（国际法学专业论文）无船承运人法律问题研究.pdf

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运价备案制度和保证金制度。 关键词：无船承运人；法律地位；法律责i f ；政府管制 r e s e a r c ho nl e g aip r o ble m so fn v o c c s u m m a r y t h ec o n c e p to f n v o c cw a sf i r s tp u tj n t op r a c 廿c eb ym eu sf e d e r a lm a r i t i m ec o m m i s s i o n ( f m c ) ，a n di s 耐d e i yu s e di l im t e m a h o l i a is 嘞m g r 煳f l yy e a r s 。耐出恤r a p i da n d r e m a r k a b l ea d v a n c o fm t e m a f i o l l a l 锄嘶g 蛔c h 蛾t h i sp a r t i c u l a re n t j t ye n t 嘶i n t on l e b u s i n e 鹳o f 细p i 印t r a d ew a n s p o r t a f i o n t h es 眦c o u n c i lp r o m u l g a t e dr c g u l 撕o n so fp r c i n t e m 甜o n a l m a r i t i m e t t a n s p o r t a f i 蚰( t h e r e g u l 撕。璐) 0 n d e c e m b e r l l ，2 0 0 1 ，a n d 岫y b e c a m e e 如嘶v c o f j u a r y1 ，2 0 0 2 t h e 岫d o n sd e f i n e n o n - v e s s e | o p e r a 血gb u s 毗蟠”艋曲 f i r s tt i m e ds d p u l 8 ws t r i c ta c c e s sr e q u 咖= a n ds u p e 岫0 r y 删i c i = 面c h i n a 皿。咄衄 c p a r i ma n da n a l y s e so f n v o c c 缸d i f f e r e n t 洲l 枷，a n db a s e d i b ec 】【i s t i i l gs d p u h b o m o f n v o c cj nc h i n a t h ec o m p a r a t i v es t u d ya n dd e m o n s 仃a h o na n a l 灿m e 州i sa d o p t e dj nt h i sa r t i c k c b a p t c f 1i n t r o d u c e s 也ch i s t o r ya n dd c 矗l l i 6 n v o c c c h a p t e r2 硼唧a r 嚣t h en v o c cw i l h 盘；e i g h t f o r w a r d w , t 1 1 ca c t u a l 谢ho r d e rt ol 咄c1 h e 曲i t u so fn v o c c 。t h ea u t h o rm 出格s e v e r a l 协b l t oa n a l y z ei lc h a p t c r3i sa b o u tt b el e g a il i a b 脚d n v o c c c h a p t e f4t h e l l l s t i l d j 峪 n 地p o b l e m si nt b eo p e r a t i n go fn v o c cb u s i n e s so fc l l j n a ，a n dm a k e ss o m e 蛐删0 n so f r e s o l u t i o n st ot h 雠p r o b l e m s ，t b ea u l l l o ra n a l y z e si b e 辩c l 】r i t ys y s t e m , i s s u i n go f n v o c cb i no f l a d i n g , 五e no f n v o c cb l l s i n e 鹧a n dl h i sd i s s e r t a f i a l s o 咖d i 嚣蛐n v o c cc a n 喇o yl b e o n o f 涮m b t ya n d 雠a u t h o r l b 强k e ad “l e d 锄a i y 潞a 耐g i v s 0 1 f l 屺p 幽船o fv i 蝴 u 1 k e yw o r 出：n v o c c ；k g a ls 眦u s ；k g a ll i a b i l i w ；g o v e 衄n t a la d m i n i s 蛔f i o n ； 2 刖菁 选用“无船承运人法律问题研究”这个题日是因为其具有很微妙的特殊性 无船承运业务在世界范围内早已伴随着国际货运代理制度运作发展起来，但直到 上世纪末，1 9 9 8 年美国远洋航运改革法才正武将。