（刑法学专业论文）非共犯教唆犯独立成罪研究.pdf

山东大学硕士毕业论文 中文摘要 在中外刑法理论中，教唆犯一直占据着极其重要的地位。我国刑法第二十九 条分二款对教唆犯进行了规定：“教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用 处罚。教唆不满1 8 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆 的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。 但是第二款在学界内引起了广泛的争议， 这不能不说是一种遗憾。笔者认为，要想解决这种立法不科学引起的混乱，需要进一 步加强刑法基础理论的研究，并以此来完善我国的刑事立法。 第一、在我国刑法客观主义立场之上，在共犯问题上应坚持部分犯罪共同说和共 犯从属性，并认为我国刑法将共犯教唆犯和非共犯教唆犯同时置于总则之共同犯罪之 下的做法是错误的，应将两者分开研究，分开规定。笔者认为，目前学界关于教唆犯 之二重性的认识扭曲了共犯从属性和共犯独立性的本来面目，国内学者多从自身关于 共犯从属性和独立性的理解出发去研究该问题，加上刑法不科学规定的引导，才导致 了国内二重性学说的流行。共犯教唆犯作为共犯人的一种，其在处罚依据上是独立性， 这是个人原则的要求，也是教唆犯之修正构成要件的体现；在成立依据上，其要求正 犯有实行行为，理应坚持共犯从属性的立场。 第二、国内学者在共犯框架内得出第二十九条二款之非共犯教唆犯构成预备犯、 既遂犯、抑或未遂犯的结论是不妥当的。我认为应放弃教唆未遂的提法，将此种非共 犯教唆犯规定为教唆罪。 第三、既然刑法规定了非共犯教唆犯，那么此种教唆行为的可罚性应当得到我国 刑法的承认。首先，非共犯教唆犯作为对社会安定秩序的破坏者，其侵犯的社会关系 客体应是社会公共管理秩序。其次，从刑法谦抑的精神出发，笔者反对将任何犯罪的 教唆行为都成立教唆罪，主张应将对杀人、强奸、爆炸、恐怖主义犯罪等严重危害社 会秩序的暴力犯罪的独立教唆行为规定为教唆罪。 最后，笔者对教唆罪在刑法中的规定提出建议。建议对刑法总则进行修改，去掉 刑法第二十九条第二款的规定，在刑法分则妨害社会管理秩序一章中增加教唆罪，并 明确只有针对杀人、强奸、爆炸、恐怖主义犯罪等严重危害社会秩序的暴力犯罪的独 立教唆行为才能成立教唆罪。 山东人学硕士毕业论文 立法建议如下： 一、第二十九条修订为：“教唆他人犯罪并使他人犯所教唆之罪，是教唆犯，应 当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚；教唆不满1 8 周岁的人犯罪的，应当从重处 罚。 二、在刑法分则第六章( 妨害社会管理秩序罪) 第一节( 扰乱公共秩序罪) 中单 设教唆罪。 刑法第第xxx 条教唆他人犯杀人、强奸、爆炸、恐怖主义犯罪等严重危害社 会秩序的暴力犯罪，被教唆者没有犯被教唆的罪的，此时教唆行为构成教唆罪，处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制。 教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 关键词：共同犯罪；教唆犯；共犯教唆犯；非共犯教唆犯 孰牺阳o m5 硼矗) 毛 2 山东大学硕士毕业论文 a b s t r a c t i n s t i g a t o ri sa l li m p o r t a n tp a r to fc h i n e s ea n df 0 r e i 印c r i m i n a lt h e o r y a r t i c l e2 9o f c h i n e s ec r i m i n a ll a ws t i p u l a t e si n s t i g a t o ri nt w os e c t i o n s ：a n yo n ew h oi n s t i g a t e sa n o t h e r p e r s o nt oc o m m i tac r i m es h a l lb ep u n i s h e da c c o r d i n gt o t h er o l eh ep l a y si nt h ej o i n t c r i m e a n yo n ew h oi n s t i g a t e sap e r s o nu n d e rt h ea g eo f18t oc o m m i tac r i m es h a l lb e g i v e nah e a v i e rp u n i s h m e n t i ft h ei n s t i g a t e dp e r s o nh a sn o tc o m m i t e dt h ei n s t i g a t e d c r i m e ，t h ei n s t i g a t o rm a yb eg i v e nal i g h t e ro rm i t i g a t e dp u n i s h m e n t b u ti ti sap i t yt h a tt h e s e c o n ds e c t i o na r o u s e sal o