨害司法活动罪研究中国人民公安大学出版牡1 9 9 4 年版第4 0 9 页。 参见砾剑、一e 天宝：试论掏私枉j 袁罪的几个问题，。裁当代法学 2 0 0 1 年第4 期 第6 贾 时，我们首先作一个比较，最高人民检察院1 9 9 9 年滨职犯罪立案标准，将“明 知是有罪的人”解释为“明知有犯罪事实，需要追究刑事责任的人”。刑事诉讼法 将刑事立案条件规定为“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”。显然，二者“认 为”与“明知”的标准和内容是不同的。司法机关作为“认为”的主体，有着强 人的查证能力和广泛的证据来源，某些案件在立案前已经过初查。而徇私枉法行 为人的“明知”是犯罪主体对犯罪对象的明知，其“明知”的标准和内容理应低 于或少于司法机关“认为”的标准和内容。比如，某司法工作人员听说其朋友杀 了人该司法工作人员即属明知其朋友是“有犯罪事实，需要追究刑事责任的人”。 也就是说法律在规定该司法工作人员的徇私枉法行为时，要求其明知其朋友是有 罪的人”，对其朋友杀人的时问、地点、过程、动机、最终能否被法院确定为实质 有罪等不要求其明知，这就是一种确定明知。丽司法机关认为该司法工作人员的 朋友“有犯罪事实，需要追究刑事责任”- y = 以立案，则需要掌握一定的证据材料， 证明被立案者有需要追究刑事责任的犯罪事实的存在，这就是一种具体明知。一 般而言，对于本罪中的“明知”应从以下几个方面予以理解和把握： 1 明知对象。 即徇私枉法行为人明知犯罪对象是什么。根据刑法条文和有关司法解释，这 罩明知的对象包括两种不同的情况，即明知是被冤枉的人，或者明知是被放纵的 罪犯。因此，本罪中明知的对象是有罪的人和无罪的人。 2 明知时间 即要求徇私枉法行为人在什么时间明知“是有罪的人”或者明知“是无罪的 人”，笔者认为，明知时间应该是枉法行为人在实施枉法行为的“当时”。具体地 i 兑是在实施枉法行为“当时”，已经明知前案嫌疑人有犯罪事实需要追究刑事责任， j 1 1 = _ 不是朝案嫌疑人经人民法院判决生效并确认有罪后的对阋丽明知的：或者是在 实施枉法行为“当时”，已经明知前案嫌疑人没有实施危害社会行为，或者根据刑 法第1 3 条规定，实施了危害社会行为但情节显著轻微危害不大不认为是犯罪， 第7 页 以及其他依照刑法规定不负刑事责任的人，而不是对前案嫌疑入经司法机关确认 为无罪后的时间而明知的。 3 明知行为的社会危害性或违法性 危害行为是一切犯罪都必须具备的要素，是构成犯罪的基本要件。而对该危 害行为的社会危害性或违法性认识是犯罪故意认识的内容中包括的。本罪在主 观方面为故意，而且是直接故意。即行为人为徇私情、私利，在明知的情况下。 故意使无罪的人受追诉或故意包庇有罪的人使他不受追诉；或者故意违背事实和 法律作枉法裁判。很显然，枉法行为人对其实施的枉法行为的社会危害性或违法 性能是有咀确的认识的。很难想象，作为司法工作人员的行为人在实施枉法行为 时，会认识不到自己的行为具体社会危害性或违法性。 4 明知危害结果以及危害行为与危害结果之阃具有因果关系 明知枉法行为具有社会危害性和违法性，是否就明知危害结果呢? 笔者认为， 既然徇私枉法罪主观方面为直接故意，那么枉法行为人在实施这一故意枉法行为 时，在希望在心态下，其主观上必定存在一个想要实旌、实现的犯罪目的，简单 地说即冤枉好人或放纵罪犯，这个目的便是枉法行为观念中的行为结果。而且这 个行为结果显然已为行为人所明知8 。所以，枉法行为人的明知还包括对危害结果 的明知。根据刑法第3 9 9 条的规定，行为人对明知是无罪的人两实旆枉法行为使 他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。鲜明地体现了枉法行为 人对危害行为与危害结果之间的因果关系是明知的。