无船承运人”从货运代 理人中脱离出来，确立了其独特的法律地位第一次给予了这个经营主体一个确 定的法律名称“无船承运人”相当多的大陆法系国家都没有这么做而只是把其 并入国际货运代理业务中去运作 为什么一定要在法律上给予其单独的名称呢? 我们知道法律是严谨的，法律 明文规定过的主体在法律体系中才会有明确的权利和义务，明确的法律地位各 国的海事法律规定过承运人、实际承运人、货运代理人，多武联运经营人等，但 唯独没有规定无船承运人当无船承运人在运营过程中与其他主体产生纠纷时， 如何划分无船承运入的法律责任? 这是个很棘手的问题另外，法律有指引警 示的功能。无船承运人只有在有法可依的情形下，其才会遵守相关法律的规定， 规避风险，稳定的发展下去这是明确其法律名称的必要性，也是写这篇论文的 初衷 中国在2 0 0 2 年1 月1 甘实施的中华人民共和国国际海运条例中首次使 用。无船承运人”这一概念，并对其进行了相关的界定目前中国是继美国之后 第二个在国内立法中使用此概念的国家。国内的无船承运业务在2 0 0 2 年海运 条例颁布之前就已经在诸多沿海城市中蓬勃发展起来，由于与国际货运代理业 务之间的特殊联系，其在法律层面上一直处于相对混乱的状态。即便是在海运 条例颁布之后，无论是学界还是实务操作领域，无船承运人的法律地位、相关 权利义务，政府监管，风险规遂等方面依然存在着不少的争议。对此问题，国内 日前尚未形成确定成熟的理论体系 本文在对比研究国内外无船承运业务的基础上，力求理顺目前“无船承运人” 在国内的法律性质，明确“无船承运人”的权利和义务以中华人民共和国国 际海运条例中对相关问题的规定为线索，分析问题，查找不足为无船承运业 务的经营者在企业运作时，如何规避风险，如何安全有序的融入国际市场提供法 律上的帮助；为与无船承运业务有关的立法活动提供新的视角 第一章无船承运人制度概述 第一节世界范围内无船承运人制度的历史起源和演变 公元十一世纪，位于地中海地区，意大利西北部的熬那亚已经具备了相当强 势的航海技术到了十三世纪，热那亚人利用其天然的地理优势，与当时世界上 诸多强国建立了贸易往来，其中就包括了与中国的商贸活动与此同时，随着资 本主义的萌芽，资本主义国家对外扩张需求的增加，航海技术进一步发展欧洲 强国在争夺海上霸权的同时，也控制并刺激着国际远洋运输业的繁荣远洋承运 人制度在那段时间诞生并逐步发展着 在国际海运界，伴随并辅助远洋承运人制度运作起来的还包括国际货运代理 刳度，也就是无船承运人制度的前身十三世纪的欧洲，早期的国际货运代理人 用自己的船舶运输他人或自己的货物，并给所有的货物办理报关等手续，这是欧 洲货运代理人的雏形芎到了十六世纪，国际货运代理制度开始逐步完善，出现 了独立的货运代理人，主要业务是接收委托人的委托，为货物安排运输，办理通 关手续，制作单证等到了近代，随着大国间贸易额的逐年增长，国际海洋运输 业蓬勃发展国际货运代理制度也逐步走上正轨并成熟起来，从最初完全的代理 人的身份，逐渐扩展到独立经营人身份( 即无船承运人地位) 了 目前，无船承运业务已经与单纯的货运代理业务并存并逐步发晨着。可全球 并没有出现一个统一的名称去命名这一业务主体。在欧洲许多国家，无船承运业 务还只是被并入货运代理业务中的一个分支，更谈不上单独命名了。 一，美国航运法规对无船承运人的规定 无船承运人的概念最早出现于美国但从世界的航运发展史来看，美国起步 很晚，似乎英国等老牌欧洲国家应该更早的去规范这一制度但近现代的美国， 海运业蓬勃发展，其在充分吸收英国海运规则精华的同时，对国际海运界的影响 正在逐步增强。 美国无船承运人发展历程 美国1 9 1 6 年航运法的最早出现无船承运人概念 1 9 3 6 年修正案 1 9 6 1 年美国联邦海事委员首次对无船承运人做出定义：“所谓无船承运人是指建立并维持 会第4 号通令( g e n e r a l一定的运费表，并以广告招揽或其他方式提供洲际或国际贸易 ”扬运涛、丁丁：国际货运代理指南第一版，人民交通出版社，2 0 0 2 年6 月 4 o r d e r4o f f e d e r a l 海上运输服务的受雇人；负担海上货物运输或依法负担货物的 m a r i t i m ec o m l s s i o n ) 安全运输；以自己的名义运输货物，而不论是否拥有或控制该 运输工具的企业法人4 美国1 9 8 4 年航运改革法第3 节第1 7 款中规定：“无船公共承运人是指不经营用以提供 ( s h i p p i n ga c to f1 9 8 4 )远洋运输服务的船舶的公共承运入，其与远洋公共承运入之间 的关系属于托运人。 