（国际法学专业论文）涉外建筑工程承包法律适用问题研究.pdf

中文摘要 摘要 国际私法意义上的涉外建筑工程承包法律适用研究是相对国内法的角度研究 含有涉外因素的建筑工程承包法律行为由于其主体、客体和权利义务据以发生 的法律事实中有一方面涉及外国实体民法的适用和管辖，涉及本国及工程所在国 有关调整公司法人、合同管理、出入境管理、税收、劳务用工、信用担保、保险 及建筑法律法规等法律问题，因此法律关系比较复杂，不是个合同当事人所能 完全掌控的事情，其中更多体现几个国家的政策、法规的干预性，易产生适用法 律上的冲突a 本文从分析国际建筑工程承包的特点入手，结合我国涉外建筑承包 发展历史和现状，采用比较研究的方法，提出涉外建筑工程承包法律适用中存在 的某些冲突问题，进一步对涉外建筑承包法人的权利能力和行为能力法律适用、 建筑实体法律适用及涉外建筑工程承包合同法律适用几个方面的理论和实践进行 论述重点研究法人认许制、市场准入规则、各国建筑法律规范、工程所在地法 院专属管辖、“工程所在地法”在合同法律适用中的强制性和当事人选择性等问题， 中心在于分析研究当前国际经济一体化形势下，在该领域我国现行法律存在的不 足，并就完善我国相关立法提出几点建议，希望能对国内建筑界、法律晃理论和 实践研究尽一点微薄之力。 关键词：涉外建筑工程承包：法律适用：f i d i c ：建设工程施工合同( 示范文本) 英文摘要 s t u d yo ft h el a wa p p l i e dt of o r e i g n c o n s t r u c t i o ne n g n e e r i n gc o n t r a c t a b s t r a c t o nt h em e a n i n go fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , s t u d yo ft h el a wa p p l i e dt of o r e i g n c o n s t r u c t i o ne n g i n e e r i n gc o n t r a c t si sf x o ma l lo p p o s i t ev i e wo f d o m e s t i cl a wt or e s e a r c h t h el e g a la c to f c o n s l r u e t i o nc o 赶红a c 拇w h i e l ae o n t a i 脚f o r e i g na 施i r & f o rt t t em a i nb o d y , o b j e 吐a n dd u t yr i p , h to fo n ef i d eo ft h eo c c u r r e dl a wf a c ti n v o l v e dt h ea p p l y i n ga i l d r u l i n go ft h ef o r e i g ne n t i t yc i v i ll a w , i n v o l v e dt h er e l a t i v e l a wi s s u e ss u e l a 嚣 t l a e e o m p a u yl e 鲥p e r s o na d j u s t i o n , c o n t r a c t sm a n a g c m c r t t i m m i g r a t i o nm a n a g e m e i x t , r e v c n l l e ，w o r ke m p l o y m e n t ，c r e d i t g u a r a n t e ea n dl a w sa n dr e g u l a t i o n so f e o n s m a e t i o no ft h eh o m e l a n da n dt h ep r o j e c ts t a t e dc o u n t r y , s ot h el a wr e l a t i o n s 躺 r e l a t i v e l yc o m p l i c a t e , c 姐n o tb