（国际法学专业论文）巴塞尔协议银行监管研究——防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考.pdf

巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 巴塞尔协议银行监管研究 防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 摘要 金融是现代经济的核心，资产质量是银行的生命线。当前，我国商业银行现 有不良资产数额还很大，另一方面不良资产增量还在不断累积，这使得商业银行 信贷资产持续下降，削弱了银行抵抗风险的能力，成为了制约银行业健康运营的 重要障碍，也是影响我国经济金融健康运行的一个重大隐患。随着中国在2 0 0 6 年实现金融业的全面开放，大批外资银行会逐渐涌入，对我国银行业造成很大冲 击，加剧了银行业的竞争，所以，强化信贷风险管理，提高资产质量，降低不良 贷款比例已成为商业银行当前面临的紧迫而又艰巨的任务。 而国际上有效防范银行不良资产的最具权威性的文件是巴塞尔协议。巴 塞尔协议是国际清算银行成员国的中央银行在瑞士的巴塞尔达成的一系列重要 会议文件的统称。它是一定时期内国际银行业风险管理经验教训的总结，也代表 着银行业监管原则的发展趋势，成为许多国际性银行遵守的共同原则和国际银行 监管框架与风险管理原则发展与演变的重要标志。其实质是为了完善与补充单个 国家对商业银行监管体制的不足，减轻银行倒闭的风险与代价，是对国际商业银 行联合监管的最主要形式，具有很强的约束力。它就像是商业银行必须遵循的银 行经营与管理的“i s o 标准”，得到了国际金融界的普遍认同。 随着2 0 0 4 年6 月2 6 日新协议的公布，说明对银行业的监管又提到了一个新 的高度。新协议将于2 0 0 6 底在十国集团开始实施；2 5 个欧盟成员国、澳大利亚、 新加坡和中国香港等发达国家和地区也表示将利用新协议对商业银行进行监管； 部分发展中国家如南非、印度、俄罗斯等也将采取积极措施克服困难实施新协议。 新巴塞尔协议代表了世界银行业监管发展的大方向，反映了当今先进的风险管理 技术，是银行业风险管理的最佳实践和指引，实施新巴塞尔协议有助于国内商业 银行全面提高风险管理水平。虽然我国银行业本身基础比较弱，风险管理能力距 世界先进银行还有一定差距，短期内无法具体实施新协议，但我国国内银行正在 加强自身建设，建立科学的风险评估体系，努力提高自己的风险管理水平，尽快 巴塞笨协议锻抒簦管骚究防范秘他解我嚣囊韭银钌誉嶷资产的法律惹考 达到实施耨协议弱条件。 论文遥过对巴褰尔协议的演避、耨老骸塞尔协议镌银行般管慝蜷魄较研 究，伶柝了我澄森娥锻行不照资产生鹘原嚣，掇出了防范和纯解商她壤行不鑫资 产弱措施；针对我园锻彳亍行业藏管存在鳃闯题，借鉴藏已塞尔捺 义，完善我国壤 嚣避燕管法律髂系，戳提高我国难商业银嚣照蕴管农平。 美键溺：额黔塞尔蜘没商鼗锻符镊括篮管不良资产 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 s t u d yo nb a n k i n gs u p e r v i s i o no ft h eb a s e lc a p i t a la c c o r d l a w f u l t h i n k i n g o f p r e v e n t i n g a n d s o l v i n g t h e n o n - p e r f o r m i n g a s s e t so fc h i n e s ec o m m e r c i a lb a n k s a b s t r a c t f i n a n c ei st h ec o r eo f m o d e me c o n o m y , a s s e t sq u a l i t yi st h el i f e b l o o do f b a n k i n g n o w a d a y s ，t h ea m o u n to fn o n - p e r f o r m i n ga s s e t si no u rc o u n t y sc o m m e r c i a lb a n k si s e n o r m o u s ，o nt h eo t h e rh a n d , t h en o n - p e r f o r m i n ga s s e t sa r ea c c u m u l a t i n g c o n t i n u o u s l y , w h i c hm a k e st h ec o m m e r c i a lb a n k s a s s e t sq u a l i t yb ew o r s e ，i m p a i rt h e a b i l i t yo fb a n k s r e s i s t i n gr i s k , b e c o m et ot h eb a r r i e ro fr e s t r i c t i n gt h eb a n k s h e a l t h y r u n n i n ga n db e c o m et oab i gh i d d e nt r o u b l