（国际法学专业论文）《联合国国际货物销售合同公约》第79条之研究.pdf

内容摘要 内容摘要 合同不履行后的免责问题是合同法上的重要问题。l ：联合国国际货物销售合 同公约以国际公约的形式在其第7 9 条中对因障碍而免责的问题进行了规定 本文在对该条中的有关条款的逐一分析和评论的基础上，结合对各国有关国内法 的有关规则的介绍及其与公约第7 9 条的比较，最后提出对公约第7 9 条的修改建 议和对我国国内法有关规则的改进的建议 第一章是对非涉第三人的条款进行分析和评论。公约第7 9 条的五个条款大 致可以分为涉及第三人的条款( 即第二款) 和非涉第三人条款。由于第二款具有 非常特殊的地位和重要性，而且对第二款的分析需要建立在对其他四款的分析基 础上，因此，笔者将对第二款的分析和评论单独列为一章( 第二章) 进行探讨， 并将其他四个条款放在第一章中进行分析和评论。在本章中，将会在结合立法史 和有关案例以及学者观点的基础上，对有关条款中的词语进行解析并对适用上的 相互关系等问题进行分析和评论。 第二章是对涉第三人条款的分析和评论。在这一部分，笔者同样在结合有关 立法史和学者观点的基础上，着重对该条款中的第三人的范围进行分析，并在对 该款中的两个条件的解析的基础上对该条款的理论价值和实践价值进行分析和 评论。 第三章是对部分缔约国有关立法的介绍及与公约第7 9 条的比较。由于在上 面两章的分析中，笔者认为公约第7 9 条还有不足之处需要予以改进。而，由于 公约是一项国际公约，其修改必须得到缔约国的支持和同意，因此，笔者在本章 中对有关国家的相关国内立法进行介绍并将其与公约第7 9 条进行比较，为第四 章中的修改建议的提出及其可行性研究做准备。在本章中，笔者选取了比较有代 表性的德国、法国、瑞士以及美国的有关立法进行介绍和比较。 第四章是立法建议。本章包括了对公约第7 9 条的修改建议及其可行性研究， 也提出对我国国内有关法律的修改建议。 关键词：c i s g ：不可抗力；情事变更 ， a b s t r a c t t h ei s s u eo fe x e m p t i o nf o rf a i l u r et op e r f o r mac o n t r a c ti sav e r yi m p o r t a n ti s s u e i nc o n t r a c tl a w , b e c a u s ei f t h eo n ew h of a i l u r et op e r f o r mac o n t r a c tw a sb ee x e m p t e d , r e l a t i v er u l e sa b o u tr e s p o n s i b i l i t yo ff a i l u r et op e r f o r mac o n t r a c tw i l lb e c o m ei n v a l i d n 把a r t i c l e7 9o ft h eu n i t e dn a t i o mc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a l s a l e so fg o o d s ( c i s g ) p r o v i d e sa ni n t o r n a t i o n a lc o n v e n t i o no nt h ei s s u eo ff a i l u r et o p e r f o r mac o n t r a c tw h i c hi sd u et o 缸i m p e d i m e n t i nt h i sd i s s e r t a t i o nt h e r e 锄蟹 a n a l y s i sa n dc o m m e n t so fe a c hc l a u s ei nt h i sa r t i c l eo nt h eb a s i so fl e g i s l a t i o nh i s t o r y a n dc a s e sa b o u tt h i sa r t i c l e , i n t r o d u c t i o no fr e l a t i o n a lr u l e si ns o m ec o u n t r i e s n a t i o n a l l a wa n ds 0 1 n ea d v i c 宅st op 耐e c tt h i sa r t i c l ea n dr e l a t i o n a lr u l e si nc h i n a $ c o n t r a c t l a w c h a p t e ri i n c l u d ea n a l y s i sa n dc o m m e n t sf o ro t h e rf o u rc l a u s e so ft h i sa r t i c l e e x c l u d et h es e c o n dc l a u s ew h i c hi si n v o l v i n gt h et h i r dp a r t y t h ef i v ec l a u