也就是说枉法行为人很明 白自己实施的枉法行为必然将导致什么样的后果，而这种后果也正是由于自己的 枉法行为才产生的。 5 明知是利用职务之便而实施枉法行为的 徇私枉法罪是一种职务犯罪，利用职务之便是构成本罪在客观上的必然要求。 i 宣单的危害结果是广义的，即行为在客观上给某种社会关系造成危害或可能造成危害的结果。 第8 页 耍实现冤枉好人或放纵罪犯的目的，普通人即使有这样的愿望也是很难实现的， 只有司法工作人员才有这种便利条件，即利用自己职权范围内承办，经手或主管 案件之便利，去实现枉法追究或裁判之目的，那么作为司法工作人在实施某种枉 法行为时显然他是很清楚很明白地知道是利用了自己职务上的便利条件的。如 果行为人自己没有这样的“职务之便”，那么他也很清楚地知道自己是无法实旌这 种枉法行为的。所以说，枉法行为人在实施行为时，对利用职务之便是明知的。 综一卜所述对于本罪中“明知”的含义必须从上述几个方面进行理解和把握， 这样才能确切地领会本条款的立法意图。但是在司法实务中，对“明知”的认定， 还要根据案件的客观事实和行为进行综合分析。不能仅凭口供。只要根据案件事 实和行为的特征能够证明枉法行为人知道，即符合这里的“明知”要求，如果司 法工作人员出于对案件事实和证据的认识以及对法律规定的理解存在的偏差，误 以为犯罪嫌疑人、被告入没有实旄犯罪而提出不追究刑事责任的意见或作出不追 究刑事责任的处理决定，即使犯罪嫌疑人，被告人的犯罪事实确实存在，也不构 成本罪。同样，如果犯罪嫌疑人，被告人没有犯罪事实丽司法工作人员由于主观 认识等能力原因而认为是犯罪，即使在职务活动过分强调有罪证据，也不能构成 本罪。 ( 三) 本罪“徇私、徇情”的含义 在汉语幕徇情也即指徇私，二者含义基本相同，所谓徇私是指为了私情而 做不合法的事。既然刑法第3 9 9 条第1 款中分别以“徇私枉法”、“徇情枉法”明 确列出，说明二二者在本罪中的含义是不尽相同的。根据最高人民检察院1 9 9 6 年5 月关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释第1 条款之规定，刑 法中的徇私是指贪图钱财、袒护朋友、泄愤报复或者其私情私利。这是因为修订 前刑法在当时的表述仅为徇私。现行刑法对本罪进一步表述为徇私、徇情。显然 见t 现代汉语词典商务印书馆1 9 9 9 出版第1 4 3 6 页。 蕈9 页 二者的侧重点有所不同。根据本条立法意图，并结合司法实旅，在这里，徇私是 指徇私利，包括金钱，财物或其他物质性或者非物质性利益；徇情是指徇私情， 包括亲情、友情、乡情、爱情或色情等。” 那么对于“徇私、徇情”是徇私枉法罪客观方面亦或是主观方面的特征有不 例的看法。如有学者认为；“徇私枉法罪客观方面的特征有两点：一是徇私行为， 即司法工作人员刹用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为；二 是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法律，出入人罪的行为“1 。 “目的说”认为刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目 的。如有学者认为：“行为人实施徇私枉法行为的昌的是徇私情。动机则可能是多 种多样的，诸如贪财图利、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由 于经验不足，就不能按本罪处理”。又如有人提出，本罪“如果出于徇私的目的， 故意进行枉法追诉或枉法裁判的，则构成本罪：如果行为入是由于水平、能力问 题以致在追诉、裁判活动中出现错误的，则不构成本罪”。 “动机与行为说”认为，刑法中的“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机， 也是本罪客观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪的目的是放纵犯罪， 或者冤枉好人，动机是徇私、徇情如果不是出于徇私、徇情动机。