eo fi n f l u e n c i n go u re c o n o m y sh e a l t h y r u n n i n g e s p e c i a l l y ，c h i n aa r eg o i n gt 0o p e nt ot h ew o r l dg e n e r a l l yi n2 0 0 6 al o to f f o r e i g nc a p i t a lb a n k sw i l le n t e ro u rc o u n t r y , w h i c hw i l lm a k em o m e n t o u si m p a c tt o o u rb a n k s ，a g g r a v a t et h ec o m p e t i t i o no ft h eb a n k i n g s o ，r e i n f o r c i n gt h es u p e r v i s i o n t ob a n k i n g sr i s k , i m p r o v i n gt h eq u a l i t yo fa s s e t sa n dr e d u c i n gt h ep r o p o r t i o no f n o n - p e r f o r m i n ga s s e t sa r eb e c o m i n gt op r e s s i n ga n do n e r o u st a s k st oo u rc o m m e r c i a l b a n k s t h ea u t h o r i z e dd o c u m e n ti nt h ew o r l dt h a tc a np r e v e n ta n ds o l v en o n - p e r f o r m i n g a s s e t si st h eb a s e lc a p i t a la c c o r d n 坨b a s e lc a p i t a la c c o r di sag e n e r a ld e s i g n a t i o n o fas e r i e so fi m p o r t a n tm e e t i n gd o c u m e n t st h a tt h ec e n t r a lb a n k so fb a n kf o r i n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n t s m e m b e r sf u l f i l l e di nt h em e e t i n g s i ti sas u m m i n g - u po f i n t e r n a t i o n a lb a n k i n g se x p e r i e n c eo fr i s km a n a g i n g ，i tr e p r e s e n t st h ed e v e l o p m e n t c u r r e n to ft h eb a n k i n g ss u p e r v i s i o np r i n c i p l e ，i ti st h ec o m m u n a lp r i n c i p l ew h a tt h e i n t e r n a t i o n a lb a n k sm u s tc o m p l yw i t ha n di ti st h ei m p o r t a n ts y m b o la l o n gw i t h i n t e r n a t i o n a lb a n k s s u p e r v i s i o nf r a m ea n dr i s km a n a g i n gd e v e l o p i n gc o n t i n u o u s l y t h ee s s e n t i a lo ft h eb a s e lc a p i t a la c c o r di st oc o m p l e m e n tt h ed e f i c i e n c yo fo n e c o u n t r y ss u p e r v i s i o ns y s t e mt oc o m m e r c i a lb a n k s ，t oa l l e v i a t et h er i s ka n dc o s to f b a n k s b a n k r u p t ，t o b et h em a i nf o r mo fu n i t e d s u p e r v i s i o no fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a lb a n k s ，a n di th a ss t r o n gs a n c t i o n t h eb a s e lc a p i t a la c c o r dl i k e s “i s o l 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 