to fc o n t r o v e r s y t h i se s s a yt h i n k st h a tw es h o u l dp a ym o r e a t t e n t i o no nt h eb a s i ct h e o r ys t u d yt od e v e l o po u rc i m i n a ll e g i s l a t i o n f i r s t , t h ep r e m i s et os t u d yt h ec r i m i n a li n s t i g a t o ri sac l e a rt h e o r e t i c a lb a s ef o r r e s e a r c h t h r o u g ht h er e s e a r c ho fc h i n e s ea n df 1 0 而盟i n s t i g a t o rl e g i s l a t i o na n dt h eb a s i c t h e o r yo fj o i n tc r i m e ，ib e l i e v et h a to u rc r i m i n a ll a wo nt h eo b j e c t i v es t a n d p o i n ts h o u l d i n s i s to nt h et h e o r yo fp a r t i a lj o i n tc r i m ea n ds u b o r d i n a t i o n m e a n w h i l ei ti sw r o n gt op u t t h ea c c o m p l i c ei n s t i g a t o ra n dn o n a c c o m p l i c ei n s t i g a t o rt o g e t h e ri nt h eg e n e r a lp r o v i s i o n , a n dw es h o u l ds e p a r a t et h e m n o wd o m e s t i cs c h o l a r sa r ea l l w a y si n c l i n e dt os t a r tt h e i r r e s e a c ho nt h e i ro w n u n d e r s t a n d i n go ft h ej o i n tc r i m et h e o r yw h i c h h a sd i s t o r t e di t sf a c t u a l m e a n i n g ，a n dt h i sp h e n o m e n o nl e a dt ot h ep r e v a l e n c eo f t h ed u a l i t yt h e o r y t h i se s s a y a r g u e st h a tt h ep u n i s h m e n tb a s eo fi n s t i g a t o ri nt h ej o i n tc r i m ei si n d e p e n d e n ta c c o r d i n gt o t h ep r i c i p l eo fi n d i v i d u a lr e s p o s i b i l i t y , a n di t sc o m p o s i t i o nn e e d st h ei n s t i g a t e dp e r s o n sa c t o fp e r p e t r a t i n ga c c o r d i n gt os u b o r d i n a t i o no f j o i n tc r i m e s e c o n d ，d o m e s t i cs c h o l a r ss u m m e du pt h a tn o n a c c o m p l i c ei n s t i g a t o rc o n s t i t u e d p r e p a r a t i v ec r i m e 、a c c o m p l i s h e dc r i m eo ra b o r t e dc r i m ei su n a d v i s a b l ea c c o r d i n gt ot h e s e c o n dc l a u s eo ft h ea r t i c l e s2 9w i t h i nt h ef r a m e w o r ko f a c c o m p l i c e w es h o u l dg i v eu p t h es t a t e m e n to f a t t e m p t e di n s t i g a t i o n , a n dn o n - a c c o m p l i c ei n s t i g a t o rs h o u l db e g i v e ni t so w nc h a r g e - - c r i m eo fi n s t i g a t i o n t h i r d ，s i n c et h ec h i n e s ec r i m i n a ll a w h a s p r o v i d e df o rt h en o n - a c c o m p l i c ei n s t i g a t o r , s t r a f b a r k e i to ft h i sk i n do fi n s t i g a t i o ns h o u l db ea d m i a e d f o ro n er e a s o n ,a sa 3 山东大学硕士毕业论文 d e s t r o y e ro fs e t t l e ds o c i a lo r d e r , n o n - a c c o m p l i c ei n s t i g a t o rv i o l a t e dt h es o c i a lo r d e ro f p u b l i cm a n a g e m e n t f o ra n o t h e r ，t h eh u m i l i t yf r o mo f t h ec r i m i n a ll a wt ，io p p o s ea n y c r i m i n a la c to fa b e t t i n gt ob e i n gac r i m e ，a n da d v o c a t et h a tn o n - a c c o m p l i c ei n s t i g a t o r s h o u l do n l yb er e s p o n s i b l ef o rk i l l i n g s ，r a p e ，b o m b i n g s ，t e r r o r i s ma n do t h e rc r i m e st h a t s e r i o u s l ye n d a n g e r e dp u b l i co r d e r f i n a l l y , 鹊t ot h ee n a c t m e n t so fc r i m eo fi n s t i g a t i o n ，t h ea u t h o rs u g g e s t e st h a ti t e m s e c t i o nt w oo fa r t i c l e2 9i nt h ec r i m i n a ll a wd e l e t e d ，a n da d dc r i m eo fi n s t i g a t i o na sa s e p a r a t ec r i m et o t h es p e c i f i cp r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w i ts h o u l db em o d i f i e d a s ： p r o v i d e dt h ep e r s o ni n s t i g a t e ss o m e b o d yt oc o m m i tc r i m ei n c l u d i n gk i l l i n g s ，r a p e ， b o m b i n g s ，t e r r o r i s ma n do t h e rc r i m e st h a ts e r i o u s l ye n d a n g e r e dp u b l i co r d e r ，b u tt h e i n s t i g a t e dp e r s o nd o e s n o tc o m m i tt h ei n s t i g a t e dc r i m e ，t h ei n s t i g a t o rm u s tb e p u n i s h e d t h e m i n i m a lp u n i s h m e n to ft h ea b o v eo f f e n c ei sl e s st h a nt h r e ey e a r s i m p r i s o n m e n t ，d e t e n t i o no rc o n t r 0 1 t h ei n s t i g a t o rw h oa b e t si n f a n t sm u s tb ep u n i s h e d k e yw o r d s ：j i o n tc r i m e ；i n s t i g a t o r ；, a c c o m p l i c ei n s t i g a o r ；n o n - a c c o m p l i c ei n s t i g a t o r 4 砌多? c ) ；巧加叼占- 如 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：趣趁日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：趣纽导师签名：日期： 山东大学硕十学位论文 前言 共犯被成为刑法理论中的“死亡之章 ，而教唆犯又是共犯理论中极其重要的 部分，因此谈及共犯必谈及教唆犯。 