s e so ft h i s a r t i c l ec a nb ed i v i d et ot w op a r t , i n v o l v i n gt h i r dp a r t yc l a u s e sa n dn o t b e c a u s et h e s e c o n dc l a u s ew h i c hi sa b o u tt h ei s s u eo fe x e m p t i o ni n v o l v i n gt h et h i r dp a r t yi sv e r y s p e c i a la n di m p o r t a n ta n dt h ea n a l y s i sa n dc o m m e n tf o rt h i sc l a u s ei sb a s e do nt h e a n a l y s i sa n dc o m m e n t so fo t h e rf o u rc l a u s e s ，i ti sd i s c u s s e di nc h a p t e ri i i nc h a p t e r i ，1w i l li n t e g r a t et h eh i s t o r yo fl e g i s l a t i o n , a 峪e so ft h i sa r t i c l ea n di d e a so fs o m e s c h o l a ri nt h er e s o l u t i o no fs o m ew o r d si nt h e s ec l a u s e sa n dc o m m e n t so fs o m ei s s u e s c h a p t e ri i i sa b o u tt h es e c o n dc l a u s e i nt h i sp a r t , 1w i l lp a ym o r ca t t e n t i o no n d i s c u s st h er a n g eo ft h et h i r dp a r t yo nt h eb a s i so fl e g i s l a t i o nh i s t o r ya n ds c h o l a r s i d e a s i nt h i sp a r t , t h e r ea r cc o m m e n t so ft h i sa r t i c l e sa c a d e m i cv a l u ea n dp r a c t i c a l v a l u e0 nt h eb a s i so f a n a l y s i so f t h et w oc o n d i t i o n si nt h i sc l a u s e c h a p t e rh ii n c l u d e sa n a l y s i so fr e l a t i o n a lr u l mi ns o m ec o n t r a c t i n gc o u n t r i e s n a t i o n a ll a wa n dc o m p a r i s o no ft h e s er u l e sw i 也a r t i c l e7 9 a f t e ra n a l y s i si nu p l 盯t w o c h a p t e r s ，w e 啪c o m et oa l lc o n c l u s i o nt h a tt h e r ea 坞s o m es h o r t a g e si na r t i c l e7 9 w h i c hn e e dt ob ep e r f e c t e d a n db e c a u s ec i s gi sa ni n t e r n a t i o n a ll a w , a n yc h a n g eo f t h i sc o n v e n t i o nn e e dt ob ea p p r o v e db yc o n t r a c t i n gs t a t e s t h ea n a l y s i sa n d c o m p a r i s o ni nt h i sc h a p t e ri sap r e p a r a t i o nf o rn e x tc h a p t e rw h i c hi sa b o u ta d v i c e st o p e r f e c tt h i sa r t i c l ea n df e a s i b i l i t yo ft h o s em v i e e s i nt h i s 蛳e r ，ic h o s er e l a t i o n a l 联合国国际货物销售合同公约) 第7 9 条之研究 r u l e sf r o mg e r m a n yl a w , f r e n c hl a w , s w i s sl a w , a m e r i c a nl a wa n de n g l i s hl a w