s t a n d a r d w h a tc o m m e r c i a lb a n k sm u s to b e yi nm a n a g i n ga n dw h i c ha t t a i n sg e n e r a l r e c o g n i t i o ni ni n t e r n a t i o n a lf i n a n c e a l o n g w i t ht h ep r o c l a m a t i o no ft h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r do nj u n e 2 6 ，2 0 0 4 ， t h es u p e r v i s i o no fb a n k i n gi st oan e w p h a s e t h en e w b a s e lc a p i t a la c c o r dc o m e s i n t oe f f e c t i n t h ee n d o f 2 0 0 6 i n g r o u p o f t e n ；t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n d a r e a s ，s u c h a st w e n t y - f i v em e m b e rs t a t e so f t h ee u 、a u s t r a l i a 、s i n g a p o r ea n d h o n g k o n go f c h i n a , a r eg o i n gt os u p e r v i s ec o m m e r c i a lb a n k sb yt h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d ；p a r t so f d e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，s u c ha ss o u t ha f r i c a 、i n d i aa n dr u s s i a , a l eg o i n gt ot a k e m e a s u r e st og e to v e rd i f f i c u l t i e st oc a r r yo u tt h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d t h en e w b a s e lc a p i t a la c c o r dr e p r e s e n t st h ed i r e c t i o no ft h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a l b a n k i n g ss u p e r v i s i o n , r e f l e c t st h ea d v a n c e dt e c h n o l o g yo f r i s km a n a g i n g ，a n di ti st h e b e s tp r a c t i c eo fr i s km a n a g i n go ft h eb a n k i n g t h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r db e i n g p u ti np r a c t i c ec a ni m p r o v et h el e v e lo fr i s km a n a g i n gi no u rc o m m e r c i a lb a n k s a l t h o u g ht h eb a s eo fo u rb a n k i n gi sw e a ka n dt h e r ei sad i f f e r e n c eb e t w e e nt h e i n t e r n a t i o n a la d v a n c e db a n k sa n dc h i n e s eb a n k s s oa st ot h en e wb a s e lc a p i t a l a c c o r dc o u l dn o tb ec a r r i e di n t oe x e c u t i o nc o n c r e t e l yi nc h i n e s eb a n k s ，c h i n e s e b a n k sa r ee n h a n c i n gc o n s t r u c t i n go ft h e m s e l v e s ，s e t t i n gu ps c i e n t i f i cr i s ke v a l u a t i o n s y s t e m ，t r y i n gh a r dt oi m p r o v et h e i rl e v e lo fr i s km a n a g i n g ，a n dt h e yw a n tt oa c