造成错押、 错捕当事人的。一般不构成犯罪”；同时又认为，“本罪的客观方面表现为司法工 作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征；一是徇私 行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的 行为，二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实、造反法律，使无罪的 入受追诉。使有罪的入不受追诉。”即这种观点既强调“徇私、徇情”是本罪的犯 罪动机，同时又强调它是本罪客观方面的表现行为之一。 “参见赵最出士= 编：中固删法实用，。河南人民出版社2 0 0 1 年版，第1 5 0 1 更 ”参见i _ | 鬲生：浅汝俐私杆法锥客观方面的认定载t 人民检察 2 0 0 1 年3 期 ”参见呈振* ：新j f l 法椎名闻法解释适用全书，中国售实出版社1 9 9 8 年敝第9 1 9 页。 ”参见欧阳涛等：中华人民共和国新刑法注注释b 适用) 人民法院出版社1 9 9 7 年版，第7 8 3 页。 第l o 页 “动机说”认为，刑法中的“徇情”是徇私枉法罪的犯罪动机。如有学者提 ，“本罪行为人枉法的动机在于徇私、徇情。在认定本罪时，除查明行为入主观 l 具有点接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。如果是由于隶属关系， 不得不执行上级错误指令，造成错案，而行为人并不具有徇私枉法、徇情枉法的 共同故意和行为的，不能以徇私枉法罪论处。4 又如有的学者认为，本罪“在主 观力+ 面足故意，而是直接故意。动机足徇私、徇情。徇私是指徇私利，包括金 钱、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括亲情、友情等。”“ 上述四种学说，前三种学说仅为少数学者之观点，第四种学说为大多数学者 之观点。根据刑法理论和刑法第3 9 9 条对本罪的立法本意，笔者对第四种学说即 “动机学”是赞同的。 “目的说”认为“徇私、徇情”是行为人的犯罪目的。该学说是把本罪的犯 谁f 1 的。j 犯罪的动机混为一谈。所谓犯罪日的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行 为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。 喇犯罪动机则是指刺激犯罪人实施犯罪行为达到犯罪且的的内心冲动或者内心起 因。行为人某种犯罪目的的确定，决不是无缘无故的，而是始终以不定期的犯罪 动机作指引的。也就是说犯罪目的是以犯罪动机为前提和基础的。结合本罪我们 不难断定，枉法行为人希望通过实施枉法行为达到危害社会的结果，即使无罪的 人受追诉，或者使有罪的人不受追诉，或者枉法裁判，就是本罪的犯罪目的。雨 刺激枉法行为人实施这种枉法行为以达到使无罪的人受追诉、或者使有罪的人不 受追诉、或者作枉法裁判的内心冲动就是出于“徇私、徇情”。所以说“目的说” 把“徇私、徇情”作为本罪的犯罪目的是不符合刑法理论和本罪的立法本意的。 “行为说”与“动机与行为说”把“徇私、徇情”作为徇私枉法罪客观方面 的表现特征即徇私行为，这即不符合刑法设立本罪的立法原意，也不切合司法实 “参见l 。作富主编：删法分则实务研究。中园方讵i “版社2 0 0 1 年版第1 8 7 5 页。 1 参见趔秉忠+ 编：中国刑法盛用f n 南人民版扎2 0 0 t 年版第1 5 0 i 页。 第1 i 页 践。