b e c a u s et h e s el a wa f cr e g a r d e dt ob er e p r e s e n t a t i v ea r o u n dt h i sw o r l de s p e c i a l l yi n t h er a n g eo fc o n t r a c tl a w c h a p t e ri vi sa b o u tl e g i s l a t i v ea d v i c e t h i sc h a p t e ri n c l u d e sa d v i c e sf o ra r t i c l e 7 9a n dr e l a t i o n a lr u l e si nc h i i l a t $ c o n t r a c tl a w i nt h ef i r s tp a r t , a f t e rg i v es o m ea d v i c e s t op e r f e c ta r t i c l e 7 9 ，t h e r ei sad i s c u s s i o na b o u tt h ef e a s i b i l i t yo ft h o s ea d v i c e so nt h e b a s i so fc h a p t e r b e c a u s et h er e l a t i o n a lr u l e si nc h i n a i sc o n t r a c tl a wa r et o o s i m p l ea n dh a l f - b a k e d , a d v i c e st oa m e n dt h o s er u l e sw i l lb es u p p l i e di nt h el a s tp a r to f t h i sc h a p t e r k e yw o r d ：c i s g ；f o r c em a j e n r e ；c h a n g eo fc i r a m m a n c e s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：彳文沁 硼年月舶 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 日期：词年 日期：年 q 月椭 月日 状杨 瓢计 引言 引言 联合国国际货物销售合同公约：( u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t s f o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l e so f g o o d s ，以下简称公约或c i s g ) 是联合国国际贸易法 委员会主持制定的一份目前为止国际上最重要的关于国际货物销售的合同法公 约截至到2 0 0 7 年3 月6 日，已经有贸易额总和占全球3 4 的7 0 个国家加入了 该公约，国其中不仅包括大陆法系的德国、法国、意大利，还包括普通法系的美 国、澳大利亚、加拿大等国。我国已经加入了该条约并且自1 9 8 8 年1 月1 日起 公约正式对我国和其他十一个国家生效。因此，我国是公约的原始缔约国之一 随着全球经济一体化的继续发展，国际货物贸易活动日益频繁，规模也不断 扩大。但是，由于经济、社会、政治、自然等各方面原因，天灾人祸等意外事件 还时有发生，而且，影响范围也越来越广，深度也越来越大。因此，日益发展的 国际货物贸易活动就非常需要国际性的法律对影响国际货物买卖合同履行的意 外事件及其后果问题进行规范，而，c i s g 第7 9 条正是这方面的杰出代表。我国， 自改革开放以来，特别是加入世界贸易组织以来，与世界各国的贸易联系日益密 切，进出口总额每年都以两位数的速度增长，因此，可以预见，我国将会越来越 多得适用到公约第7 9 条的案件出现。所以，研究该条款对于促进和保护我国的 外贸发展有重要作用。 公约第7 9 条共有五款，分别对构成免责事由之障碍的条件、因雇用第三人 而不履行的免责问题、免责的期间、免责方的通知义务及其责任和免责的范围等 作出了规定 该条的具体条文是：( 1 ) 当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种 不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预 期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。 ( 2 ) 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分的第三 方不履行义务所致，该当事人只有在一下情况下才能免除责任：如他按照上一款 的规定应免除责任，和b ，假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样 联合国国际货物销售合同公约 第7 9 条之研究 会免除责任。 ( 3 ) 本条所规定的免责对障碍存在的期间有效 ( 4 ) 不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。 