美国1 9 9 8 年远洋航运改第3 节第1 7 款将。无船公共承运人”更名为“无船承运人” 革法( o c e a ns h i p p i n g提出。远洋运输中问人”这一概念，包含了远洋货运代理人和 r e f o r ma c t o f1 9 9 8 ) 无船承运人。” 由上袁可知，美国的无船承运人制度经过数次官方法令的调整后呈现出以下 特点： 首先，美国的无船承运人属于“公共承运人”公共承运人制度是国际海上 运输法律制度中的一个重要组成部分在英美法中，不同类别的承运人承担着不 同的法律责任承运入主要分为公共承运人和私人承运人公共承运人( c o m m o n c a r r i e r ) 主要是指以获取报酬为目的，随时准备接收公众货物，平等的向所有 货主开放运力的承运入远洋输承运入基本上都被认为是公共承运人，对其立法 自然从一开始就有公法化的倾向私人承运人( p r i v a t ec a r r i e r ) 正好相反， 其只为个别货主服务，或是偶尔涉足运输。公共承运人处在垄断性的海运市场地 位，同时，只要货主提出运送要求，即承担运输义务硷共承运人没有过多的 货主选择权，且对运输货物要承担法定的无过错责任可以看出，公共承运人的 法定公众服务性很强，而私人承运人则正好相反虽然上表显示1 9 9 8 年美国航 改法将无船公共承运人更名为无船承运人，但实质上，这一法案的适用对象不包 含私人承运人，只规范公共承运人所以美国的无船承运人是隶属于公共承运人 制度的一种特殊形式 其次，美国的无船承运人不拥有也不经营船舶美国1 9 9 8 年远洋航运改 革法* 明确指出无船公共承运人是指不经营用以提供远洋运输服务的船舶的公共 承运人无船承运人，顾名思义，首先想到的是此承运人不拥有船舶 。拥有4 和“经营”可以分别理解为承运人对船舶的所有权和承运人对船舶 的使用收益权未“拥有”即承运人没有船舶所有权那不“经营”的内涵和外 延又如何界定呢? 实践中出现的租船运输租舱位运输的承运人是否也属于无船 美国经1 9 9 8 年教运改革法对誓1 9 8 4 年航运法进行了修改，将无船承运人与货连代理人作了严格区 分统一划归远洋运输中介人 z 唐冰：两大法系的公共承运人制度浅析，t 水运管理，2 0 0 2 年第2 期 承运人呢? 根据美国 1 9 9 8 年远洋航运改革法的规定，无船承运人包含在远 洋运输中阀人的概念中，与国际货运代理相并列。我们知道j 运输中间人印是运 输中介，中介自己并不会参与任何实质的运输，只是起到中间转承的作用而租 船运输，我们先来看光船租赁光船租赁人签订光船租赁合同，船舶在光船租赁 期间由租赁人占有，使用，收益光船租赁人暂时拥有船舶的所有权，直接参与 货物运输，显然不符合无船承运人的实质再来看航次租船运输，此类租船合同 属于海上货物运输合同的一种，具有私人运输性质而美国法的无船承运人属于 公共承运人制度范围，所以航次租船运输也不能包含在无船承运的业务范围内 美国联邦海事委员会规定，“如果某公司有一条挂靠美国港口的定期班轮航 线，则无论它在其他航线上是否配备船舶，都被认为是海上承运人而不是无船承 运人”可以看出美国法令对于挂靠航线经营的人认为其具备正常拥有船舶的 承运入的经济实力因为在实践中，如果承运人自身不拥有船舶经营一条远洋航 线，就不可能在其他航线上挂靠经营政府主管部门考虑到远洋运输中介入的赔 付能力弱，为了保护托运人的交易安全，不允许这种行为发生 第三，从事国际海上货物运输。这是国际远洋承运人的基本要求因为国家 的内陆运输一般不对外开放，不允许外国进驻经营而且国家内陆货物运输严格 遵循属地管辖原则，受国内法的支配而从事国际海洋运输的承运人受相关国家 的海商法的限制，属于海商法律调整的范围美国的无船承运人从事的是国际远 洋运输航线 第四，美国无船承运人制度的诸多。境内”标准在美国的任何公民，组织 或依照美国的法律成立的组织从事远洋运输中介( 无船承运人) 服务，必须拥有 联邦海事委员会批准的有效许可证每一个独立的分支机构都需要一份独立的许 可证只有取得许可的实体才可以在美国代表一个没有取得许可的海运中介提供 完成运输合同必须的远洋运输中介服务 为了满足获得“远洋货运代理”执照的条件，申请人必须向联邦海事委员会 出示：( 一) 具有必备的经验，即其合格雇员必须具有在美国从事远洋运输中介 服务活动3 年以上的经验，以及提供远洋运输中介服务必备的条件( 二) 满足 以下财政责任要求，并向美国联邦海事委员会报备了满足财政责任要求有效的保 证金、担保或保险的证明：1 ，任何在美国境内作为无船承运人从事经营活动的 人应提供7 5 0 0 0 美元的财政责任保证2 、任何未获得在美国经营业务执照的国 外的实体，如为进出美国的外贸运输提供远洋运输中介服务( 无船承运人) 的， 应提供150 000 美元的财政责任保证。