从刑法第3 9 9 条第l 款规定来看其中的徇私、徇情，主是是指行为人的一 种主观动机，并不要求这种犯罪动机必须客观外化为一种徇私行为。试想如果我 们把“徇私、徇情”作为本罪客观方面的必备表现特征即徇私行为，那么在司法 实务中，对行为人徇私行为、徇情行为的查证与认定是很不切合实际的。因为司 法工作人员故意枉法一般多出于“徇私、徇情”，而这种徇私、徇情往往是私下的、 隐蔽的、几乎不为外人所知的。虽然在很多情况下会出现徇私行为与枉法行为相 伴产生，如贪赃枉法，但是，在有些情况下构成本罪根本不可能存在独立的徇私 行为，犯罪人的徇私完全是通过其枉法追诉或裁判行为得以实现的。”例如，出于 袒护亲友或泄愤报复而枉法追诉或裁判的，在客观方面除了表现出枉法行为外， 并不可能存在实际的徇私行为。而根据我国现行法律，认定徇私枉法罪的徇私行 为，徇情行为，需由追诉机关证据证明。由于查证徇私行为或徇情行为困难，有 些甚至无证可查致使有的犯罪行为人故意枉法行为非常明显。却因为徇私行为 难以查证属实而无法对其以徇私枉法罪进行追诉。 另外，从最高人民检察院1 9 9 6 年关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干 问题的解释来看，也是将徇私作为犯罪动机予以规定的。该解释第1 条规 定；“司法工作人员为贪图钱财，袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具 有下列行为之一的，应当依照刑法第1 8 8 条的规定，追究刑事责任”其中所谓“下 列行为”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。司法解释如此规定， 显然是把徇私、徇情作为犯罪动机的。 基于上述分析，笔者认为，根据刑法第3 9 9 条第1 款有关司法解释之规定精 神，充分考虑立法者之本意，本罪在主观方面均出自直接故意，行为人的目的是 放纵或冤枉他人，动机是徇私、徇情，并且这种动机明显被立法者纳入了本罪的 构成要件之中。 参见陈建清：试论徇私枉法罪 载山东法学1 9 9 9 年版第l 期。 第1 2 页 最后，我们在f 确理解和把握“徇私、徇情”在本罪中的含义的同时，在司 法实践巾，还必须注意把握以下两点： 第一、本罪中的“徇私、徇情”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情，同时 也包括那些为了小集团、小团体利益而徇单位、集体之私的行为。那些打着“公” 的名义而徇单位、集体之私的行为，其实质是为了局部利益而损害国家整体利益 的枉法行为，理应以徇私枉法罪追究刑事责任( 前文已作论述，此处不赘) 第二本罪中的“徇私、徇情”作为行为人的犯罪动机，是本罪的构成要件 之一，在认定本罪时除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机 是出于徇私、徇情。 三、徇私枉法罪客观方面研究 徇私枉法罪的客观方面表现为，行为人在刑事司法活动中实旌了徇私枉法、 徇情枉法的行为。具体包括以下行为：一是使无罪之人受到刑事追诉；二是包庇 明知有罪之人而使其不受追诉：三是违背事实和法律作枉法裁判。认定本罪客观 行为的一些疑难问题需要作深入探讨。 ( 一) 本罪客观行为 1 “追诉”的含义 所谓“追诉”，顾名思义。是指国家司法机关追究刑事责任的诉讼活动。对此， 一般没有异议。然而，对于本罪中的追诉到底包含哪些具体的诉讼行为，在司法 实践中存在争议较大。概括起来，主要有以下两种观点： 第一种观点认为，本罪中的追诉只包含立案、起诉和裁判兰个主要的、对诉 讼进程有决定意义的行为。该观点认谚 只有行为人枉法实施了立案、起诉、裁判 的行为才构成枉法追诉。” 第二种观点认为，本罪中的追诉应包括立案侦查、采取强制措施、起诉和审 ”转引自陈晓俊：浅谈枉法追诉罪的认定，载人民检察 1 9 9 9 年第2 期 第1 3 页 判活动。