h i e v e t h ec o n d i t i o n so f a c t u a l i z i n gt h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d 嬲s o o na sp o s s i b l e b yi n t r o d u c i n gt h ee v o l v e m e n to ft h eb a s e lc a p i t a la c c o r da n dt h es t u d yo n b a n k i n gs u p e r v i s i o nt h o u g h to f t h eb a s e lc a p i t a la c c o r da n dt h en e wb a s e lc a p i t a l a c c o r d ，t h i st h e s i sa n a l y s e st h er e a s o n so fp r o d u c i n gn o n - p e r f o r m i n ga s s e t si no u r c o m m e r c i a lb a n k s ，p u t sf o r w a r dm e a s u r e st op r e v e n t i n ga n ds o l v i n gn o n - p e r f o r m i n g a s s e t so fc o m m e r c i a lb a n k s ；b yi n d i c a t i n gt h ep r o b l e m sl i ei no u rb a n k i n gs u p e r v i s i o n ， t h i sa r t i c l eu s e sf o rr e f e r e n c et h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r dt oi m p r o v et h el a w s y s t e mo fo u rc o u n t r y sb a n k i n gs u p e r v i s i o na n da d v a n c et h es u p e r v i s a ll e v e lo fo u r c o u n t r yt oc o m m e r c i a lb a n k s k e yw o r d s ：t h en e wb a s e ic a p i c a ia c c o r dc o m m e r c i a ib a n k b a n k in gs u p e r v i8 i o n n o n p e r f o r m i n ga s s e t s i v 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 0 引言 一、选题背景和意义 2 0 世纪6 0 年代开始，尤其是9 0 年代以来，在新技术革命、金融工具创新和金融自 由化、全球化的影响下，国际银行业发生了巨大的变化，面临的风险也日趋复杂，国际金 融市场出现动荡。发生的系列重大国际事件表明，有效的监管对于优化资源配置和促进资 金融通起到很重大的作用。银行业在国民经济中处于核心地位，银行业的良好运行是国民 经济发展的保障。阻碍银行业良好运行的主要障碍就是不良资产，不良资产是产生金融危 机的重要原因之一。 根据有关资料显示，自1 9 8 0 年以来，国际货币基金组织1 8 1 个成员国中，有1 3 3 个 国家经历过严重的金融问题或危机，占全部成员国的7 0 以上，其中：发生金融问题的有 1 0 8 例，因银行不良资产引发的有7 2 例，占6 6 以上；爆发金融危机的国家3 1 个，共4 l 起，因不良资产引发的2 4 起，占5 8 以上。由此可见，不良资产已成为威胁银行的主要 风险之一。 国际上对银行业监管的最权威文件就是巴塞尔协议。巴塞尔协议也是不断发展和 完善的，2 0 0 4 年6 月2 6 日新巴塞尔协议公布，十国集团及其他有条件的国家和地区都准 备实施新协议。新巴塞尔协议代表了世界银行业监管发展的大方向，反映了当今先进的风 险管理技术，是银行业风险管理的最佳实践和指引。 随着中国2 0 0 6 年金融业的全面开放，银行业的竞争会更加激烈，我国银行业面临的 风险也会更加复杂。这对我国起步较晚的银行业监管是个很大的挑战。因此如何完善我国 银行业监管体系，积极防范和化解银行风险，提高银行业监管水平，为我国银行业安全稳 健高效运行提供制度保证，成为我国银行业监管当局面临的重大课题。同时商业银行要加 强自身的内控机制建设，增强防范风险能力，提高自身的管理水平，加紧处置现有不良资 产，更重要的是要防止新的不良资产产生，提高资产质量。 二、研究现状综述 从国际银行监管的发展来看，随着美国1 9 9 8 年金融服务现代化法的出台和英国 2 0 0 0 年金融服务与市场法的颁布，完善银行监管的法律制度已成为不同背景国家进 行有效监管所达成的共识。各发达国家银行监管法律制度的建设时间都比我国长，也都取 得了可喜的成果，有很多可供我国借鉴的地方。 