这种外国实体应对其在美国的代理 行为或疏忽承担严格责任。 王中华田昆：论无船承运人能否承担海事赔偿责任限制，栽- w c c m t o r g c n ”期越：譬美霹无船承运制度与货运代理制度的区别。中国物流招标网h t t p ：w w w z t b ，o r g c n 6 二，大陆法系国家对无船承运制度的规定 在欧洲的大陆法系国家中，国际货运代理制度历史悠久，日臻完善虽然各 个国家具体的海运法令有所不同，但基本上都已经默认了无船承运业务的存在， 且一直在运作中只是一直未给予无船承运业务经营者一个统一的规范的“无船 承运人”名称而是把其并入货运代理业务中，视为货运代理业务的延伸法国 的货运代理人被视为承运人，托运人可因实际运输产生的责任向承运人或货运代 理人起诉德国商法典( ( h a n d e l s g e s e t z b u c h ，t l g b ) 第4 1 2 条规定：“除非另有 规定，货代有权亲自履行货物运输。如果他利用这一授权，他就同时享有承运人 的权利并履行承运人的义务，他可要求货运代理费，也可要求运费。但如果货代 与发货人商定一笔确定的货物运输费用，则他只有承运人的权利与义务，而不能 要求代理费，除非对此另有规定”欧盟在求欧洲运输法( e u r o p e a nt r a n s p o r t l a w ) 中对无船承运业人进行了解释，“不经营用以提供远洋运输服务的船舶的公 共承运人，其与远洋公共承运人之间的关系属于托运人”。叮以看出是借用了 美国1 9 8 4 年航运改革法中的第定义 在日本，1 9 8 9 年1 2 月1 9 日顽布的日本货运代理行业法是一部规范无船 承运业务和运输代理业务的法规。其将货运代理业务分为两个方面，其实与无船 承运业务有关的。承运一使用”运输业务分成a 型和b 型 型业务为无船承运业 务中的港到港运输业务b 型业务即无船承运业务中的多式联运业务” 第二节中国无船承运人制度的发展脉络 一、中国无船承运人制度的起源一货运代理制度 在讨论无船承运人制度之前，必须先理清国际货运代理黼度。因为其是无船 承运人制度发展的前身，也是诞生的基础改革开放之后，新中国正式参与到了 世界贸易分工当中在上世纪的八十年代末九十年代初，中国的海运市场呈现出 了迅速发展与缺乏规范的矛盾势头而当时的国际货运代理企业之同的竞争也日 益激烈，一度也出现了无法可依，无痔竞争的不利局面 1 9 9 5 年，对外经济贸易合作部( 现商务部) 发布了中华人民共和国国际货 物运输代理业管理规定，第一次以明文法规的形式对这一行业进行了规范 管 理规定第二条中将货运代理定义为：“接受进出口货物收货人、发货人的委托， 以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及枢关业务并收 取服务报酬的行业”从该定义可以看出，货运代理具有双重职能，他可以是单 纯的委托代理人，又可以是合同当事人当货运代理以自己的名义签发提单时， 扬运涛丁丁：国际货运代理指南，人民交通出版社，2 0 0 1 年版f 7 1 。j a p a nf r e i g h tf o r w a r d i n gt r a d el a tg u l e su fn o 8 2 d e c 1 9 1 9 0 9 7 他就不再是代理人，而成为了合同的当事人 1 9 9 8 年对外经济贸易合作部( 现商务部) 再次发布中华人民共和国国际 货物运输代理业管理规定实施细则( 以下简称 ) 对货运 代理的身份作了进一步的明确，货代业管理规定实施细则的第2 条规定：“国 际货物运输代理企业可以作为进出口货物收货人发货人的代理人，也可以作为 独立经营人，从事国际货运代理业务国际货运代理企业作为代理人从事国际货 运代理业务是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人发货人或其代理人的 委托，以委托人的名义办理有关业务，收取代理费或佣金的行为 二，中国无船承运人制度的法律渊源 货代管理规定实施细则与f i a t a ( 国际货运代理人协会) 规定的货运代理 人的性质和业务范围基本是一致的；但国际货运代理企业作为独立经营人从事国 际货运代理业务，实际上是对f i a t a 定义的货运代理的含义的扩大从法律的角 度来说，在接受委托人的委托后，如果货运代理以委托人的名义与第三方发生关 系，属于直接代理，货运代理的身份是代理入；而当货运代理以自己的名义与第 三人发生关系，则属于间接代理，货运代理的身份是当事人而作为独力经营人 的货运代理入实际上已经从事的是无船承运业务了” 为了进一步调整混乱局面，国务院于2 0 0 2 年1 月1 日起颁布实施了中华人民 共和国国际海运管理条例( 以下简称海运条例) 海运条例把无船承运人 归为国际海上运输辅助性业务的经营者第七条第2 款：“无船承运业务，是指无 船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运 输单证，向托运入收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输， 承担承运人责任的国际海上运输经营活动”可以看出，该条列没有直接定义。