如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间 内依然未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责 任。 ( 5 ) 本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利 2 第一章非涉第三人条款之研究 第一章非涉第三人条款之研究 第一节非涉第三人条款之解析 一、第一款之解析 ( 一) 条件一障碍不可控制( b e y o n dh i sc o n t r 0 1 ) 公约第7 9 条第一款要求障碍是不可控制的。这是一个必备条件。但是，公 约本身以及公约秘书处的评论中都没有对怎样的情况下构成不可控制的障碍进 行解释。 关于不可控制的障碍的范围，有学者认为：一般情况下，不可控制的障碍主要 有三类：一是自然灾害和最一般的风险事故，如火灾、洪水、地震、海啸、瘟疫等 等。二是政府限制，法律障碍和社会的重大变故。如政府禁令、法律变更、战争等 等。三是对某些特殊的合同有影响的障碍。如相关的物资短缺而无法获得。这里 需要指出的是，对于第三种情况，“卖方只有在有相同或相似品质的货物在市场 上再也无法获得的情况下才可免责。一回 从已有的案件看：由于政府不批准而买方不能收货构成不可控制的障碍( 俄 罗斯联邦工商会国际商事仲裁庭1 5 5 1 9 9 6 号案件) ；由于政府禁止煤炭出口构成 不可控制的障碍( 保加利亚工商会5 6 1 9 9 5 号案件) 固 关于如何才满足“不可控制力这一条件，一般认为只要是超过合同方“控制 范围一( s p h e r eo f c o n t r 0 1 ) 就属于不可控制笔者赞同这个观点，并且认为应该 结合具体的案件进行分析。由于案件当事人的能力是有差别的，因此，同一障碍 对某些当事人足以构成不可控制，但对另一些当事人来说就可能不构成。一般来 说，主张障碍已经不可控制而免责的，需要证明其已经没有办法阻止障碍之发生。 例如，在中国国际经济贸易仲裁委员会( 以下简称c m t 们) 1 9 9 8 年1 2 月1 5 日“衬衫货款争议仲裁案一中，合同规定卖方( 中国公司) 需要在信用证开出后 。李巍联合国国际货物销售合同公约评释【m 】北京：法律出版社, 2 0 0 2 3 5 1 。h t t p ：w w w c i s g 1 a w p a c e e d u c i s g b i b l i o d i m a t t e 0 3 h u - a l # v i 本文中所引用的案例如果没有特别说明均来自 h 印撕岍n 帆咖i l 吼i n 】吲d y n 越i 饿c 丘n ? d 商戡3 7 醐油瞄小1 3 3 5 6 积1 3 联合国国际货物销售合同公约) 第7 9 条之研究 4 0 日内发货，并且在发货前1 5 日向买方寄出出口许可证。而实际上信用证在合 同订立前就已经开出并通知买方以致于从合同订立当日到合同规定的获得出口 许可证的日期只有6 日。卖方认为其迟延寄出出口许可证由于其不可控制的障碍 而导致的，因为在6 日内寄出出口许可证实际上是不可能的。仲裁庭裁决认为， 卖方在订立合同前就已经收到信用证，因此有足够的时间来准备出口许可证；另 外，买方是专业进出口公司，应该明了申请出口许可证所需时间，从而有机会在 收到信用证后及时办理好出口许可证，或在时间来不及的情况下，拒绝签署合同， 或在签约时要求将装运期向后推迟：因此，出口许可证的迟延寄出不属于卖方无 法控制的障碍所致。此外，在c i e t a c 的1 9 9 7 年1 1 月3 0 日的关于柑橘罐头交 货争议案中，仲裁庭认为卖方虽然因为湖南省发生洪水和暴雨等灾害导致在湖南 省购买生产罐头所需的柑橘已经很困难，但是，由于合同并没有要求必须购买湖 南省产的柑橘从而卖方完全可以通过购买其他省份所产柑橘来履行合同因此， 该障碍不构成不可控制的障碍圆关于这一点，笔者有不同的看法，见对条件三 的分析部分 此外，对于他人的行为能否符合不可控制这一条件，从已有的一些案例看， 似乎没有得到承认，如在俄罗斯联邦高等仲裁庭1 9 9 8 年2 月1 6 日的裁决中，仲 裁庭认为卖方已经将钱款付给外国银行而在买方收到之前被偷盗不构成不可控 制的障碍。笔者对此有不同的观点，这将在第二章中予以论述。 此外，实践中经常有以市场价格的大幅波动为由主张免责的案件存在。对于 市场的大幅波动是否符合不可控制的条件，笔者认为，除特殊情况下，应当是符 合的，因为一般没有谁能操纵货物的价格，特别是国际市场中的价格。 综上，从已有的案件看，政府的行为或禁令比较容易构成不可控制的标准， 而他人的行为或天灾则难以被裁决机构认为符合不可控制的标准。 ( 二) 条件二没有理由预期他在合同订立当时预见障碍( h ec o u l dn o t r e a s o n a b l yb ee x p e c t e dt oh a v et a k e nt h ei m p e d i m e n ti n t oa c c o u n ta 土t h et i m eo f t h e c o n c l u s i o no ft h ec o n t r a c t ) 不可预见性是最重要的，最经常在案件中出现的同时也是最模糊的关于障碍 国中国国际经济贸易仲裁委员会编中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编( 1 9 9 7 年卷) 【z 】北京：法律出版 社，2 0 0 4 2 9 9 3 - 3 0 0 0 。