其中对于采取强制措施，认为只有立案后侦查阶段所采取的强制措施， 才属于本罪中“追诉”的范畴，丽立案前所采取的强制措施为不属于所谓的“追 诉”行为。如果有徇私枉法、徇情枉法的情节，应作为违反法定程序的错案予以 处理。 笔者认为上述两种观点都有失偏颇。第一种观点认为本罪的追诉只包括立案、 起诉、裁判，其范围无疑是失之过窄。诚然，立案、起诉、裁判三者在刑事诉讼 中是主要的诉讼行为，是追诉的重要体现。但是，除了这三者之外，刑事诉讼中 还有一项重要的活动侦查，也是至关重要的诉讼行为。根据刑事诉讼法第8 2 条之规定，“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行专 门调查工作和有关的强制性措施。”大量的案件事实、证据都是在侦查程序中获取 的，它是查明案件事实、获得犯罪证据的至关重要的阶段。同时，刑事诉讼中侵 犯公民人身权利和民主权利的行为大多都是发生在侦查阶段。所以侦查( 含采取 强制措施) 活动在刑事诉讼中具有很重要的位置，可以说是刑事诉讼有别于其他 诉讼的重要特征。在侦查阶段如果司法工作人员徇私枉法或徇情枉法。那么对于 公民人身权利的侵犯及对国家司法工作的破坏都是严重的。因此，枉法追诉包括 还在包括侦查阶段的枉法行为。 第二种观点认为本罪过中的追诉包括立案、侦查、采取强制措摊、起诉、审 判活动，从整体上基本把握了本罪中追诉的具体诉讼行为。但同时又强调立案前 所采取的强制措施不属于本罪所谓的“追诉”行为，如果有徇私枉法、徇情枉法 的情节，应作为违反规定程序的错案予以处理。对此笔者不敢苟同。对于立案前 所采取的强制措施属不属于本罪中的“追诉”，笔者认为，应根据刑法对徇私枉法 犯罪的具体规定和有关司法解释，并结合司法中的具体情况对此予以理解和把握。 根据最高人民检察院对枉法追诉、裁判行为立案标准的司法解释，只要司法人员 以追究刑事责任为目的，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法 律的手段，对无罪的人进行立案、侦查( 含采取强制措施) 、起诉、审判的，就应 第1 4 页 予以立案，追究刑事责任。但是如果司法人员以追究无罪之人的刑事责任为目的， 进行了伪造、隐匿、毁灭证据的行为，已经为下一步的立案、侦查、起诉、审判 作好了党分准备，但还没有假借司法机关的名义正式进行立案、侦查( 含采取强 制措施) 、起诉、审判的。这种行为显然属于徇私枉法罪的预备行为，对于情节严 重的依法也应追究刑事责任。另外，在司法实践中，公安机关在未立案的情况 1 _ ：而采取强制措施的情况屡见不鲜。按照追诉本来的涵义，只有在立案后( 包括 立案) 的活动才算是刑事追诉行为，但应从实质上分析它属于追诉行为。因为强 制措施具有独立的诉讼价值，其目的是通过限制嫌疑人的人身自由以便于追究其 刑事责任；强制措旖的适用自有一套独立的规则，并不完全依附于立案程序。”因 此，采取刑事强制措施也是刑事诉讼行为，只有司法工作人员才能实施，如果有 徇私枉法、徇情枉法情节，也应认定为枉法追诉。 综上所述，笔者认为，本罪中的“追诉”应包括立案、侦查、采取强制措施、 起诉、审判活动。其中强制措施不仅指立案后所采取的强制措施，也包括立案前 徇私枉法、徇情枉法所采取的强制措施。 ( 2 ) “枉法”的含义 根据刑法第3 9 9 条第l 款之规定，徇私枉法罪的客观方面表现为：司法工作 人员在刑事立案、侦查、起诉或审判活动中对明知是无罪人丽使其受追诉，对明 知是有罪之人而使其不受追诉，或者在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁 判的行为。因此可以看出，本罪客观方面的本质特征体现为刑事诉讼行为的枉法 性。所以，对本罪中“枉法”含义的正确理解和把握。对于司法实践中准确认定 徇私枉法罪的客观方面具有重要的指导意义。 