无 船承运人”，而是用列举定义法详细的规定了无船承运业务的范围但毕竟这是 中国首部明确规定无船承运人制度的法律规范通过这一明确的业务范围划分， 为无船承运人的经营行为创立了必要的管理制度，为建立整体统一，公平竞争、 规范有序的国际海运市场体系提供了法律保障。海运条例共七章6 1 条，从无 船承运业务的准入制度，运营制度，保障制度、法律责任制度等各方面进行调整 2 0 0 3 年3 月1 日，交通部颁布中华人民共和国国际海运条例实施细则( 下简称 实施细则) ，这标志着国际海运条例( 下简称g 条例) 所确立的无船承 运人制度将在一定时期内基本稳定下来交通部为中国海运事务的上级主管机 构。其根据海运条例颁布的实施细则更有针对性和可操作性 然而，中国最基本的海事法律海商法自9 3 年开始实施，其基本上吸收了 馕炯范建光： 无船承运人与货运代理的比较，国际商务研究，2 0 0 4 年第l 期。p 6 9 8 与汉堡规则的基本要求，区分了承运人与实际承运人的法律责任，但并未对 无船承运入进行规范( ( 海商法第4 2 条第1 款规定，“承运人是指本人或者委托 他人以本人名义与托运入订立海上货物运输合同的人”我国航运界和海商法学 界习惯将此处的“承运人”称为“契约承运入”可见，我国海商法所界定 的承运人既可以是与托运人订有运输合同的船舶经营人，也可以是不拥有船舶而 从事海上运输的契约承运人。该契约承运人与国际海运条例第7 条规定中所 提到的。无船承运业务经营者”( 以下统称无船承运人) 相似。可见我国海商法 实际上也是赋予无船承运人以承运人法律地位的至少与海运条例和实施 细则势并不冲突 第三节无船承运人的法律定义 在综合讨论无船承运人在美国、欧洲、亚洲的发展过程的基础上，我们来明 确一下无船承运人的法律定义 一、无船承运人( n v o c c ) 概念的学理解释 以下是几个有代表性的航运术语词典对无船承运人的解释： ( 1 ) 水运技术词典：无船承运人( n v o c 、n o n - v e s s e l o p e r a t i o nc a r r i e r ) 是指集装箱运输中，经营集装箱货运的揽货，装箱、拆箱以及内陆运输，经营中 转站业务，但不经营船舶的承运人 ( 2 ) 英汉航海技术缩写词典的解释是：n v o c ( o rn v o c c ) 承运入本身有 时并不拥有船舶，但经营国际问货物多式联运业务，即所谓无船承运人” ( 3 ) 英汉海事缩略语词汇：无船承运人指自身无船舶的航运公司，即非 船主航商5 。 ( 4 ) 英汉航海术语和缩略语：无船承运人是指自身无船舶的航运公司， 即非船主航商5 ( 5 ) 海商法大辞典：无船承运人是指不拥有船舶而从事海上运输的人 ，； 以上航运术语词典的解释虽然有一定的差异性，但至少可以看到作为一种新 出现的概念已经为航运界广泛采纳，并且都肯定了虽然“无船”但从事海上承运 这一核心特征 ”水运技术词英。人民史通出版社，2 0 0 0 年5 月第一版，p 5 3 ； 白茂东编著：英国航海技术缩写词典，大连海运学院出版社，1 9 9 3 年3 月第一版p 2 8 2 陈有锐编著：英国海事缩略语词典，海洋出版社，2 0 0 2 年3 月p 3 5 7 5 王作秋编著：英国航海术语和缩略语，天津市航海协会出版牡，1 9 9 0 年版p 9 3 5 。l 海商法大辞典，第l 版，人民交通出版社1 9 9 8 年1 月，p 7 2 9 但综合目前词典对无船承运人的概念定义，其分歧也很明显： 1 、对无船承运人的中文命名不统一。 2 、对无船承运人的英文用词不统一 3 ，对“无船”的理解有差异 虽然，美国( ( 1 9 9 8 年远洋航运改革法( o c e a ns h i p p i n gr e f o r ma c to f1 9 9 8 ) 第3 节第1 7 款已经将“无船公共承运人”更名为“无船承运人”目的是为了将无 船承运人的地位由。公共承运人”转变为“远洋运输中介入”，以符合美国法令 中关于只有货运代理资格的企业才能申请无船承运人的要求，尽力将无船承运入 与远洋公共承运人的概念区分出来但随着集装箱运输的发展，海运市场上也同 时存在着航次租船运输，定期租船运输等私人运输方式按照我国的海运条例， 无船承运经营者长期以承运人身份收取货物，开出提单，自然不能单凭某一次船 舶租赁来维持业务，所以，无船承运人实际上从事的也是远洋公共运输业务，只 是添加了中间承转的过程所以，目前的“无船承运入。虽然没有添加。公共” 二字，但实际上没有实质区别关于“n v o c ”与“n v o c c ”中关于“c ”的争论也 由此可以得到答案 关于“o ”的争论，到底是“o p e r a t i n g ”还是“o w n i n g ”? 