同上。第2 1 0 2 - 2 1 1 0 页 第一章非涉第三人条款之研究 的判断因素。在有关援引第7 9 条的案件中，其出现的概率比较高。而秘书处在 其对1 9 7 8 年公约草案的评论中也表示：这是不履行义务的当事人最难以证明的 因素。秘书处接着指出：“所有影响合同履行的障碍都是可以在这个或其他的程 度上被预见到。这些障碍，例如战争、风暴、火灾、政府限制和国际航道的关闭 都在过去发生过并且也被认为在未来可能发生。一 实际上，不可预见的因素的存在是要求合同当事方在订立合同时都对当时存 在的可能对合同的未来的履行产生重大影响的情况进行仔细和谨慎的分析。因 此，这个不可预见的因素要求合同当事方在订立合同时尽到合理的注意义务。那 么，这个不可合理预见的判断标准是怎样的呢? 有学者认为这个合理的标准是： 搿只有基于合同条款本身，订立合同的背景，事实情况等方面的确切证据证明： 当事人在订立合同时已经预见或理应预见到某种不能控制的障碍的事件发生，预 见到事件发生的具体情况及其对合同履行的影响，而他依然订立合同从事相关交 易，这说明他甘冒风险，不应免责；反之应认定当事人没有预见到障碍发生，、 给予免责。一笔者认为，本着公约第7 条的精神，对公约条款的解释应该尽量从 公约中的有关规定，从保证公约适用的统一性来进行。而公约的其他条款中则存 在着。合理预见一的标准。例如，在公约第2 5 条中规定：搿除非违反合同一 方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知 会发生这种结果一。同样的，在公约第7 4 条中也规定：q ”不得超过违反合同 一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预 料或理应预料到的可能损失。一因此，笔者认为在确定障碍是否不可预见时，应 当采取以上两条规定中的标准来进行判断。 此外，秘书处的评论中指出“经常地，合同的当事方都已经假想到了的确发 生了的障碍之发生的可能性。有时候，他们已经明确表示了迫近的( i m p e n d i n g ) 事件之发生是否能免除不履行方对不履行的后果的责任。在其他情况下，从合同 的条文中可以清楚地看出，某一方已经使他自己有义务在即使某种特定障碍已经 出现的情况下履行合同。在以上两种情况下，条约第5 条( 正式公约中的第6 条， 笔者注) 使得该种明示或暗示的承诺有强制力( e n f o r c e a b i l i t y ) 一接着，秘书处 指出：搿不论如何，如果合同中的明示和暗示条款都没有显示特定的障碍是被假 。李巍联合国国际货物销售合同公约评释【m 】北京：法律出版社, 2 0 0 2 3 5 1 5 联合国国际货物销售合同公约) 第7 9 条之研究 想的，有必要决定该不履行方在订立合同时是否能合理考虑到，而最后的分析应 该交由裁判机构来做出。一 另外，公约明确将预见的时问限定在了订立合同之时。从公约的立法过程看， 最初的几个草案中均没有相关规定。只是在1 9 7 7 年u n c i t r a l 对之前的草案的 审议中，有建议将时间限定在订立合同之时，并被接受。从历史上看，1 9 6 4 年 的u l i s 第7 4 条就已经将时间限定在了订立合同之时。这样，增加了对可预见 性这一因素的判断的明确性 而在现有的案例中，订立合同时就开始的货物价格上涨是既不突然( s u d d e a ) 也非不可预见的( 国际商会仲裁庭1 9 8 9 年6 2 8 1 号案件) 订立合同时就已经存 在的国家法规不构成不可预见，因此，不能采购到符合买方国家规定的进口标准 的奶粉不构成符合要求的障碍，因为卖方在订立合同时就应该知道该规定的存在 因此有责任寻找合适的产品，在订立合同时就已经存在的国家对外债的中止支付 令不构成不可预见的障碍( 国际商会仲裁庭7 1 9 7 1 9 9 2 ) 类似的情况在 c i e t a c l 9 9 7 年的“血根碱案一中也出现了在本案中，合同双方订立的两个合 同都在美国颁布 ：联邦环境保护法之后，因此，仲裁庭认为，美国的该法案对 后来买方( 美国公司) 履行其义务所造成的障碍不是不可预见的。o 此外，在上 述c l e t a c l 9 9 7 年的“柑橘罐头交货争议案中一，仲裁庭根据 第7 9 条之研究 导致交货不符的障碍是否符合第7 9 条第一款所列明的四个条件? 对于第一个问题，。通行的观点，不仅在德国，是公约第7 9 条下的不履行 义务包括交货不符。一其实，这也是很显而易见的。交货不符其实是对第3 5 条规定的违反，而第3 5 条是规定在以搿卖方的义务 为标题的第二章中的。因 此，交货相符是卖方在公约下的义务，就当然的属于第7 9 条下的搿不履行任何 ( a n y ) 义务”中了 对于第二个问题，这涉及到上面论述的公约第7 9 条下的“障碍( i m p e d i m e n t ) _ 的构成要件的问题。