所谓枉法，是执法的人歪曲和破坏法律。“刑法中的枉法亦即刑事枉法，是指 1 参见陈晓俊：浅谈枉法追诉罪的认定，载人民检察1 9 9 9 年第2 期。 “觅现代汉语苦侧斑，商务印书馆1 9 9 9 年版第1 3 0 2 页 第1 5 页 剞法工作在刑事诉讼过程中违背事实和法律进行追诉或裁判或者不进行刑事追诉 的行为。很显然，“枉法”是本罪在客观方面的行为特征。具体而言，刑事枉法是 由违背事实和枉法追诉裁判这两个部分有机组成的。2 0 其一，违背事实是行为人的 丁- 段行为，足实现枉法目的的蘑要途径。实践中，行为人常常采取通过违背事实 的手段进而实施枉法追诉或者枉法裁判行为的。例如采取伪造、篡改、隐匿或毁 灭案件事实证据。由于它所依据的事实和证据是虚假的，所以建筑在这些虚假事 实和证据之上的刑事追诉或裁判也是错误的。当然，不能完全排除个别情况下行 为人并不违背案件事实，而直接歪曲法律进行枉法追诉或裁判。但在司法实践中 这种情况并不多见因为行为人明知这种在形式上公开违反法律规定的枉法行为 是难以得逞的。其二，枉法追诉或裁判是行为人的目的行为，是本罪客观方面的 核心与关键。根据刑法第3 9 9 条第l 款的规定，枉法追诉与枉法裁判是指明知是 有罪的人而不使其受追诉，对明知是无罪的人而命名其受追诉，以及使有罪者判 无罪或重罪轻判、轻罪重判，或者使无罪者判有罪的行为。 根掘刑法第3 9 9 条第l 款的规定并结合有关刑法理论，我们可以按照不同的 标准把“枉法”分为以下不同的种类。 第一种分类，根据枉法行为实施的阶段不同，可以将枉法行为分为枉法追诉 行为和枉法裁判行为。枉法追诉行为是指侦查、检察人员在刑事侦查或者起诉( 包 括抗诉) 活动中违背事实和法律所实施的刑事追诉行为。枉法裁判行为是指审判 人员在刑事审判活动中违背事实和法律所实施的刑事审判行为。这两种枉法行为， 虽然行为的主体和行为的实施阶段不同，便在本质上都是一种违背事实和歪曲法 律的枉法诉讼行为。 第二种分类，根据枉法行为的表现形式不同，可以将枉法行为分为作为的枉 法行为和不作为的枉法行为。根据刑法第3 9 9 条第l 款对本罪三种枉法行为的规 “参见际建清：试论掏私枉法罪，载山东大学1 9 9 9 年版第1 期。 第1 6 页 定，对明知是无罪的人而使他受追诉，以及在刑事审判活动中故意违背事实和法 律作枉法裁判这两种枉法行为只能由作为构成，属于作为的枉法行为。对明知是 有罪的人而不使他受追诉这种枉法行为既可以由作为构成，也可以由不作为构成。 如果枉法行为是由不作为构成的，就属于不作为的枉法行为。例如，在立案后， 故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制 措施，但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管， 致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关的侦控审等。在认定不作为形式的徇 私枉法行为时，还要注意把握以下几点：一是行为人以不作为形式的枉法，其所 不作为的应是其职责规定或上级要求必须履行”的、不可推卸或更改的职务行 为，行为人故意消极不实施自己职权规定应当实施的行为。因此，行为人出于徇 私动机，故意不履行或不正确履行职责规定“必须履行”的公务，是认定其不作 为枉法行为的前提。二是认定不作为形式枉法犯罪，一定要有明确的严重后果存 在由于不作为形式的枉法任凭其职责管理内的事物自然发展其后果可能产生， 也可能不产生。没有后果，其不作为形式的枉法行为就难以认定。因此，有明确 的严重后果存在，是认定不作为形式枉法犯罪的必要条件之一。“三是要区分清不 作为形式的枉法与不履行职责的玩忽职守的不同。二者在行为上都是放弃职权， 但徇私枉法是故意犯罪，玩忽职守是过失犯罪，只要查清行为人主客观方面的有 关证掘即可区分。 