ef u l l yc o n t r o l l e db y 伽ep a n i c so ft h ee , o n t r a e t ， r e f l e c tt h ei n t e r v e n t i o no fp o l i c ya n dr e g u l a t i o n so fs e v e r a lc o u n t r i e s ，e a s i l ya r i s el a w a p p l i e de o n f l i e t i o n t h ep a p e rp o i n t e d0 1 3 t h ea n a l y s i so ft h ec h a r a c t e r i s t i c so f i n t e r n a t i o n a lc o n s l z u e t i o nc o n t r a c t , c o m b i n e dt h e h i s t o r ya n da c t u a l i t y o ft h e d e v e l o p m e n to ft h ef o r e i g ne o r i s l x u e t i o nc o n t r a c t so fo u rc o t t n t r y , a p p l i e dt h e e o m p a r a t i l r em e t h o d , p u tf o r v , a r dt h ee x i s t e n c eo fe o n f i i e t i o ni s s u e si nt h el a wa p p l i e d t ot h ef o r e i g nc o n s t r u c t i o ne n g i n e e r i n gc o n t r a c t , a n da d v a n c e dd i s s e r t a t e dt h et h e o r y a n dt h ep r a c t i c eo f t h ea s p e c t so f t l a ed u t ya b i l i t ya n da c t i o na b i l i t yo f t l a e l a wa p p l i e dt o f o r e i g nc o n s t r u c t i o n c o n t r a c tl e g a lp e r s o na n dt h ec o n s t r u c t i o ne n t i t y 1 1 1 ef o c u s e so f t h es t u d ya r et h el e g a lp 钌 s o nr e c o g n i t i o ns y s t e m , m a r k e ta d m i t t a n c er e g u l a t i o n , c o n s t r u c t i o nl 甜a n dc r i t e r i o no fd i f f e r e n tc o u n t i e s , c x e l u s i v ej u r i s d i c t i o no ft h ec o u r t i nt h ep r o j e c ts t a t e d , l o wo fe n g i n e e r i n gl o c a t e d t h em a n d a t o r ya n dt h es e l e c t i o no f t l a cp a r t i e s ，c e n t e r e d0 1 1a n a l y z i n gt h es h o r to f t l a ec u r r e n tl a wo f o u rc o u n t r yi nt h i sf i e l d u n d e rt h es i t u a t i o no fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i ci n t e g r