我们知道，“o p r e t i n g ” 比“o w n i n g ”限制的范围要大，因为“经营”船舶必然要先。拥有。船舶，暂且 不管这里的“拥有”是拥有船舶的所有权还是使用权美国( ( 1 9 8 4 年航运改革法 ( s h i p p i n ga c to f1 9 8 4 ) 明确提示不“经营”而根据我国海运条例，实施 细则的基本规定，也可以看出无船承运经营者“通过国际船舶运输经营者完成 国际海上货物运输”，所以无船承运人本身并不“经营”船舶。 二，。无船承运人”概念的立法解释 2 0 0 2 年1 月1 日正式实施的中华人民共和国海运条例第七条第2 款规定： 。无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签 发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者 完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。” 此规定虽然从立法层面已经突破许多，但并没有明确。无船承运人”的概 念定义，存在诸多问题： 首先，间接定义海运条例中没有直接定义无船承运人，而是对“无船 承运业务”进行了解释。这就产生许多疑问，无船承运业务是否一定为无船承运 人去做，是否还有其他类型的经营者可以去运作这一业务? 等等根据此条例， 似乎答案是肯定的，只是无船承运人去经营这一业务； l o 其次，重复定义海运条例第七条第2 款。无船承运业务，是指无船承运 业务经营者以承运人身份接受托运入的货载，”定义中重复出现所需解释的。无 船承运”一词，用概念去解释概念，很难把无船承运人的核心意思解释清楚，至 少没有解释。无船。的含义。 我认为在中国，“无船承运人”是指在国际海上货物运输活动中，本身不拥 有或经营船舶，但以承运人身份接受托运人的贷载，签发自己的提单或者其他运 输单证，向托运人收取运费，再通过国际船舶运输经营者完成国际海上贷物运输， 承担承运人责任的人英文名称“n v o c c ：n o n - v e s s e l o p r e a t i n oc o 蹦o nc a r r i e r ”， 中文翻译省略“公共”一词 第四节我国无船承运人制度的基本现状 一中国无船承运人的相关最新数据 截止到2 0 0 7 年3 月2 0 日，中国境内共有1 7 4 7 家在交通部备案登记的无船承运 人企业弓乓中，大部分中资的无船承运人企业分布在上海，深圳、广州，厦 门宁波、青岛，天津大连，香港、台湾等沿海港口城市，外资无船承运人企 业大部分来自美国和日本且绝大部分都是依附于原先的货运代理企业，以货运 代理企业的身份向交通部主管机构申请无船承运人业务，获取营业资格 自从氍海运条例颁布实施以来，其中的“无船承运人”业务规范被广泛 关注并且受到了部分质疑在交通部将国际海运条例实施细则( 征求意见稿) 发布之后，许多资历悠久的货运代理企业对无船承运制度的细分提出质疑即便 是这样，在2 0 0 2 年1 月1 日正式实施后的第四个月，交通部公布批准了中国外轮代 理公司等首批2 9 家企业，向其颁发了无船承运业务经营资格登记证书，但到了 2 0 0 2 年的1 0 月份，交通部批准经营的企业就猛增到5 1 4 家增长速度如此之快凸 现了无船承运业务市场的需求度之大和行业规范亟待整顿的紧迫性。 二政府主管部门对中国目前无船承运制度的评价 海运条例首次涉及到无船承运业务但对我国航运业的发展和保护各方当事 人的合法权益意义重大海运条例关于无船承运业性质，从业资格条件规定，确 立了无船承运业务经营者区别于其经营人和代理人的承运法律地位，同时也标志 着无船承运业务经者作为一种独立的市场主体，将在我国国际海运市场中出现并 发重要作用。在海运条例中建立无船承运业务制度，不仅是维护货和航运公司合 5 变通邦水运司公告，h t t p ：，晰m o c g o v c n 社权益、提高我国航运市场对外开放质量的需要，且是规范航运市场竞争秩序， 为我国对外贸易运输提供良好环境需要。 三、无船承运人行业内部的质疑 首先，对保证金制度的质疑。海运条例规定无船承运业务经营者应当在 向国务院交通主管部门提出办理提单登记申请的同时，附送证明已经按照本条例 的规定交纳保证金8 0 万元人民币，以后每设立一个分支机构，增加保证金20 万 元人民币保证金应当向中国境内的银行开立专门账户交存在c 实施细则( 征 求意见稿) 的反馈调查中，有人称8 0 万人民币的标准过高；有人称门槛太低，能 否真正起到海运条例规定的“保证金用于无船承运业务经营者清偿因其不履行承 运人义务或者履行义务不当所产生的债务以及支付罚款”的作用 其次，对交叉管理体制的质疑。