这里需要指出的是学者关于这个问题的争论主要是由于“英 美法和大陆法违约责任归责原则的不同，即是采严格责任原则还是采过失责任原 则。一圆实际上，笔者认为，在公约下，这个问题应该不存在争论。因为，虽然根 据公约第7 4 条的规定，在损害赔偿的归责原则上公约采取的是严格责任原则 而由于第7 9 条其效果正是对损害赔偿责任的免除，因此，在第7 9 条下，其不采 取严格责任原则。 如果以上两个问题的回答都是肯定的，则，毫无疑问卖方可以通过主张第 7 9 条而免责。这一点在秘书处对公约1 9 7 8 年草案的评论中也有表达。在秘书处 的评论中，给出了一个案例。在该案例中，合同要求货物用塑料容器包装。在进 行包装的时候，塑料容器因为卖方不可避免的原因而不可获得。秘书处认为“如 果卖方使用商业上合理的替代包装材料，则可以免于损害赔偿。一 也就是说即使 因为不能用合同规定的包装方式进行包装从而导致交货不符，卖方依然可以免 责。 三、 情事变更 第7 9 条是否适用于情事变更，在公约起草过程中有过争论。基本上，由于 公约第7 9 条是在其前身u l i s 第7 9 条之研究 理由是“这个词( 即分包人，笔者注) 据说在某些法系中不被知道并且在另外一 些法系中首先指的是缔结合同中的法律关系一。接着，委员会强调卖方的供应商 不能被认为是符合该第三人的条件的 综合以上材料，笔者认为，雇用第三人需要满足以下条件： ( 一) 必须具有一定的独立性，即必须是合同双方之外的第三人，而不能是 合同双方的下属公司或工厂如果缺乏一定的独立性，则其的行为完全可以直接 视为合同一方的行为，而不需要通过第二款的方式来间接地视为合同一方的行 为。是否处于合同一方的控制之下是判断第三方是否具有一定的独立性的标准。 合同一方能对第三方施加一定的影响并不必然导致第三方丧失其独立性，但，如 果该影响力足以左右第三方的行为，则可以认定第三方不具有独立性 ( 二) 在具有一定独立性的同时，第三人与主张免责的合同方之间具有密切 关系。该关系为何? h o n n o l d 教授认为是卖方能够对该第三方的生产过程和经济 责任进行评估( w h o s ep r o d u c t i o np r o c e s s e sa n df i n a n c i a lr e s p o n s i b i l i t yt h es e l l e ri s i n a p o s i t i o n t oe v a l u a t e ) 。笔者赞同此种观点。并且认为，公约之所以要对雇用第 三人的情况进行专门规定，并且通过两个条件的设定实际上是要求违约方对该雇 用第三人的行为承担责任的原因就在于该雇用第三人是由违约方选择的，并且是 专门为履行合同而选择的。违约方应当为这个选择承担责任。此种观点在公约起 草过程中也有所反映。o ( 三) 雇用第三人与违约方之间存在分包合同这是最核心的一个条件。该 合同必须是违约方为了履行先前存在的主合同下的义务而与雇用第三人签订的 两者之间应当存在“有机的联系 ，该合同的标的应当是并且仅限于违约方在主 合同下的部分或全部义务，合同签订的时间一般应该在主合同的内容确定之后。 当然，雇用第三人不需要知道主合同的存在以及该合同与主合同的关系。 ( 四) 雇用第三人的范围与分包人基本相同，但有区别。从立法过程中看， 雇用第三人这个概念的使用是为了取代分包人而出现的。两者之间并没有实质性 的区别，而只是为了公约得到统一的解释和适用才使用雇用第三人的概念。因此， 两者在范围上基本相同，但，笔者认为，也存在不同之处。分包人包括了所有与 违约方签订分包合同的第三人，而第二款中的雇用第三人不应当包括分包人中的 。j o h n , o , h o n n o l d d o c u m e n t a r yi i i 鼬。哆o f t h eu n i f o r ml a wf o ri n t e r n a t i o n a l 蹦呵m 】k l u w e r , 1 9 8 9 3 4 9 。n ，p 6 0 0 1 6 第二章涉第三人条款之研究 唯一供应商。也就是说，当能够被违约方雇用来履行其合同下的部分或全部义务 的供应商是唯一的情况下，如果因为该分包人的不履行而导致违约方的违约，则 该违约方的免责问题不应适用公约第7 9 条第二款而应适用公约第7 9 条第一款。 由于公约第7 9 条第二款的规定实际上是要求违约方为雇用第三人的行为负责， 并且使得违约方获得免责更加地困难。这样规定的是因为一般情况下，违约方是 能够自由选择分包人的，所以，其要对自己的选择负责。但是，当供应商为唯一 的时候，违约方就丧失了自由选择权，其或者与该供应商签订分包合同，或者只 能是无法履行主合同下的义务。所以，要求违约方在此种情况下为唯一供应商的 行为负责是不合理的。因此，唯一供应商不能成为第二款中的雇用第三人。 ( 五) 雇用第三人不包括供应商( s u p p l i e r ) 这是秘书处评论中特别强调的 一点。因为一般的供应商并不是被雇用来履行合同部分或全部义务的。一般的供 应商与合同违约方之间不存在有如雇用第三人那样的密切关系。合同违约方与供 应商签订合同并不完全是为了履行主合同下的部分或全部义务，而且，经常的， 合同违约方与供应商之间的合同在主合同存在以前就存在甚至已经履行完毕了。 = 、供应商 因供应商的违约行为而导致的合同一方的违约情况下的免责问题是否应纳 入第二款的调整范围? 这个问题在公约的立法过程中一直存在着争议。丹麦代表 建议在“at h i r dp e r s o n 前加入“b yh i ss u p p l i e ro r 一理由是：免除合同一方因为 选择了一个不可靠的供应商而导致了违约的责任是不合理的，并且买方可能根本 不知道卖方是雇用了一个第三人还是使用了个供应商。然而，该建议被许多代表 所不赞成，并最后被撤回了该建议不被接受的理由，从立法历史上看主要有 以下几点：l ，并不是在任何情况下，供应商都是被卖方所选择的；2 ，第7 9 条 第一款给出的免责范围已经很狭窄了，不应当使其变得更加严格；3 ，当供应商 是唯一可能的来源的时候，要求卖方对此种情况下的供应商的行为负责是不合理 的。 笔者认为，由于第二款实际上是使得合同违约方在因雇用第三人的违约而违 约的情况下获得免责更困难了，也就是要求合同违约方对其所雇用的第三人的行 oj o h n , o , h o n n o i d 蜘t a r y l - l i m ho f t h eu n i f o r ml a wf o ri n m m a i o 叫s a l t 蚋1 k h m 憾1 9 8 9 6 0 0 6 0 1 1 7 联合国国际货物销售合同公约 第7 9 条之研究 为对合同另一方负责。因此，这个问题的实质是在公约下，合同一方是否应当为 他的供应商的行为对合同另一方负责。 从公约的最后结果看，对上述问题的回答是否定的公约的起草者中大多数 认为不应当将一般供应商与雇佣第三人一样看待，不应当要求合同违约方对供应 商的违约行为负责。因此，在公约下，如果合同违约方是因为其供应商的违约行 为导致了其的违约，则此情况下的免责问题受第7 9 条第一款的调整。 三、适用条件 ( 一) 因雇用第三人的违约而违约 根据第二款的规定：“如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全 部或一部分的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责 任：o o oo * o 打o 因此，当事人违约必须是因为雇用第三人的违约行为所导致的结果。 至于两个违约行为之间应当是怎样的关系? 不论是公约立法者还是学者间都没 有进行讨论。 笔者认为，首先，两者之间应当是直接的因果关系，而不能是间接的因果关 系。因为如果两者之间是间接的因果关系，则与雇用第三人的地位不符，其次， 两者之间的这个因果关系并不排斥其他导致合同当事人违约的原因存在。在合同 当事人违约不仅是因为雇用第三人的违约还因为别的原因的情况下，公约第7 9 条第二款同样可以得到适用，但是，仅适用于与雇用第三人违约有关的部分至 于其他部分，则视具体情况而定，或适用别的准据法，或适用公约第7 9 条第一 款的规定，当然，也有可能同样适用公约第7 9 条第二款的规定，只要符合条件 即可。 ( 二) 双重障碍规则 根据第二款的规定，只有符合“a ，他( 当事人，笔者注) 按照上一款的规定 应免除责任，和b ，假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免 除责任。一的情况下，合同当事人才能免除责任。关于以上给出的两个条件，有 以下几点值得注意。 o 。双重障碍规则”这一名称可见于：【英 m i c h a d ，b r i d g e 国际货物销售法律与实务【m 】林一飞等译，北京： 法律出版社，2 0 0 4 1 2 4 1 8 第二章涉第三人条款之研究 首先，承认雇用第三人的行为对于合同违约方来说有可能是符合第一款规定 的条件的障碍，否则，第二款的第一个条件根本不可能得到满足。由于第二款给 出的两个条件中的第一个是要求合同违约方本身是符合第一款的免责条件的 而，由于在此情况下导致合同当事人违约的原因是雇用第三人的行为，因此，合 同违约方要本身能够符合第一款的免责条件，就必须雇佣第三人的行为构成了第 一款中的障碍从而，公约实际上认为雇用第三人的行为是可以成为合同违约方 免责的理由的。这一点具有重要的理论意义，将在本章的第二部分进行讨论 其次，第二个条件要求“假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也 同样会免除责任。一这里有两个问题。( 1 ) 此处的“假如该款的规定也适用于他所 雇用的人一究竟所指为何? 是指该条件如果需要得到适用必须是在合同当事人与 其雇用第三人之间的合同的准据法也是公约? 还是说，不要求该合同的准据法是 c i s g ，只需要用公约第7 9 条第一款的标准去衡量雇用第三人的免责问题即可? 笔者持第二种观点。这个观点看起来似乎有些矛盾，一方面c i s g 不是该合同的 准据法，另一方面，却又要用c i s g 的规则去评价雇用第三人的行为。其实，笔 者认为，公约这样规定是有理由的。公约既然要求合同当事人对其雇用第三人 的行为负责，并且将合同当事人是否能够免责建立在雇用第三人的免责基础之 上，那么就必须为雇用第三人的免责问题提供一个判断标准。而该判断标准很自 然的就是公约自身的标准，即第一款中所给出的标准，而不会采纳别的外来的标 准。