法律是银行监管的主要依据，关于银行监管法比较重要的成果有张忠军的博士论文 3 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 金融监管法论一以银行法为中心的研究。该书以银行法为中心，对银行监管法的一般 理论问题，以及银行监管体制、金融谨慎监管、银行业危机处理与存款保险制度等银行监 管法的运作机制问题，进行了深入、系统和富有开拓性地探索。周道许在现代金融监管 体制研究中，提到要制定完整的银行监管法律体系。对我国金融法律体系的现状、实施 情况及存在的问题进行了分析和论证，并提出了完善我国金融监管法律体系的一些对策。 另外，对银行监管的专著和文章还有很多，如李金泽、杨代平、朱宝明等对我国金融 监管法律体系的现状、不足都有不同程度的论述，也都提出了对未来法律体系的构想；安 启雷、温树英构建了我国金融机构市场退出的监管法律体系；闻德锋、夏斌等对金融控股 公司及其在我国的立法制度安排进行了探讨；王素珍、崔美等人在各自的论文中探讨了存 款保险制度的法律问题，分析了外国法律体系的现状和不足，并提出了在我国可行的实施 框架。 在银行不良资产方面，化解不良资产方面的文献较多，但防范不良资产产生的文献很 少。对国外银行不良资产的主要研究成果有：何士彬的银行不良资产重组的国际比较 ( 1 9 9 8 年) ，周d , ) l l 的重建与再生一化解银行不良资产的国际经验( 1 9 9 9 年) ，张大荣 的启动“r t c ”：日本加速解决银行不良债权( 1 9 9 9 年) ，朱民的匈牙利与波兰国 有银行的不良资产重组模式( 1 9 9 9 年) ，阎海亭的美国r t c 运行机制及中国a m c 运行 环境分析( 2 0 0 0 年) ，黄幼芳的银行不良资产的处置国际经验与启示( 2 0 0 5 年) 等。 对国内银行不良资产的研究还比较薄弱，主要的成果有：王国明的如何防范与化 解国有商业银行不良资产( 2 0 0 5 年) ，中国华融资产管理公司博士后科研工作站主编的 不良资产处置前沿问题研究( 2 0 0 4 年) ，王松奇的中国向不良资产宣战( 2 0 0 0 年) ， 李俊杰的论我国银行不良资产及处置( 1 9 9 9 年) ，黄金老的中国资产管理公司的运 营与前景( 1 9 9 9 年) 等。 虽然银行不良资产问题越来越受到政府及学术界的瞩目，这方面的著作和文章也不 少，但主要是对已经产生的不良资产的处置问题进行研究。处置当前不良资产固然重要， 但我认为最重要的是找到产生不良资产的根源。加强银行监管，建立健全银行监管体系， 从源头上尽量减少出现新的不良资产才是根本之路。 三、研究方法和研究内容 论文中主要采用以下几种方法： 1 理论分析的研究方法：要分析巴塞尔协议的银行监管思想，就需要对巴塞尔协议进 行介绍分析；要准确分析我国商业银行的不良资产状况，就必须对不良资产进行一般性的 4 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 理论铺垫；在不良资产的防范和化解分析过程中，还对银行公司治理结构、内控机制、风 险评估等作了理论分析。 2 实证分析的研究方法：论文力求将理论分析与实证分析有机地结合起来，在对分析 不良资产现状及如何化解的过程中，运用了统计数据和调查资料进行实证分析，为理论归 纳与分析提供支持。 3 比较分析的研究方法：论文对新老巴塞尔协议的监管思想进行了比较，对国际上一 些国家化解银行不良资产的方法进行了考察、比较，为我国提高银行监管水平，有效防范 和化解银行不良资产提供借鉴。 4 归纳演绎的方法：从对新老巴塞尔协议监管的一般意义上的理论和我国银行监管实 践的分析中推演出我国监管当局应如何提高和完善对银行业的监管，针对我国银行监管法 律体系的不足，提出了立法建议。 论文的具体研究如下： 第一章研究巴塞尔协议的产生、发展及演进过程；第二章分析比较了老新巴塞尔协议 的银行监管思想的不同及各自的特点，总结出了新协议相对于老协议的进步之处；第三章 分析了我国商业银行监管的发展历程及现状，针对我国银行监管存在的问题，提出了提高 我国银行监管水平的措施，并研究了巴塞尔协议对我国银行监管的借鉴意义；第四章从一 般意义和法律角度两个方面研究了我国商业银行不良资产产生的原因；第五章研究了防范 我国商业银行不良资产产生的措施和化解银行不良资产的措施，并借鉴巴塞尔协议提出了 完善我国商业银行监管法律体系的立法建议。 四、论文的创新之处 通过对大量的相关资料的阅读和思考，我发现研究我国商业银行不良资产产生的原因 及对策的文献不算少，但主要从法律方面来研究的几乎看不到；单研究我国银行监管问题 的文献也有，但借鉴巴塞尔协议来提高我国银行监管水平的文章很少。本文的创新之处就 在于把银行监管与防范和化解我国商业银行不良资产两者有机结合起来，借鉴巴塞尔协议 提高我国银行监管水平，从而一方面规范我国商业银行化解现有不良资产的行为，另一方 面防止新的不良资产产生。 1 巴塞尔协议的历史变迁 巴塞尔协议是国际清算银行成员国的中央银行在瑞士的巴塞尔达成的一系列重要会 议文件的统称。它是一定时期内国际银行业风险管理经验教训的总结，也代表着银行业监 管原则的发展趋势，成为许多国际性银行遵守的共同原则和国际银行监管框架与风险管理 原则发展与演变的重要标志。其实质是为了完善与补充单个国家对商业银行监管体制的不 足，减轻银行倒闭的风险与代价，是对国际商业银行联合监管的最主要形式，具有很强的 约束力。 