长期以来，国际货运代理企业由外经贸部( 现 为商务部) 主管，除了扮演代理角色外还充当着事实上的无船承运人身份而 海运条例将无船承运人概念单独界定并划归交通部主管这样的规定是否 会造成交叉管理的现象因为海运条例属于国务院颁发的行政法规，实施 细则属于部门规章而外商投资国际货物运输代理企业管理办法由商务部 颁发，也属于部门规章。两个规章之问冲突的地方如何调整 第三，对全面开放无船承运人市场的质疑国内无船承运经营者认为国家应 该对本土海运企业给予部分的保护政策，毕竟在基础实力上与外来企业有一定差 距但中国加入w t o 后，正按照所作的承诺逐步开放市场，全面充实，调整、完 善现行的外商投资法律，法规和规章，以尽快建立起符合世贸组织规则要求，符 合中国国情的对外经济贸易法律体系。我国承诺入世一年后放开外商在中国国际 货运代理领域的控股权，4 年后允许外商设立独资予公司以及货运代理企业将由 审批制改为许可登记制而与此同时，海运条例对无船承运业务迸行了规范， 设置了门槛国际上对中国在即将全面开放海运市场的前夕颁布海运条例有 诸多不同的反应 面对这种形势，进一步理清无船承运人的法律地位、法律责任，给无船承运 经营者一个清晰的经营思路，给无船承运业务的国家主管部门一个准确的管理方 向已经迫在眉睫 小结： 本章从国际国内的角度，介绍了无船承运人制度的起源，发展，繁荣和存在 的基本问题首先对无船承运人制度在世界范围内( 包括美国、欧洲和亚洲) 的 现状进行了概述，重点介绍了美国的无船承运人制度，因为其是世界上最早独立 无船承运人概念的国家。进而介绍了中国无船承运人制度的发展变化在争议的 基础上，梳理出无船承运人的法律含义，并总结出目前我国无船承运人制度的日 前所面临的一些基本问题 第二章无船承运人的法律地位辨析 通过无船承运人制度在世界各国的发展情况可以看出，无船承运业务正在向 着专业化，规范化，规模化的方向发展。然而在世界范围内，无船承运人一直处 于“有分无名”的状况，其与诸多有业务交叉的经营主体在法律地位上有许多模 糊点而这也已经成为无船承运人之所以无法承担明确的法律责任的重要原因 所以这一章我们通过对比的方式重点来讨论无船承运人的法律地位 第一节无船承运人与国际货运代理人的法律地位对比分析 无船承运业务是伴随着国际货运代理业务的发展而蓬勃的，目前世界其他 国家，只有美国、菲律宾在国内法中明确了“无船承运”的法律规定其他欧洲 国家还是把无船承运业务作为货运代理业务的一种去运作既然无船承运人脱胎 于货运代理人，两者存在着很强的依附关系，业务范围产生交叉重复，在实践中 很难区分出两者，由此产生大量纠纷所以，要想理清无船承运人的法律地位， 必须与国际货运代理人相比较来解析 国际货物代理协会联合会( f i a t ) 对货运代理( f r e i g h tf o r w a r d e r ) 的解释 是：。货运代理是根据客户的指示，为客户的利益而揽取货物的人，其本人并非 承运人货代也可以依据这些条件，从事与运输合同有关的活动，如储货，报关， 验收、收款”该定义明确指出货运代理人本身并不是承运人 1 9 9 5 年，中国外经贸部( 现商务部) 发布的鬣中华人民共和国国际货物运输 代理业管理规定第二条中将货运代理定义为：“接受进出口货物收货人、发货 入的委托，以委托人的名义或者l ；之自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相 关业务并收取服务报酬的行业”从该定义可以看出，货运代理以委托人的名义 签发提单就是单纯的代理入，以自己的名义办理业务签发提单就是托运合同的当 事人2 2 0 0 4 年1 月1 日，商务都正式颁布并实施中华人民共和国国际货物运输代理 业管理规定，这是对1 9 9 8 年外经贸部发布的国际货物运输代理业管理规定实 施细贝l j 的修订，对货运代理的身份作了进一步的明确管理规定实施细则 的第二条规定：“国际货物运输代理企业( 以下简称国际货运代理企业) 可以作为 进出口货物收货入、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代 理业务。” “国际货运代理企业作为代理人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理 谈炯范建竞：无船承运人与货运代理的比较，国际商务研究，2 0 0 4 年第l 期p 6 8 1 4 企业接受进出口货物收货入，发货入或其代理人的委托，以委托人名义或者以自 己的名义办理有关业务，收取代理费或佣金的行为。”这与f i a t a 规定的货运代 理人的性质和业务范围是一致的 “国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运 代理企业接受进出口货物收货人发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履 行运输合同并收取运费以及服务费的行为”这一点已经超出了f i a t a 对货运代 理人从事业务范围的规定但这恰恰就是无船承运人业务的存在根源和法律依 据 一、纯粹作为。