这也是公约的国际性质和内在统一性的要求。实际上，从已有的案例看，各 法院或仲裁庭都是直接以公约第7 9 条第一款的标准来衡量雇用第三人是否能够 免责的问题，而不管对于雇用第三人是否能免责这个问题的准据法是否应为公 约。公约本身是试图尽量扩大其适用范围的。这从公约第一条第一款中的第二 项规定即可看出。因此，在关系到公约第7 9 条下的合同当事人是否能免责的情 况下，公约更加不会将决定权交与公约之外的准据法，即使实际上公约并不是雇 用第三人与合同违约方之间合同的准据法。( 2 ) 公约在此处使用的是“假如一也 就是说，即使实际上雇用第三人最后并没有被免除责任，依然对合同当事人承担 了责任，也不影响合同当事人在公约下能够获得免责。这样的结果似乎有些不合 理。但，实际上公约无法决定雇用第三人是否最终能获得免责，因为这已经超出 了公约的调整范围 1 9 联合国国际货物销售合同公约 第7 9 条之研究 最后，合同当事人要最终获得免责，第二款给出的两个条件必须同时具备， 二者缺一不可即使雇用第三人是符合第一款的规定可以免责的，只要合同当事 人本身不符合第一款的规定，是无法获得兔责的而，如果合同当事人本身符合 第一款的免责规定，但，因为雇用第三人不符合，则合同当事人也无法获得公约 第7 9 条下的免责。 四、与第一款的关系 第二款与第一款都是对合同当事人是否能够免责的规定，两个规定同时存在 于公约第7 9 条中两者之间是一般与特殊的关系。第一款是一般规定，第二款 只有在涉及到雇用第三人的情况下才予适用。决定二者谁被适用的关键因素是造 成合同当事人违约的原因是否是雇用第三人的行为，如果是，则第二款被适用， 反之，则第一款得以适用。另外，第一款是第二款的基础。即使在第二款被适用 的情况下，第一款中的标准还是被用来衡量合同当事人是否能够免责，只是，衡 量的方法不同。 第二节涉第三人条款之评价 笔者认为c i s g 第7 9 条第二款是该条中最具有价值的一款。主要有以下两 个方面： 一、理论价值 ( 一) 承认了第三人的原因可以成为违约的合同当事人的免责理由在合 同法上，在不同的归责原则下，因第三人的原因而违约的合同当事人是否可以免 责是不同的。在过错原则下，合同当事人承担责任以其有过错为基础，因此，无 过错则无责任。所以，在过错责任下，因第三人的违约而违约的合同当事人是可 能免责的。但，在严格责任原则下，由于强调合同仅对合同当事人具有效力，因 此，合同当事人必须对其违约行为承担责任，而除了不可抗力等情形外，合同当 事人是不能得到免责的，更何况因合同外的第三人违约而违约的情形但是，公 第二章涉第三人条款之研究 约首先在第4 5 条和第6 l 条中确立了严格责任原则，回同时，又在第7 9 条第二款 中为因为雇用第三人的违约而违约的合同当事人提供了免责的机会。此外，通过 上面的分析，我们知道第7 9 条第二款的第一项以及公约起草过程中关于供应商 问题的争论都说明，雇用第三人之外的第三人的行为也可以成为合同当事人的免 责事由。因此，虽然在第一款和第二款中均给出了较高的免责条件，但，公约还 是承认第三人的原因可以成为合同当事人得以免责的事由的。这改变了严格责任 原则下只有不可抗力才能成为免责事由的观点，是合同法上的重要理论突破 ( 二) 为雇用第三人的情况进行专门规定( 1 ) 对第三人的类型进行了区分。 可以导致合同当事人违约的第三人有很多种。笔者认为，根据与合同当事人关系 的亲密程度可以分成雇用第三人，供应商和偶然第三人( 例如，与合同当事人无 任何其他关系，而只是处于盗窃目的盗窃了卖方用于交付的货物导致卖方无法交 货的盗窃者等等) 由于三者与合同当事人之间的关系亲密程度不同，因此对于 不同种的第三人的行为导致的合同当事人违约情况下合同当事人的免责条件需 要进行区分。而在公约之前的立法例中，即使是采过错原则的立法例中也没有将 第三人区分不同情形予以规定，而是一概以合同当事人是否具有过错来衡量。公 约第7 9 条就在合同法历史上首次进行了明确的区分。通过上面的分析我们知道， 公约将雇用第三人的情形在第二款中予以规定，而将因供应商和偶然第三人的行 为而违约的情形下的合同当事人的免责问题留给了第7 9 条第一款予以解决。( 2 ) 就雇用第三人的情形专门制定了规则。公约不仅对不同的第三人进行了区分，还 在第二款中为雇用第三人的情形制定了专门的规则。该规则可以说是公约的原 创，在目前为止的国际立法中还没有关于因雇用第三人的原因而导致合同当事人 违约的情况下免责问题的规定因此，该规则具有重要的理论意义。 o 公约第4 5 条的条文是：( 1 ) 如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：童，行使第四十六 条至第五十二条所规定的权利；b ，按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿( 2 ) 买方可能享有 的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失( 3 ) 如果买方对违反合同采取某 种补救办法，法院或仲裁不得给予卖方宽限期 第6 l 条的条文是：( 1 ) 如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，