a t i o n , a n dg i ws e v e r a ls u g g e s t i o n s t op e r f e c tt h er e l a t i v el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y , h o p et oc o n s t r u c tm y s e l f t ot h er e s e a r e l a o f t h e o r ya n dp r a c t i c ei ne o n s t a u e t i o ns e c t o ra n dl e g a lp r o f e s s i o n k e yw o r d s z f o r e i g nc o n s t r u c t i o ne l l g i n e e r i n gc o n t r a c t ；l a wa p p l y ；f i d i c ： c o n s t u c tl n g i x l e e r l n gc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! 透矬建箕工程丞鱼洼建适用闻星班壅：除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本入承担 论文作者签茗可莎i i ，岛硎产弓月_ ) 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密( 请在以上方框内打“4 ”) 论文作者签名西呜导师躲盈。 日期：刊7 年弓月pe l 涉外建筑工程承包法律适用问题研究 引言 随着我国加入w t o 后国内建筑市场的逐渐开放和与国际建筑业交流的不断加 深，涉外建筑承包业发展对法律的需求程度也在不断扩大。一方面我国政府加入 盯o 时承诺在2 0 0 5 年后向世界全面开放建筑承包市场，外商通过独资、合资等投 资方式进入中国建筑市场时急需了解中国建筑业法律法规和针对外资建筑企业的 专门规定；另一方面国内建筑企业要走出国门，进入外国建筑市场的时候也需要 对各国建筑法律法规现状有一个清晰的认识。w t o 一个最重要的原则就是法制建设 和法律的透明度。加入世贸组织，我国需要承担的义务首先就是完善有关的法律 法规，尽快与国际惯例接轨，按照国际建筑业的行业规范来管理我国的建筑业市 场和建筑企业，同时给来自国外的工程公司以国民待遇。应该看到，虽然我国的 建筑企业在国外建筑市场已经开展国际工程承包多年，但毕竟多数局限在有限的 几个第三世界国家，真正向美、英、德、日等发达国家建筑市场迈进，仍存在较 大差距。差距不仅表现在工程管理和技术上，法律知识和法律意识的缺乏是困扰 我们前行的重要因素，表现在合同管理工作是中国承包商实施国际工程管理环节 中最薄弱的一环；我国的建筑标准，设备材料标准自成一体，尚未与国际市场接 轨；而欧美等发达国家普遍实施专业执照或企业许可、人员注册资格等制度，其 他国家的市场准入条件和管理法规往往制约了我国企业进入市场。因此，熟悉和 了解工程项目所在国的有关法律，并尽快完善本国涉外承包相关立法，实现真正 的与国际接轨，对发展我国对外建筑工程承包工作是置关重要的工程建设项目 的实施是一个较长的时间过程，在这个过程中经常会涉及到工程所在国的政治、 经济、法规、政策的调整和变化，这些都与该国的法律环境密切相关由于各国 的国情不同，适用的法律规定也各不相同，国际上又没有统一的实体法( 如国际 条约) 加以规范调整，各国国内建筑法律法规也“各自为政”，因此必然产生法律 适用冲突。为此，本文以“涉外建筑工程承包法律适用问题研究”为题，运用分 析比较的方法，从理论上和实践上对法人认许制、市场准入规则、各国建筑法律 规范、工程所在地法院专属管辖、“工程所在地法”在合同法律适用中的强制性和 当事人选择性等问题进行研究，希望能对国内建筑界，法律界理论和实践研究尽 一点微薄之力。 第1 章涉外建筑工程承包法律适用问题概述 第1 章涉外建筑工程承包法律适用问题概述 1 1 国际建筑工程承包特点 国际建筑工程承包是一个跨地域、跨专业、具有多种业务模式的产业范畴， 它涉及工程各方主体及工程所在国的政治和经济形式、国际关系、货币金融市场 状况、有关进出口、资金和劳务的政策法律法规等诸多方面，还涉及不同的业主、 技术标准、地理气候条件等，是一项综合多样的高风险的商事活动。