代理人”的货运代理人与无船承运人对比 纯粹作为“代理人”的货运代理人是f i a t a 定义的国际货运代理人，与无船 承运人在法律地位上存在很大差异 首先，适用法律不同纯粹“代理入”的货运代理人与货主签订委托代理协 议，以货主的名义办理业务，在我国应受合同法调整。而无船承运人以承运人身 份收取货物，给货主开出自己的提单，属于海上货物运输合同的范畴，受海商法 的调整合同法与海商法在海上货物运输合同中属于一般法与特别法的 关系。所以，判断此主体的法律地位相当关键，因为通常来说特别法优于一般法 其次，所享有的权利和承担的义务不同纯粹的货运代理人依据与货主的委 托代理合同，按照合同享有当然的代理人权利和义务包括揽货，订舱、代为办 理货物托运，仓储、报装，集装箱拆箱，分拨、中转、报关、报检，保险、单证， 交付运费、结算等，从中收取手续费及佣金可以看出，“代办”的意味很大 除非代理手续出现问题，对于货物本身的承运并不承担责任而无船承运人以承 运人身份接收货物，签发自己的提单，然后再以托运人的身份找船公司承运货物。 在找到船公司承运后，无船承运人可能自己负责一系列代理手续，也可能找一家 货代公司代为办理但无船承运人从货主手中接收货物后，印开始承担货物的承 运风险，法律责任明显增加 。 第三，签发单证不同纯粹的货运代理人在接收货物后，给货主开出货运代 理运输凭证( f i a t a 制定的f c r - f o r w a r d sc a r g or e c e i p t ) ，是一种收货凭证 此凭证绝不同于提单，不是海上货物运输合同签发此凭证的货运代理人明确宣 称其不是承运人，不为货物承运中的任何问题负责但使用f c r 凭证可以从目的 港的货运代理人处取出货物，f c r 可以转让在o c p s o o 中明确了提单、发票保 险单等有关装运单证中银行议付的单证对于货运代理人，如果是承运入或受承 运入委托签发的提单，同样具有物权凭证作用如果单据签发人不是承运人，在 法律上仅仅被认为是收到托运人货物而出具的货物收据对于这种单据，法律上 不承认它是物权凭证，也不能作为议付的凭证而无船承运人开出的提单则完全 符合u c p 5 0 0 项下银行承兑的要求，堤当然的物权凭证 二作为。独立经营人。的国际货运代理人与无船承运人对比 作为。独立经营人”的国际货运代理人实际上可以看作是还未取得国家主管 部门正式审批资格的无船承运人根据国际货物运输代理业管理规定实施细则 规定，货运代理人接受货主委托，签发运输单证履行运输合同并收取运费以及 服务费，这很明显的起到了一个运输中介的作用因为货运代理人并不经营船舶 运输，其签发自己的提单后，为了履行运输合同，只能再以托运人身份重新寻找 实际承运人承运货物，完成货物的运输 由于我国海运条例目前仅仅对无船承运业务进行了规范，并未明确其与 国际货运代理人的运作界限。目前从事国际货运代理义务的经营者只要按照海 运条列的要求申请无船承运业务都可以获得运营资格那么在与既从事货运代 理业务又从事无船承运业务( 独立经营人的货代) 的经营者打交道时，如何识别 这两个业务身份呢? 货运代理人与无船承运人法律地位区别： 货运代理人( 纯粹代理人)无船承运人( 独立经营人身份的货代) 与托运人的合同 合同明确以委托代理人名合同明确以承运人名义 义 提单签发不能签发提单 签发全程提单 收取佣金可以 不可以 收取运费差价 不可以可以 承运人责任 不承担承担 收取全程运费不可以 可以 法律地位 单一鲺 螽双重身份 法律适用合同法规 海商法 业务范围代理进出口货运相关业务进出口货运业务，承担承运人责任 三，与贷运代理人法律地位的对比结论 ；u c p s 0 0 第2 3 务：“海洋运输提单a 如信用证要求提交港至港运输提单者，除非信用证另有规定，银行 将接受下述单据，不论其称谓如何：i 表面注明承运人的名称，并由下列人员签字或以其它方式证 实：一承运人或作为承运人的具名代理或代表，或一一船长或作为船长的具名代理或代表承运人 或船长的任何签字或证实，监须表明。承运人”或“船长”的身份代理人代表承运人或船长签字或 证实时，也妊须表明他所代表的委托人的名称和身份，即注明代理人是代表承运人或船长签字或证实 的”：u c p 5 0 0 第3 0 务：。运输行出具的运输单据除非信用证另有授权，否则银行仅接受运输行出 具的具有注明下列内客的运输单据：i 注明作为承运人或多式运输营运人的运输行的名称，并由作 为承运人或多式运输营遥人的运输行签字或以其它方式证实，或l i 注明承运人或多式运输菅运人的 名称并由作为承运人或多式运输营运人的具名代理或代表的运输行篓字或以其它方式证实” “纯粹代理人”的货运代理人更像个“代办员”，按照委托入的要求服务，收 取服务费而已“独立经营入”的货运代理人在取得无船承运业务资格后享受无 船承运人的法律地位 无船承运人不同于。纯粹的”货运代理人，具有法律双重身份： 首先，承运人身份当无船承运人接受