第三种分类，根据枉法的对象不同，可以将枉法行为分为对无罪之人的枉法 和对有罪之人的枉法。前者是对明知是无罪之人而使其受到刑事追诉或裁判有罪 恶；后者足指有罪之人进行枉法追诉或裁判。具体来讲，对有罪之人的枉法行为 包括以下几种情况：一是对明知是有罪之人而使其不受追诉。二是对明知有罪之 人判其无罪，三是对有罪之人故意加重追诉或故意减轻追诉( 对此问题后文将专 参见t 幅生：浅谈枸私枉法罪客观方面的认定，戡人民检察院 2 0 0 1 年第3 期。 第17 页 门论述，此处不赘) 。 根据刑法第3 9 9 条和1 9 9 6 年8 月6 日最高人检察院关于人民检察院直接受 理立案侦查案件立案标准的规定( 以下简称立案标准) ，枉法行为在客观方面 的表现有五：一是枉法追诉，即对明知是无罪的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据 或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的的进行立案、侦查 ( 含采取强制措施) 、起诉、审判的行为。二是枉法不追诉，即对明知有犯罪事实 需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法 律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查( 含采取强制措施) 、起诉、审判的行为。 三是枉法采取或改变强制措施，在立案后，故意违背强制措施规定，无正当理由 中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施的，实际放任不管，以及违法撤销、 变更强制措施。致使犯罪嫌疑人、被告实际脱离司法机关侦控的行为。四是枉法 裁判，即在刑事审判活动中，故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，其表 现为有罪判无罪，无罪判有罪或者重罪轻判、轻罪重判。五是其他枉法追诉、不 追诉、枉法裁判行为。 以上立案标准五个方面，第一、第二、第四方面的规定都比较明确，第 五方面是对法律不能穷尽的枉法行为的概括，这四方面的规定都比较容易理解和 掌握，需要进一步研究。但是立案标准的第三方面比较难理解，实践中也不好掌 握。实践中，违反关于强制措施规定的行为具体表现多种多样，根据立案标准 概括起来有三种情况： 第一种情况，是对明知是无罪的人采取强制措施的，行为人是否构成徇私枉 法罪。笔者认为，如果行为人为徇私、徇情，追究刑事责任为目的，对明知无罪 的人而采了强制措施的，则行为人可能构成犯罪。否则，如果不是出于徇私、徇 情，不是以追究刑事责任为目的，则不构成犯罪。司法实践中，对明知无罪的人 采取强制措施，构成徇私枉法罪的认定是符合的三个条件：一是采取强制措施的 对象是无罪的人。这旱无罪的人既包括没有实施危害社会行为的人，也包括犯罪 第1 8 页 情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的人。二是行为人在主观上采取强制措 施的目的是为了追究刑事责任。三是实施了对无罪的人采取强制措施的行为。 第二二种情况，是对明知有罪的人不采取强制措施或者虽已采取强制措施但无 正当理由中断侦查，行为人是否构成徇私枉法罪。笔者认为，行为人为了徇私、 徇情对明知是有罪且采取强制措施的人，没有正当理由而中断侦查的情况比较 难以认定。实践中拘留、逮捕这两种强制措施比较严厉，公、俭、法相互制约力 度也大，般不会出现中断侦查情况，只是监视居住、取保候审这两种强制措施 在执行中比较宽松，行为人也有空子可钻，认定无正当理由中断侦查，应当有时 间限制。笔者认为，如果超过了监视居住、取保候审的规定期限，是为了徇私、 徇情而中断侦查，就应当认定行为