研一时老师在比较刑法一门课中曾专门就共犯基础理论，如共犯从属性、独立 性、犯罪共同说、行为共同说等作讲解，这些理论之间在同一问题上往往观点相左， 而我国刑法对教唆犯却有个二重性说，导致许多问题上无法得出明确的结论。这引 起了读者的疑问，并成为笔者写作本文的最初动力。 国内学者在讨论教唆犯的性质时，也是从共犯从属性和共犯独立性的对立出发 来阐述，但笔者注意到国内学者对该二种学说的理解已非其原本含义，过多掺杂了 个人的见解，这就使得二重性成为一种不伦不类的学说。因此研究教唆犯，必须还 其本来的理论面目。 那么在共犯从属性之下，第二十九条第二款又是一种什么性质的教唆行为呢? 是一种共犯行为还是一种非共犯行为? 如果是一种非共犯行为，那么将其置于总则 之共犯之下的合理性又何在呢? 带着这些疑问，笔者开始材料的收集和论文的写 作。在本文中，笔者主要是运用历史分析法、逻辑分析法和比较分析的方法对教唆 犯的历史演变、大陆法系共同犯罪理论、英美刑法共同犯罪理论、我国刑法中教唆 犯的性质、教唆罪的构成要件和设立等问题做了初步的研究，并真诚希望本文的研 究能对完善我国刑法有所裨益。 山东大学硕士学位论文 第一章教唆犯的概念及立法沿革 教唆犯，从广义而言指的是指使、怂恿他人犯罪的行为，狭义上指的是指使、唆 使他人犯罪，并且他人的犯罪行为已经开始着手时的行为情形。本文讨论的教唆犯指 的是一种广义上的教唆行为，至于被教唆人的行为达到何种阶段，则属于其下应当讨 论的问题。 第一节中国刑事立法中关于教唆犯的规定 教唆作为一种客观行为现象，自应产生于国家与法律之前。但囿于文字和法律语 言技术的原因，最早规定处罚教唆方面的律令仅始于封建刑法的规定。作为法律明文 规定的“教唆”一词虽然晚至 大明律刑律“教唆词讼条始出现，但相当于教 唆意义的概念或词句则最早见于秦律，这已为学界所公认。如睡虎地秦墓竹简中 法律答闯有如下记载：“人臣甲谋遣人妾乙盗主牛，买( 卖) ，把钱偕邦亡，出缴， 得，论各可( 何) ( 也) ? 当城旦舂之，各畀主。 此例中的谋遣，含义即指“阴设 计谋并遣使他人实施犯罪行为 圆。由此可见，在秦律中“谋遣 一词含义甚广，有 指使、唆使的意思：而且对“谋遣 者通常视为共同犯罪的主谋犯或犯意发起者而给 予与实行犯同样的刑罚。又例“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱。问乙高未盈六尺，甲何 论? 当碟。”秦律以行为人的身高为准确定其刑事责任能力，男子身高高于六尺五寸， 女子身高高于六尺二寸者，即为完全刑事责任能力人。在此例中，甲“谋遣 未成年 人犯罪，对“谋遣 者则加重处罚；同时我们应当注意到，此处的“谋遣 涵盖了现 代刑法上的间接正犯。 在后代各律中，有教唆之义的有“教令 、“造意 等词。对于“造意”。晋书刑 法志中援引张斐撰写的 上晋律注表指出：“唱首先言谓之造意，二人队议谓之 谋，制众建计谓之率”此处的造意，指的是在他人没有犯意的情况下，率先提出 将要实施的犯罪的主张的人，即造意犯既可能是教唆犯，也可能是实行犯或主谋犯。 转引自中国法制史资料选编( i - ) ，群众出版社1 9 8 8 年版，第1 0 0 页。 肖常伦、应新龙： 谋遣教令教唆造惫，载法学1 9 8 4 年第3 期。 参见肖常伦、应新龙：谋遣教令教唆造意，载法学1 9 8 4 年第3 期。 参见齐文远、刘代华：论教唆犯应被规定为独立犯罪，载高铭喧、赵秉志主编：刑法论丛第2 卷，法律 出版社1 9 9 9 年版，第3 页。 2 山东大学硕士学位论文 作为中华法系的代表性法典，唐律在名例中规定：“诸共犯罪者，以造意为 首，随从者减一等。根据唐律疏议的解释，共犯罪者，谓二人以上共犯，以造 意者为首，余并为从。唐律在我国刑法历史上首次规定了共同犯罪，并将共同犯罪人 分为首犯和从犯两类，其中造意犯归于首犯，其余的犯罪人归于从犯。同时，唐律在 相当于现代刑法分则中规定了教令犯。唐律中的教令犯是指非身自行，及唆使他人犯 罪的人，他并不包括于所谓共犯罪之中。根据唐律，教令人虽非与被教令人共同加功， 但在法律上被教令人的行为视为教令人的行为；教令犯的成立，系于被教令人的实行 行为，如其系既遂或未遂，教令犯亦同。至于被教令人有无责任能力，其责任形式， 违法性，及身份等，与教令人无关，因此，所谓间接正犯仍为教令犯回。因此，从某 种意义上说，唐律中关于教唆犯的规定是极不完善的，其仍从属于造意之内而没有取 得共犯犯罪人的独立地位：同时教令犯在很大程度上包含了现代刑法中的教唆犯与间 接正犯，使得总则和分则在内容上存在交叉。此后封建刑法大体上沿袭唐律的做法， 直至清末修律才得以改变。 从封建时代历朝刑法典对共同犯罪和教唆犯规定的演变来看，可以看出多数律典 对共同犯罪人的分类较为简单，至多将共同犯罪人分为首犯与从犯，教唆犯未取得独 立共犯人的地位；刑法规制并未从行为的角度对教唆犯与实行犯、组织犯等进行明确 的区分；由于法律仅关注犯意和对他人犯意的怂起，而不关注被教唆人的行为，导致 教唆犯包含的范围极广，实行犯、帮助犯、甚至间接正犯都可以包括在内：并且只是 根据造意犯、教令犯在共同犯罪中的恶性所起作用，而将其多规定为首犯，并给予加 重刑罚。笔者认为，这一方面是囿于历史和立法技术的局限，尚无法对教唆犯进行抽 象的理论概括并指导形成比较精致的立法；另一方面，也是由于古代统治者重视犯罪 的主观因素，强调犯罪人的目的和动机的恶性，体现为自汉代以来儒家的论心定罪， 凡是主观上表现出对封建礼教秩序有所不恭，官僚们利用重刑来惩罚犯罪人。