1 1 巴塞尔协议产生的背景 国际监管合作可以追溯到2 0 世纪7 0 年代早期。这个时期的特点就是通货膨胀、不稳 定的汇率和异常波动的利率并存。工业化国家的许多主要商业银行为了保护客户和银行自 身的利益，银行被迫推动金融市场向三个方向发展，即全球化、金融创新以及投机。还有， 十国集团金融市场监管放松也起了推波助澜的作用( c o o p e r , f r a s e r , 1 9 8 4 ) 。 金融全球化在一定程度上限制了国内银行监管的范围和权力，还引发了外资银行或国 内银行的国外分行的流动性或清偿力问题，严重影响国内外市场；金融创新使银行引入了 新的方法和工具，最突出的两个创新就是资产证券化以及或有负债或资产负债表表外业 务；投机使货币的价值每天都可能发生剧烈波动；对商业银行监管的普遍放松，也促使了 资本市场发生很大变化。 赫斯塔特银行倒闭以后，十国集团的中央银行行长们邀请英格兰银行的乔治布兰顿 成立新的银行监管委员会，地点设在巴塞尔国际清算银行( b a n kf o ri n t e r n a t i o n a l s e t t l e m e n t s ，b i s ) 。新成立的巴塞尔银行监管委员会( t h eb a s e lc o m m i t t e eo l lb a n k i n g s u p e r v i s i o n ) 于1 9 7 5 年2 月举行了首次会议，此后定期召集会议( 巴塞尔银行监管委员 会，1 9 8 9 ) 。 巴塞尔银行监管委员会的代表来自比利时、加拿大、法国、德国、意大利、日本、卢 森堡、荷兰、瑞典、瑞士和美国。在般情况下，各国有两位代表，一位来自中央银行， 另一位来自银行家国内管当局。委员会多年举行秘密会议，没有出版其讨论的结果。1 9 8 1 年，委员会公布了首份资料，即现在成为年度“国际银行监管发展报告”，此后委员会开 罗平编著，巴塞尔新资本协议研究文献及评述。北京 中国金融出版社，2 0 0 4 年l o 月，p 1 3 p 1 4 。 6 一里墨堡塑坚堡堑些箜竺塞= = 堕蔓塑些坚墨里塑些堡堑至垦壅主堕鲨堡昼耋 始出版各种研究报告及建议2 。 巴塞尔委员会从成立之日起的主要目的就一直是“堵塞监管中的漏洞，改善监管水平， 提高全世界银行监管质量”。委员会有三种方式来实现这些目标：交换国际银行经营和监 管政策和做法方面的信息；制定新方法监管国际银行；“对银行资本和其他方面制定标准” ( 巴塞尔银行监管委员会，1 9 8 9 ) 。 1 2 巴塞尔协议的性质 巴塞尔协议是对国际清算银行这一世界性的国际金融组织的正式常设机构制订的法 律文件，它究竟属契约性质还是法律性质，针对其成员国和非成员国存在不同的看法： 一、对于其成员国而言： ( - - ) 不是国际契约。国际契约有三个特征：( 1 ) 它是国家与个人、法人签订的，而 巴塞尔协议是国家之间签订的。( 2 ) 它调整的是私法关系，而巴塞尔协议是有关国际银行 统一监管的原则、标准，具有强烈的行政色彩，属公法性质。( 3 ) 国际契约性质上是国内 法契约，不是国际协议，而巴塞尔协议明显是国际协议。 ( 二) 不是条约。条约有四个特征；( 1 ) 条约是国际法主体间签订的协议。( 2 ) 条约 应以国际法为标准。( 3 ) 条约的基本内容是确立缔约国间在某一问题或某些问题上的权利 和义务。( 4 ) 条约通常是书面形成的协议。巴塞尔协议欠缺条约的第三要件，即它不是产 生国际法上的相互权利和义务的一致意思。这样的国际协议虽不是条约，但它在概念上、 内容上作用上都类似于条约，可称为准条约。准条约有确定双方权利义务关系的意思，有 一定的拘束性，但它又不同于条约，没有产生国际法上相互权利义务的意思，因此对于缔 约各方不是法律，没有严格的法律拘束性3 。 二、对于非成员国而言： ( 一) 它不是国际惯例。国际惯例有广义和狭义之分，狭义的国际惯例没有法律约束 力。本文指的是狭义的国际惯例。其最大的特点是任意性，既不能自动适用，以当事人的 选择为前提，选择后还可以修改。它存在于私法领域。巴塞尔协议不仅是有关公法事项的 协议，而且其任意性受到很大的限制。对非成员国是可以接受也可以不接受的建议，它是 带约束性的建议。 ( 二) 不是国际习惯。国际习惯是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规 2 同上 吕晓呵论巴塞尔协议的性质 ，青年论坛 ，p 1 9 7 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 则。国际习惯的形成，首先要有通例的存在，即在时间上有较长时间的延续性，在空间上 包括较广泛的国家，另一个要件是存在的通例已被各国接受为法律。巴塞尔协议具备第一 个要件但不具备第二个要件，虽有其约束性，但它只是一项建议，不具有国际习惯的强制 性。可以把它称之为准国际习惯。 所以说，巴塞尔协议对于非成员国而言，是拘束性建议；对于其成员国而言，它是国 际组织外部决议中有拘束性的建议。尽管巴塞尔协议的实施是自觉自愿的，但如果银 行不实施该协议，就会在许多方面受到限制，尤其是发展中国家，在国际金融市场上将会 受到歧视性待遇，其银行难以在金融发达国家拓展金融业务。所以它的某些标准得到越来 越多国家的采用，会导致某些国际惯例会国际习惯的产生。 