【l 】 1 1 1 选择市场的战略性 在全球经济稳步增长的大背景下，国际建筑工程承包市场正处在一个比较快 的发展时期针对各国调整涉外建筑工程承包的法律规定不同，承包商借助不同 的战略手段，共同分享国际工程承包市场这块大蛋糕。纵观国际建筑工程承包市 场的近期发展，我们可以发现各国承包商采用不同的战略参与国际建筑市场竞争： ( 一) 、稳扎稳打，盯住目标市场不放松，致力于长期的战略优势。口】对于一 些法律环境比较适合且很有发展潜力的市场，欧美大型国际承包商具有强大的市 场培育能力和耐心。他们对市场的选择十分的慎重，一旦做出了决定，就致力于 长期的发展，投入大量的资源来培育市场，轻易不改变决定。与之相比，韩国、 泰国和中国等后来跟进者在市场培育能力和耐心都不如前者，有项目就做，没项 目就撤，市场培育资源投入普遍不足。 ( 二) 、锐意出新，采用先进的技术和流行的e p c 、b o t 和p m c 等模式，获取 大项目。由于国际建筑工程的发包方越来越重视承包商提供综合服务的能力，e p c ( 设计一采购一施工) 、p m c ( 项目管理总承包) 等一揽子式的交钥匙工程模式以及 b o t ( 建设一经营一转让) 、p p p ( 公共部门与私人企业合作模式) 等带资承包方式成 为国际大型工程项目中广为采用的模式。嘲欧美等国家的大型跨国建筑企业利用自 己的技术和专利，不仅能承担项目的设计和施工、运作，还具备承担工程所需的 融资，实现设计和施工结合，设计和前期的研究结合，后期的设施管理和物业管 理结合，在技术和资本密集型项目上形成垄断。 【1 l 杨宇翔承包国际工程项目应重视的几个问题国际经济合作，2 0 0 6 1 粥付勇生资本战略市场国际工程与劳务，2 0 0 5 ，9 【3 】刁春和国际承包工程近期发展特点与对策思考国际工程与劳务，2 0 0 5 。7 涉外建筑工程承包法律适用问题研究 ( 三) 、借助生产要素的优势，以低成本、低价格取胜。中国、土耳其等国承 包商一直采取低成本战略，发展速度相当快，已经成为国际承包市场的一支重要 力量。但是随着本国产业调整和人力成本的上升以及一些同样借助便宜的生产要 索优势的其他国家承包商在国际工程承包市场的崛起，采用低成本战略的承包商 所有的优势很难长期维持。 1 ，1 2 发展的不均衡性 尽管整体上国际工程承包市场出现一片繁荣的景象，但不能掩盖各国、各地 区在涉外建筑工程承包领域发展不均衡的事实，这与该国家、该地区的经济政策、 法律环境、建筑业投入、技术管理水平、人员素质乃至风险等因素密切相关。从 全球最大的2 2 5 家国际承包商的业绩来看，其业务重点主要分布于欧美和亚洲。 他们中有1 6 8 家承包商集中在欧美拓展业务。在今后一段时间内，欧美工程市场 仍然是全球最大的区域性市场，且北美市场将长期保持全球建筑市场排名第一的 地位 ( 一) 、美国建筑工程承包市场。【4 】作为全球最大建筑市场的美国，2 0 0 5 年建 筑市场出现了快速的增长，建筑业投资已接近9 0 0 0 亿美元，根据美国工程新闻 纪录( e n r ) 的统计，总部设在美国的4 0 0 家总承包商，2 0 0 5 年国内营业额达到 了1 7 6 9 2 亿美元，增长6 5 ；国际营业额达到了3 2 8 2 亿美元，激增了2 2 4 从建 筑市场份额的占有情况来看，2 2 5 家国际大承包商中的非美国承包商分享了美国建 筑市场的5 左右，约为2 3 0 亿美元。而分享这2 3 0 亿美元美国建筑市场的外国承包 商中，2 2 5 家国际大承包商中的5 5 家欧洲公司获得了超过9 5 的份额，将近7 0 个亚 渊公司只占了不到4 的份额，亚洲公司中的4 0 多家中国公司仅占不到1 的份额。 ( 二) 、欧盟建筑工程承包市场。【5 】受世界经济增长放缓的影响，欧盟建筑业 一度呈萎缩趋势。由于房屋建筑和公共投资的减少，德国建筑市场不景气，2 0 0 4 年下滑5 5 ，从而影响到欧盟其他成员国。