正如日 本贺滋教唆所言：“唐律在共犯罪者之外，并没有设立像人们所说的一般的共犯类型， 其原因并不是嫌区别他们麻烦，而是在于要把更为广泛的犯罪的协力行为认定为犯罪 行为。 中国刑法的近代化始于以沈家本等人为首的修律运动。1 9 0 7 年，他们在日本学 戴炎辉：中国法制史，台北三民书局1 9 7 9 年第3 版，第8 l 页。转引自陈兴良：历史的误读与逻辑的误导 评关于共同犯罪的修订，载陈兴良主编：刑事法评论第2 卷，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 8 0 - 2 8 1 页。 圆【日】南村克彦东西方的共犯，载外国法学研究资料( 第二辑) ，北京政法学院刑法教研室第3 3 6 页。 3 山东人学硕上学位论文 者的帮助下，参照日本刑法体例，制成 大清新刑律草案，后经宪政编查馆合议， 修订为大清新刑律。该草案第3 0 条规定：“教唆他人使之实行犯罪之行为者，为 造意犯。依正犯之例处断。教唆造意犯者，准造意犯。 从该规定可以看出，该律明 显带有封建刑法的痕迹，如将教唆犯规定为造意犯；但其内容的意义是显而易见的， 一改封建刑法将共犯人只分为首从，将教唆犯视为首犯的做法，将共犯区分为正犯、 造意犯和从犯，并将造意犯( 教唆犯) 作为共犯的一种独立类型予以规定，并规定了 其刑事责任；同时借鉴日本刑法的体例，规定了教唆教唆犯。 从国民党政府到现在的台湾地区，迄今共有3 部刑法，即1 9 2 8 年刑法、1 9 3 5 年 刑法和新刑法( 2 0 0 5 年元月通过，2 0 0 6 年7 月施行) ，以下简称2 8 年刑法、3 5 年刑 法和0 6 年刑法。2 8 年刑法第4 3 条规定：“教唆他人使之实施犯罪行为者为教唆犯。 教唆教唆犯亦同。教唆犯处以正犯之刑。”从该规定来看，其明显坚持了共犯从属性 的立场，要求被教唆者必须施行犯罪行为，对教唆者才能成立教唆犯；否认被教唆人 不实行犯罪时教唆犯的成立，即只主张共犯内的教唆犯；同时，该规定沿袭日本刑法 的规定，对教唆犯处以正犯之刑。3 5 年刑法对教唆犯的规定做了重大的改变，其第 2 9 条规定，“教唆他人犯罪者为教唆犯，教唆犯依其所教唆之罪处罚之。被教唆之人 虽未尽犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定为限 。从 上述规定来看，在教唆犯立法上坚持共犯的独立性，教唆犯在成立上并不需要被教唆 犯实行犯罪，只需有教唆行为即可，由此教唆犯的成立范围极大的扩张，其社会防卫 思想明显。同时增加了对教唆未遂的规定，如果被教唆人没有实现犯罪的既遂，对教 唆犯以未遂论，从相反的理解来看，如果被教唆人既遂的，教唆犯亦构成既遂。笔者 认为上述规定似有不妥，一方面，教唆犯只要有教唆行为即可成立，可以说是坚持了 共犯独立性的立场；另一方面，被教唆之罪未既遂的，教唆犯又以未遂论，显然与共 犯从属性立场关系密切。这种前后不一的规定给理论和实践带来了极大的争议。后在 2 0 0 5 年修改刑法时，立法者重归共犯从属性的立场，如第2 9 条规定：“教唆他人使 之实行犯罪行为者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。 但是该规 定取消了对被教唆人至于未遂时对教唆犯的处罚问题，虽可依其所教唆之罪处罚，但 仍不是很明确。从台湾地区教唆犯立法的发展来看，其教唆犯的范围经历了一个“小 大小 的过程，最后一次刑法修正又重归共犯从属性的立场，将教唆犯纳于 共犯之内，否认非共犯教唆犯的共犯独立地位。作为与西方刑法理论最为接近的台湾 刑法的如此趋势，也在很大程度上反应了大陆法系刑法对非共犯教唆犯的态度。 4 山东人学硕士学位论文 我国1 9 7 9 年和1 9 9 7 年刑法在教唆犯的规定上完全一致，均为“教唆他人犯罪的， 按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满1 8 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。一学者们对 于此条的规定，争论也是极其激烈，笔者将在后文深入探讨。 第二节大陆法系国家刑事立法中关于教唆犯的规定 据考证，古罗马法中就有关于共同犯罪与教唆犯的规定，并认为起因者与共犯均 具有同一可罚性，因此对共同犯罪人的处罚实行责任平等原则，这普遍被认为是法国 刑法关于共犯责任的直接渊源。中世纪意大利刑法学家将罗马法注释的研究成果应用 于刑法研究，将共犯分为正犯、教唆犯、单纯的精神帮助犯和行为帮助犯四种，但在 意大利刑法中仍无共同犯罪的一般性规定，只是在个别罪名中有所涉及。德国1 5 3 2 年加洛林纳刑法典第1 7 7 条规定，明知系犯罪行为而帮助犯罪行为者，则无论用 何种方式，均应受刑事处分，其处分按行为者减轻之 ，有学者即认为此处“帮助犯 罪行为者即是将意大利刑法学家关于教唆犯、精神帮助犯、行为帮助犯理论加以概括 的体现。圆 一、法国刑法之规定 近代西方刑法中的共同犯罪制度确立于1 8 1 0 年的法国刑法典。该法典第6 0 条规定：“凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪 者，应以该重罪或轻罪之从犯论。 