1 3 老巴塞尔协议 巴塞尔协议经历了一个内容不断更新、方法不断改进、思想不断成熟的深化过程。该 协议实际上没有一个明确的新旧分界点，学术界一般把新巴塞尔协议征求意见稿( 第 一稿) 为界限，把包括1 9 8 8 年的巴塞尔报告及其后的补充规定和核心原则称为老巴 塞尔协议，而新巴塞尔协议则统指三个征求意见稿。 巴塞尔协议是一系列文件的统称，老的巴塞尔协议包括下面几个主要文件： 一、1 9 7 5 年协定( 库克协定) 因为巴塞尔委员会诞生于1 9 7 4 年银行倒闭危机环境之中，其早期注意力焦点就自然 而然地放在审慎监管国际银行上。主要成果是1 9 7 5 年首次发布的名叫“巴塞尔协定”( 又 叫库克协定) 的文件。该协定极为简单，核心内容就是针对国际性银行主体缺位的现实， 对海外银行监管责任进行了明确的分工，监管的重点是现金流量与偿付能力，这是国际银 行业监管机关第一次联合对国际商业银行实施监管。该协议提出两个值得注意的问题：其 一是特定的国际银行集团的结构问题对具体监管的影响；其二是强调监管当局之间信息交 流的重要性。这些阶段的重大政策意义在于，银行监管已经成为多边行动。 二、1 9 8 3 年协议 由于各国的监管标准存在较大差异，东到国与母国之间监管责任划分的实际适用上也 存在不同意见，致使1 9 7 5 年协议的弱点充分暴露。为此，1 9 8 5 年5 月巴塞尔委员会推出 修订后的巴塞尔协议。该协议的两个基本思想： 任何海外银行都不能逃避监管；o 是任何监管都应恰如其分。该协议对1 9 7 5 年协 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 议的多数原则都进行了更加具体、明细的说明。这前两个协议的总体思路都是“股权原则 为主，市场原则为辅；母国综合监督为主，东道国个别监督为辅”；对清偿能力等监管内 容只提出了抽象的监管原则和职责分配，未能提出具体可行的监管标准。 三、1 9 8 8 年协议 巴塞尔协议的实质性进步体现在1 9 8 8 年7 月通过的巴塞尔委员会关于统一国际银 行资本衡量和资本标准的协议( i n t e r n a t i o n a lc o n v e r g e n c eo fc a p i t a lm e a s u r e m e n ta n d c a p i t a ls t a n d a r d s ，1 9 9 7 年修订) ，曾被认为是国际银行业风险监管的“神圣条约”。该协 议中的衡量标准和资本水平的规定，是为了通过减少各国规定的资本数量差异，以消除银 行间不公平竞争；同时，委员会认为资本比率的高低又直接影响各跨国银行的偿债能力。 该协议的目标有以下几方面： 1 统一各国银行监管的标准，改善对监管的理解和世界性银行监管的质量。 2 采用新的资产风险监管方法，使国际银行监管更稳定而有效。 3 新的资产监管方法力求达到公平，而且使其在各国银行使用时表现出高度的一致 性，以便消除国际银行间现存的不平等竞争的根源。 1 9 8 8 年协议比1 9 7 5 年协议和1 9 8 3 年协议中关于东道国和母国联合监管国际银行的 协议又前进了一大步。通过对资本充足率的规定，银行业监管机关可以加强对商业银行资 本及风险资产的监管，也对衍生工具市场的监管有了量的标准。 四、1 9 9 2 年7 月声明 该声明是巴塞尔银行监管委员会针对国际商业信贷银行倒闭给国际银行业监管带来 的教训而做的。声明中设立了对国际银行最低监管标准，使得各国银行监管机关可以遵循 这些标准来完成市场准入、风险监管、信息取得的要求。具体内容： 第一，所有国际银行集团和国际银行应该属于本国有能力行使统一监管机构所监管。 第二，建立境外机构应事先得到东道国监管机构、银行或银行集团母国监管机构同意。 第三，东道国监管当局拥有向银行或银行集团母国监管当局索取有关跨国分支机构信 息的权利。 第四，如果东道国监管当局认为，要求设立机构的一方在满足以上几个最低标准方面 不能使其满意，从达到最低标准的谨慎性需要考虑，该监管当局可以采取必要的限制措施， 包括禁止设立该机构。 五、1 9 9 7 年核心原则 1 9 9 7 年的巴塞尔核心原则全称为有效银行监管核心原则，是巴塞尔委员会首 9 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 次面向全世界特别是新兴市场国家推出的一个全球性使用的文件，也是中国银行监管当局 正式与巴塞尔委员会合作、参与讨论制定的一个巴塞尔文件。 巴塞尔核心原则是继巴塞尔资本协议之后银行业国际监管的又一份划时代的 文件。该文件由2 5 项核心原则组成，涉及有效银行监管的先决条件、许可程序与结构变 化的审批、审慎法规与要求的制定和实施、持续性银行监管方法、银行机构的信息要求、 监管者的正式监管权力、跨国银行业监管等七个方面，据有广泛而深层的法律内涵。它的 突出特点4 有： 第一，它第一次将银行监管作为一个系统加以研究，全面概括了“有效银行监管”的 基本要素，科学构建了有效银行监管的基本原则体系。 第二，它浓缩了巴塞尔委员会和许多发达国家在银行监管领域的优秀成果，集中体现 了散见于以往巴塞尔文件中的原则精神，形成了一个全方位、多角度的风险监管原则架构。 第三，它的起草和制定过程有包括中国在内的许多非十国集团国家的直接参与，并广 泛征求了各国监管当局、世界各大商业银行、国际货币基金组织和世界银行以及地区性监 管团体的意见，具有以往巴塞尔文件所不具有的广泛适用性。 