近年来，许多欧湔大型承包商纷纷登陆 美国，成功地进行了多次购并活动，其中最成功的便是瑞典的s k a n s k a 公司于1 9 8 1 年用5 0 0 万美元的原始投资收购新泽西一家小型建筑公司，此后用滚雪球的方式完 成了一系列的收购计划，到2 0 0 5 年一蹴成为2 2 5 家国际大承包商的第二位。 1 4 1 刁春和国际承包工程近期发展特点与对策思考国际工程与劳务，2 0 0 5 ，7 用钟培龄欧盟工程承包市场在升温大连工程造价信息网，2 0 0 5 ，1 1 3 第1 章涉夕 建筑工程承包法律适用问题概述 ( 兰) 、非洲建筑市场发展比较平稳，大量国际援助贷款带动了非洲基础建 设项目。但不利因素仍然存在，如资本外逃，艾滋病流行，政治动乱。 ( 四) 、南美地区经济2 0 0 5 年取得自1 9 9 7 年以来的最好表现，虽然增长趋势很 乐观，但相对于较高的利率水平来说，增长仍然是脆弱的。 ( 五) 、在中东地区，伊拉克问题、以色列和巴勒斯坦问题、以及对恐怖袭击 的担忧影响了建筑业的投资，但由于伊拉克战后重建和海湾地区的经济繁荣，中 东市场表现非常乐观，特别是阿联酋的建筑业呈现出高速增长的态势。 ( 六) 、亚洲市场，不久前发生的海啸灾难及印度尼西亚大地震的灾后重建， 估计受灾严重的国家的经济恢复需要3 到5 年，将会刺激建筑业投资，短期内建筑 业将强劲增长。 1 2 我国涉外建筑工程承包发展历史及现状 ，2 1 发展历史和法律评价 我国参与国际建筑工程承包是伴随着我国改革开放政策应运雨生的。1 9 9 年6 月国务院首次批准成立四家公司，即中建总公司、中土集团公司、中国路桥总公 司和中港总公司，开展国际承包工程和劳务合作业务。8 0 年代初期，国家又先后批 准组建了十多家中央有关部委的国际经济技术合作公司，以及数十家各省市的国 际经济技术合作公司。这些被政府授予对外经营权的企业多由原政府职能部门转 变而来，它们几乎均非实体型企业，因此从事或开展国际承包工程，其依据的是政 府授予的权力，并非凭籍自身的能力，也并非出于企业发展的必然需要。因此政府 授予这些公司的对外经营权实际上是一种行政专营特权，带有浓重的指令性、权力 性的计划经济色彩这就形成了具有中国特色的被业内人士普遍称作是“窗口型” 的合作方式。旧由于只有政府授予对外经营权的企业才允许从事国际承包工程业务， 加之对外经营权的审批属于政府权限，这就使得我国国际承包工程企业在经营和 发展过程中不可避免地形成了其特殊矛盾和历史局限。 “窗口型”承包模式是指外经企业对外以总承包商名义与国外项目业主签订 总承包合同，对内与国内合作单位签订内部合作协议，把工程的施工、管理、采购、 安装、质保等工作都转包给国内合作单位。国内合作单位则自负盈亏，并向外经企 嘲徐树人国际承包工程的经营方式国际经济合作，2 0 0 3 。1 4 涉外建筑工程承包法律适用问题研究 业承担一切经济、法律责任。这一定义从现行法律性质讲外经企业属“行纪”性 质，按开放初期的定性应该属于“皮包公司”。【7 】按我国现行建筑法第2 8 条规 定，即禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承 包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，这种“窗口型”承包 模式是违法的。窗口公司在开拓国际市场和承揽、实施国际承包工程项目时，它们 离不开实体企业的依托、支持和合作，这就使“窗口型”方式在本质上导致了国 际承包工程项目履约人与实施人在履约责任和项目实施管理上的脱节和分离。从 法律或者对外履行项目合同的层面看，窗口公司作为对外履约人无疑应当承担履 约责任，即按照对外签订的项目合同文件和工程技术规范等保质，按期实施和完成 工程项目。然而，在“窗口型”合作方式的框架下，即按照窗口公司与实体企业为 实施和完成项目而签订的内部合作协议规定，普遍的做法是将窗口公司的全部对 外履约责任转嫁到实体企业的头上。但是，这种具有中国特色的内部协议在项目所 在国并无法律效力，也不可能得到项目业主的认可，因为实体企业作为真正的履约 人却并不直接承担对外履约责任。因此尽管在过去的2 0 多年里，窗口方式在特定的 时期和条件下发挥了一定的作用，但其弊端仍然是显而易见的，不符合国际工程承 包的“规则”，不适应国际市场的竞争和发展。