第5 9 条规定：“重罪与轻罪之从犯，应处以与正 犯相同之刑。 由上述规定可以看出，该法典对正犯( 犯罪行为人) 与共犯进行了区 分，将共犯的犯罪行动分为四种：挑动犯罪、教唆犯罪( 给予指导) 、提供犯罪手段 ( 方法) 、以及给予帮助或协助，但并未在法条中对教唆犯进行明确的界分。同时， 第6 0 条用详细列举的方式界定了教唆犯的行为特征，指出教唆必须是基于馈赠、约 许、威胁、利用权势、奸诈等行为方式而并非仅仅是处于口头的、言辞的挑动，因此 符合罪行法定原则精神的要求。但是，与以德国为代表的共犯规定来比较来看，法国 刑法典的规定显得过于笼统，仅仅将将共犯分为正犯与从犯，将教唆犯视为从犯的一 种。这种规定很难为我们所接受。另外，其对所有的从犯均科以正犯之刑，而不分析 潘莉：论教唆罪的设立，载商铭喧、赵秉志主编：刑法论从第9 卷，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 0 0 页。 o 蔡墩铭：唐律与近代刑事立法之比较研究，台北汉苑出版社1 9 7 6 年版，第2 0 3 页。 5 粕东大学硕学簸论文 具体情形，有违刑法的谦抑精神。 1 9 9 4 年3 月l 蹋法国施行新的刑法，在共犯规定上变动不大，只是将挑动犯罪、 教唆犯罪( 给予指导) 、以及给予帮助或协动兰种行为规定为共犯，悉菲从犯，并蠹l l 除了提供犯罪手段( 方法) 的规定，同时在共犯处罚上与旧法保持一致。因此有学者 认为，“随着教唆犯这一中间类型的犯罪行为人在法律条文中消失，立法者基本上又 回到了| 墨法的范畴。静虽然法蚕刑法没有为未成功的教唆犯( 郾教唆行秀没有产生 实际效果的情况) 做出规定，但是在新刑法法律草案的审议过程中，法国参议院的代 表们认为该种教唆行为不在处罚范围之内。 二、德国羽法关于教唆犯的发展 ( ) 1 8 5 1 年普鲁士刑法典关于教唆犯的规定 18 51 年普鲁士刑法典第3 5 条规定：“对于重罪或轻罪之从犯，以及未遂的 重罪或轻罪之从犯，科以按照使用正犯的刑罚法规处罚之。可以看出，该法典在关 于教唆犯的规定上承袭了1 8 1 0 年法国刑法典的对教唆犯以从犯论的原则，但在处罚 上却有不同指出，仅“按照使用正犯的刑罚法规处罚之 ，因此对教唆犯的处罚的幅 度上较之以往要广得多，邵可_ 以处于正犯相同之刑，也可以在正犯之刑内处以不同的 刑罚，同时增加了对未遂实行犯的教唆犯的处罚。 ，中国法制出版社2 0 0 3 年1 2 月版，第2 8 8 页。 6 山东大学硕士学位论文 向现在的限制从属性缓和，即在被教唆人的行为上，符合构成要件该当性和违法性为 已足，这种变化体现了德国刑法试图将间接正犯包含于教唆犯之中的一种努力。同时， 依据第2 9 条，教唆犯的从属性并不违反个人责任原则，其因自己的罪责受处罚，表 明了在共犯的处罚根据上，德国刑法坚持了折中惹起说的立场。对于教唆犯的未遂， 只有在被教唆者犯重罪，并且是已经着手实行但未遂的情况下才可以处罚，严格控制 了共犯的处罚范围。 三、日本刑法关于教唆犯的规定 日本1 9 0 7 年刑法典借鉴德国刑法共犯之立法例，将共犯分为正犯、教唆犯、从 犯( 帮助犯) 。其1 9 9 5 年刑法典与1 9 0 7 年刑法在教唆犯的规定上变化不大，其第6 1 条规定：“教唆他人使之实行犯罪者，科以正犯之刑。教唆教唆者与前项同。一第6 4 条规定：“拘留或罚款罪的教唆犯和从犯，以及只应判处拘留或罚款罪的教唆犯和从 犯，如无特别规定，不处罚。由此可见，日本刑法关于教唆犯的规定有自己的特点： ( 一) 、对教唆犯的处罚基本上采取共犯从属性的立场，但又具有一定的灵活性，对 教唆犯既可以判处与正犯相同的刑罚，也可根据情况对教唆犯处以不同与正犯的刑 法；( - - ) 、增加规定了间接教唆犯、教唆从犯和对轻罪的教唆犯不予处罚的规定，进 一步严密了刑事立法的规定；( 三) 、在共犯从属性的具体内容上：1 、在行为的从属 性上，日本判例认为，只要教唆行为符合预备罪、阴谋罪的构成要件，共犯即成立， 其6 4 条规定，除法定刑仅为拘留、罚金的犯罪以外，对教唆犯、帮助犯即使没有特 别规定，也能进行处罚；2 、在要素从属性上，今年来最高法院的判例中有认为即便 在利用未成年人或成年人的场合页可以构成教唆犯，因此一般认为判例有从极端从属 性向限制从属性转变的倾向；3 、日本理论界一致认为，共犯的罪名不一定要从属于 正犯的罪名。 四、其他国家的一些规定 19 7 4 年奥地利刑法典第3 2 条规定：直接实施犯罪行为，教唆他人实施犯罪 行为或其他加功于犯罪行为之实行者，均为实行犯罪之人。有学者认为该条表明教唆 行为是实行行为。笔者认为，此处犯罪行为之实行含义较为广泛，包括实行行为、 教唆行为、帮助行为等构成犯罪的行为。因此处的实行犯罪之人不同于我国刑法中的 实行犯，此条仅表明上述行为均应受刑法处罚，而并没有否认其从属性。 。参见齐文远、刘代华： 论教唆犯应被规定为独立犯罪，载高铭暄、赵秉志主编：刑法论丛第2 卷，法 律出版社1 9 9 9 年版，第8 页。 7 山东大学硕上学位论文 1 9 0 2 年现仍有效的挪威刑法典，完全采共犯独立性说，废除了传统的共同犯 罪的立法模式，取消了正犯、教唆犯、从犯的区分，在总则中并没有设立共犯的专章， 只在第5 8 条规定：“多数人共同犯罪，若其共同之行为，确系情节轻微，得处以最低 限度或较轻之刑 。