巴塞尔核心原则的发布与实施，对于推进新兴市场国家银行业监管的改革，完善有效 银行监管体系，防范与化解金融风险，将会产生深远的影响。 1 4 新巴塞尔协议 随着世界经济一体化、金融国际化浪潮的涌动，金融领域的竞争日趋激烈，金融创新 使银行业趋于多样化和复杂化，银行经营的国内、国际环境及经营条件发生了巨大变化， 商业银行防范风险的能力、监管部门的监管方法和金融市场的运作方式也都有了很大改 变，银行规避管制的水平和能力也大为提高。这使1 9 8 8 年制定的巴塞尔协议难以解 决银行事件中出现的诸多新情况、新问题，降低了协议的有效性。为应对这些挑战，巴塞 尔委员会对协议进行了长时间、大面积的修改与补充。 1 9 9 8 年巴塞尔委员会决定对老资本协议进行全面修改，并于1 9 9 9 年6 月首次公布修 改后的资本协议征求意见稿，在成员国广泛征求意见，同时也转发给全世界各国的监管当 局。2 0 0 1 年1 月公布了草案第二稿，2 0 0 3 年4 月巴塞尔委员会发表了经过两度修正的新 巴塞尔资本协议第三个征求意见稿，2 0 0 4 年6 月2 6 日，十国集团的央行行长和银行监 管当局负责人一致同意公布统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架 李仁真论巴塞尔协议的原则架构和性质) ，国际经济法论丛 第2 卷，p 3 5 1 p 3 5 2 1 0 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 ( i n t e r n a t i o n a lc o n v e r g e n c eo f c a p i t a lm e a s u r e m e n ta n ds t a n d a r d s ：a r e v i s e df t a m e w o r k ) ，当 天，巴塞尔委员会就正式通过国际清算银行在网上公布了该协议，即我们常说的新巴塞尔 协议，国外称之为b a s e l 。 新协议将于2 0 0 6 底在十国集团开始实施；2 5 个欧盟成员国、澳大利亚、新加坡和中 国香港等发达国家和地区也表示将利用新协议对商业银行进行监管；部分发展中国家如南 非、印度、俄罗斯等也将采取积极措施克服困难实施新协议。 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 2 巴塞尔协议的银行监管演变 2 1 老巴塞尔协议的银行监管思想 2 1 1 界定了银行的资本组成 1 9 8 8 年巴塞尔协议把银行资本规定分为核心资本( 一级资本) 和附属资本( 二级资 本) 。核心资本由权益资本( 实收资本) 和公开储备( 留存收益) 组成，其中权益资本包 括实收普通股资本和不可赎回、不可累计收益的优先股资本；公开储备是以公开的形式， 通过保留盈余或其他盈余反映的资产，包括股票发行溢价、保留利润、普通准备金和法定 准备金的增值而创造和增加与新增储备，但不包括重估储备和累计收益优先股。核心资本 是银行资本的基础，资本的价值相对比较稳定，可把它作为市场判断资本充足率的基础， 并且它对银行的盈利差和竞争能力影响极大。协议规定核心资本至少要占总资本的5 0 。 附属资本包括为非公开储备、资产重估储备、普通准备金( 或普通呆帐准备金) 、混合( 债 务股本) 资本工具和次级长期债务等5 。 2 1 2 确定了银行资产的风险权重 1 9 8 8 年协议规定了“风险加权制”，把资本同资产负债表内的不同种类资产以及表外 项目所遭遇的风险挂钩来评估银行的资本。银行资产划分为表内项目和表外项目，表内项 目反映在资产负债表上，表外项目不在资产负债表上反映但又可能随时转换为表内项目。 1 9 8 8 年协议对表内项目和表外项目按其风险程度不同分别进行了分级和分类，并规定了 风险权重。 表内项目的风险权重有五级：0 ，1 0 ，2 0 ，5 0 ，和1 0 0 。风险权重为o 的资产是 经合组织( o e c d ) 成员国政府发行的债券以及由这些国家政府提供抵押或担保的债权；风 险权重为1 0 的资产是指对国内政府公共部门( 不包括中央政府) 的债券和由这样的机构 提供担保的贷款；风险权重为2 0 的资产是指中央政府以外的公共机构和跨国银行拥有的 债券；风险权重为5 0 9 6 的资产是指完全以居住用途的房产作抵押的贷款；风险权重为1 0 0 的资产是指上述四类以外的一切资产，如对私人的贷款、对地产的投资，以及对非o e c d 5 巴塞尔银行监管委员会，新巴塞尔资本协议概述，2 0 0 1 年1 月中国人民银行监管一司译 1 2 巴塞尔协议银行监管研究防范和化解我国商业银行不良资产的法律思考 成员国的债券投资等。 表外项目的风险权重按“信用换算系数”分四级：1 0 、2 0 、5 0 和1 0 0 。风险权重 为1 0 的项目是指随时能无条件取消的和初始期限不到一年的信贷额度和其他承诺等；风 险权重为2 0 的项目是指包括短期的与贸易有关的债券，如有担保抵押的信用证。风险权 重为5 0 的项目是指某些与贸易有关的项目，如履约担保书、即期信用证、投资保证书和 票据发行便利，逾期一年以上的贷款承诺等。风险权重为1 0 0 的项目主要包括各类直接 信贷的替代工具，如担保、银行承兑、回购协议、有追索