在分则中处罚共犯则规定：“凡犯某种行为成共同犯之者 ， 在仅仅处罚正犯时，就没有“或共同犯之者”的字样。共同实施犯罪的，各负自己行 为的责任。 第三节英美法系国家刑事立法中关于教唆犯的规定 英美法系国家囿于法律文化、历史传统等的影响，形成了与大陆法系国家不同的 刑法制度。在英美刑法中，教唆犯的规定比较复杂和独特。作为法律渊源，在判例法 之外成文法发展同样迅速，如英国1 8 6 1 年的从犯和教唆犯法、美国的模范刑法 典等。 英国第一个成立教唆犯罪的判例是1 8 0 1 年赫金斯案。在英国普通法上，教唆他 人实施任何犯罪均可以成立教唆犯罪，并且教唆犯罪适用只是为了填补共谋犯罪和未 遂犯罪的“空白 。例如，被告人教唆他人实施犯罪，如果他人实施了犯罪，则该被 告人成立了该犯罪的从犯或同谋犯；而如果他人改变了故意，没有实施该种犯罪，被 告人就有可能不负任何罪责。所以英国普通法院通过规定教唆犯罪来弥补此处的“空 白 。 在英国刑法的共同犯罪中，直接实施犯罪行为的人成为主犯，帮助、唆使、劝诱 或促进主犯实施的人成为从犯。虽然理论上坚持主犯和从犯的区分，但依据1 8 6 1 年 的从犯和教唆犯法，那些帮助、唆使、劝诱或促进主犯实施的人都作为主犯受到 刑事审判和惩罚。在美国刑法中，同样不再用主犯、从犯的概念，并且从二十世纪六、 七十年代起，打破了传统的共犯承担责任从属的方式，认为共同犯罪的每一个犯罪人 的人格是独立的，各有各的刑事责任，他们各自对社会的危害性并不是与他们在共同 犯罪中的行为类型相一致。共同犯罪人之间相互利用、相互勾结，其在共犯责任上独 立性悦来越强，并且一些独立的司法区已经改变了普通法的做法，允许对共犯判处比 主犯更严重的刑罚。 由于美国各个州的法律传统不同，各州刑法在共犯与教唆犯罪的规定上存在很大 。参见陈兴良：共同犯罪论 ，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第4 0 页。 8 山东大学硕士学位论文 差别。后来，美国制定模范刑法典，供各州在立法时作为参考，其关于教唆犯罪 的规定代表了美国刑法学界的主流观点。在美国刑法中，教唆犯罪是不完整犯罪的一 种。而不完整犯罪，指的是实行犯未实施完犯罪行为，因此不完整犯罪实际上就是将 某些目标犯罪的预备行为、共谋行为或鼓励行为予以犯罪化。美国模范刑法典将 教唆犯罪定义为：为促进或推进犯罪行为，行为人命令、怂恿或要求他人参与特定犯 罪的行为，或者企图犯罪，或者在犯罪行为中或未遂行为中有共谋犯罪的行为。其中， 被教唆的罪可以是任何犯罪，不仅仅指的是重罪或特定的轻罪。教唆者包括任何实施 任何激励行为，只起到从犯作用的人。由此可以看出，模范刑法典将不完整犯罪 中的教唆行为视为一种犯罪实行行为而予以处罚。 但是，并不能就此认为教唆行为与共同犯罪无关。模范刑法典虽明确规定了 独立的教唆罪，但同时也表明了对既有教唆行为又有实质犯罪的行为人不数罪并罚， 基本犯罪吸收这种犯罪的教唆行为：如果被教唆者同意实施犯罪，就不再以教唆罪对 教唆者进行处罚，而是以共谋犯罪对教唆者和被教唆者定罪；如果被教唆者事实上实 施了被教唆之罪，教唆者就会按照是否参与被教唆之罪或参与的不同情况承担主犯或 从犯的责任，这样教唆罪就不存在了，而是进入了共同犯罪的范畴。由此可见，美国 刑法中的教唆罪与大陆法系国家刑法的教唆未遂的意义相似，只有被教唆者未同意， 且未实施被教唆罪的前提下才成立教唆罪：同时认为，如果教唆的信息未传达至被教 唆者，即教唆者与被教唆者虽然不存在意思沟通的行为，并不妨碍成立教唆罪。 美国第一个教唆罪的判例是1 8 3 4 年的莱斯勒案。1 9 6 1 年，美国只有9 个州把教 唆行为规定为一般性的实质性犯罪，到了1 9 8 0 年已经超过了3 0 个州。直到今天，美 国的绝大多数州都将教唆行为规定为犯罪，当然规定的形式存在差别。有的州把教唆 犯罪规定为独立的一种不完整犯罪，有的州把教唆犯罪作为共犯来处理。可以看出， 在处理教唆犯罪上，美国刑法呈现的是逐步扩大教唆犯罪的刑事责任范围，对教唆犯 罪也不一定按轻罪处理，同普通法的态度相反，加重对教唆犯罪的处罚。 由此可见，教唆行为在英美刑法中不仅可以是教唆罪，还可以体现为共同犯罪中 的行为。并且，英美刑法对教唆行为有加重处罚和独立处罚的一种趋势。 一般而言，英美刑法上的教唆罪的成立要件包括一下几个部分： 一、教唆行为 ( 一) 教唆行为的形式 。参见张旭主编：英美刑法论要，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 5 1 4 0 页。 9 山东大学硕士学位论文 教唆行为表现形式丰富，可以是请求、要求、唆使、暗示、鼓励等诸多可能影响 他人意志的方法，即可以通过文字、表情、身体动作等完成，也可以通过语言完成， 语言通常是完成教唆犯罪的主要方式。 ( 二) 教唆行为指向的对象 教唆行为可以是针对某个特殊主体，也可以是针对特定的多数人，即可以对一群 不特定的一群人进行煽动，也就是我国刑法中的煽动犯。 ( 三) 被教唆行为的性质 英国刑法认为，如果被教唆行为不能构成一种犯罪，那么即使该行为的目标已经 达到，也不存在犯罪的教唆，不构成教唆罪。 美国模范刑法典对于教唆罪的被教唆行为的界定相当宽泛，被告人必须命令、 鼓励或者要求他人实施犯罪，要么试图实施犯罪，要么成为犯罪行为或未遂犯罪的同 伙。 ( 四) 被教唆人是否必须接受教唆 英美刑法将教唆犯罪的成立与被教唆者是否接受教唆完全分开，教唆犯罪的成立 只要求行为人有教唆他人实施犯罪的行为，不要求被教唆者实施了被教唆之罪。 二、教唆犯罪的心态 ( 一) 教唆犯罪的心态是故意，这是获得公认的。另外，不要求被教唆者具备犯 罪心态。 ( 二) 教唆者故意的内容 英国刑法中成立教唆犯罪要求教唆者对能够导致的所教唆的行为成为犯罪的所 有情况都了解。而美国模范刑法典规定，故意的内容包括希望实施教唆行为，希 望被教唆之罪的结果发生，明知或相信所有的环境因素都能满足。 1 0 山东人学硕上学位论文 第二章共犯理论与我国的教唆犯理论 第一节共犯与教唆犯的基础理论 关于共犯与教唆犯的基础理论，需要着重探讨的有三组范畴：犯罪共同说与行为 共同说，共犯从属性与共犯独立性，责任共犯说、违法共犯说与惹起说。其中犯罪共 同说与行为共同说是关于教唆犯的成立依据的学说，在德日刑法中通常被置于“关于 共犯成立的学说中予以讨论。但是在刑法理论上，关于犯罪共同说与行为共同说 的对立范围存在不同的认识。一部分学者认为，犯罪共同说与行为共同说只是共同 正犯的问题；另一部分学者则认为，广义的共犯中也存在着采取犯罪共同说与还是行 为共同说的问题。笔者认为，虽然在广义的共同中存在着讨论犯罪共同说和行为共同 说的可能，但是这种讨论与教唆犯并无任何关联。虽然在甲声称盗窃而邀乙望风，乙 同意并望风，后甲进入丙家后实施抢劫的例子中，乙作为抢劫罪的非实行犯，虽然与 实行犯是否成立共犯会因立场不同而产生不同观点，但乙受处罚是必然的。但是在教 唆犯中情形则不同，如果被教唆人实施了被教唆的罪，则成立共犯；如果被教唆人没 有实施被教唆的罪，那么对教唆人与被教唆人不成立共犯是无疑的，只不过在是否处 罚上学者们会产生不同观点。笔者在此特别注明，讨论犯罪共同说与行为共同说只是 便于对共犯形成一个整体的认识，为了在后面讨论时解释相关问题。 ( 一) 、犯罪共同说与行为共同说 1 、犯罪共同说 犯罪共同说，又称犯意共同说，是刑事古典学派在客观主义基础上建立起来的共 犯理论，以德国的毕克迈耶和日本的小野清一郎为代表。犯罪共同说认为，犯罪的本 质是对法益的侵害，因此共犯是两个以上具有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯 罪，共同对同一法益产生侵害的事实。所谓共同，就是以同一犯罪的意思，对同一犯 罪事实协同加功。如德国学者毕克迈耶认为：“刑法意义上的共犯，是数人为了是一 个结果发生而协力，因而协力中的各个人应就其达成的全部结果处罚的场合。 这 一学说的理论根据是：“按照构成要件理论，犯罪首先是符合构成要件的行为，构成 回参见张明楷：刑法的基本立场，中国法制 f 1 版社2 0 0 2 年版，第2 5 6 2 5 7 页。 。李光灿、马克昌、罗平：论共同犯罪，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 9 1 页。 山东大学硕上学位论文 要件是犯罪的类型，共犯就是必须是相同的犯罪类型的共犯。因此，共犯的成立，要 求二人以上的行为符合某个构成要件；这样严格地限制共犯的成立条件，有利于实现 刑法的保障机能”。 犯罪共同说以因果关系论中的原因说为基础，如毕克迈耶认为，对于结果的发生 最有利的条件是原因，其余的为单纯条件。共犯是数人为了发生同一犯罪而协力，由 于在共同犯罪中，行为不止一人，对结果所发生的作用可能不同，与此向相应，就需 要将共犯者做出共同正犯、教唆犯、从犯的区分：共同惹起犯罪结果的是共同正犯， 仅仅成为结果发生的条件的为教唆犯和从犯 。 犯罪共同说主张成立共犯必须具备主体是二人以上的有刑事责任能力者，主观方 面具有对于同一犯罪具有共同的犯罪意思，客观上具有对于同一犯罪的共同的犯罪行 为，符合我国刑法的共同犯罪的立场，是科学的。但笔者认为，正如因果关系论自身 存在的问题一样，原因说不可能对共犯的成立和区分做出科学的说明，而应当坚持主 客观相统一的原则来认定共犯的成立。 由于严格的犯罪共同说容易导致罪名和刑罚的脱节，后来出现了部分犯罪共同 说：二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间存在重合的地方的时 候，则在重合的限度内成立共同犯罪。笔者认为，部分犯罪共同说是合理限定了共同 犯罪成立的范围，符合主客观相统一原则，是一种正确的立场。 2 、行为共同说 行为共同说是一种与犯罪共同说相对的立场，该学说从犯罪是犯人主观恶性的表 现的观点出发，认为共犯中的共同关系，不是二人以上共犯一罪的关系，而是共同 表现恶性的关系；所以，共犯应理解为二人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意。 所以只要行为共同，不仅共犯一罪可以成为共犯，即是各自实施不同的犯罪，也不影 响共犯的成立。持行为共同说的立场的学者，认为这里的行为是指前构成要件的、前 法律的行为，而不是共同实施的特定的行为，换言之，在行为面前，不要求共同实施 特定的犯罪，只要前构成要件的、前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪。在 意思联络方面也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联