嘲 1 2 2 发展现状和特点 随着我国加入世贸的步伐，2 0 0 1 年1 1 月1 7 日，国务院发布的关于发展具有国 际竞争力的大型企业集团指导意见的通知中指出，要“形成一批拥有著名品牌和 自主知识产权、主业突出、核心能力强的大公司和企业集团”；并要求“根据专 业分工协作和规模经济的要求，择优、重点发展一批资金、技术密集型企业集团， 成为优化行业组织结构，带动产业升级的主导力量” 9 】事实上，在9 0 年代后期，按 照中央关于“政企分开”的方针，当时中央部委所属的不少外经公司，如中建总公 司和中港总公司等，在与所属部委“脱钩”时已经并入了许多实体企业，大大增强 了实力，彻底摆脱了“窗口公司”的局限和束缚，从而使大批建筑实体公司或者企 业走出国门，进入国际经济合作领域。在国际承包工程市场快速发展的过程中，我 朔杨乔松“窗口型”承包模式的法律性质和风险安排国际经济合作。2 0 0 3 ，5 嘲郭浩国际承包工程“窗口”模式的弊端国际经济合作，2 0 0 3 。8 柳适应“入世”新形势，为大企业集团提高国际竞争力服务w w w i c & g o v c n ，2 0 0 2 ，4 5 第1 章涉外建筑工程承包法律适用问题概述 国对外承包工程行业也取得了骄人的业绩。2 0 0 6 年初中屋对外承包工程商会公布， 中国有4 9 家建筑企业入围国际承包商2 2 5 强，企业完成国际工程承包营业额2 1 7 6 亿美元，新签合同额2 9 6 亿美元，累计营业额1 3 5 8 亿美元，累计合同额1 8 5 9 亿美元。 f l d l 我国对外建筑工程承包行业的发展，主要有以下特点： ( 一) 、业务领域广。从单纯民用建筑领域扩展到工业领域，从主要为劳动 密集型的基础设施逐步转向技术密集型的成套工程和劳动密集型的基础设施并 举。 ( 二) 、市场范围宽。从最早的以非洲、中东为主要市场，发展到目前遍及 全世界1 8 0 多个国家和地区，基本形成了“亚洲为主、发展非洲、恢复中东、开拓 欧美和南太”的多元化市场格局。【n 】 ( 三) 、承揽和实施项目的能力增强，尤其是在工程施工能力和配套能力上。 在一些领域的设计能力方面比较突出，承揽大型、特大型项目的能力有了大幅度 提高。以e p c 为代表的大项目逐渐增多，中国公司完成、追踪的e p c 项目已经从几 千万美元上升到了几亿美元，一些公司开始追踪十几亿美元的大项目 ( 四) 、承包方式多样化。中国企业现在不仅能以施工总承包、施工分包的 方式承揽项目，也能以e p c 、b u r 等的方式承揽项目；不仅可以承揽现汇项目，也 可以根据项目情况提供融资服务或带资承包：不仅可以独立承揽项目，也愿意并 有能力与外国企业结成联合体，开展合作。 从整体上来看，我国对外建筑工程承包行业已经具备了相当的规模，在国际 市场的竞争中站住了脚，取得了一席之地。但对照国际承包工程市场的总体发展 趋势，以及国际上大的承包商的发展模式，我国对外承包工程行业还存在着一些 不容忽视的闯题【1 2 】 ( 一) 、国际市场占有份额低。由于各国对涉外建筑工程承包市场准入条件 设置不同程度的限制，并加之我国现行融资担保能力、政策法规、承包商施工业 绩等方面的不足，对一些国际建筑承包市场只能“望而怯步”，尤其是欧美市场。 ( 二) 、成本优势不断减弱。成本优势是我国服务贸易中国际竞争力最强的 1 1 0 1 邢厚媛，2 0 0 5 年我国对外承包工程业务评述国际经济合作，2 0 0 6 ，3 【“1 刁春和国际承包工程近期发展特点与对策思考国际工程与劳务，2 0 0 5 ，7 0 2 1 中国对外承包工程商会综合部我国对外工程承包行业面临的主要问题与对策国际商 报，2 0 0 5 ，2 6 涉外建筑工程承包法律适用问题研究 项目，在工程建筑上的优势主要也来源于我们的人力资源的廉价，但从长期看， 入世的资源配置效应会增高我国的人力资源成本，使人力资源的比较优势下降。 一旦成本低廉的优势被均化，我国的建筑业的发展仍然保留低水平和靠价廉赢得 竞争的心态，就很难在国际市场的竞争中赢取入世后应得的份额。 ( 三) 、融资、担保能力不足。我国对外工程承包企业融资能力普遍较弱， 已成为承揽大型国际工程项目的最大“瓶颈”。一是融资渠道窄。国际上通行的项目 融资在我国尚未放开，企业境外融资还面临着很大的障碍；政策性银行对我国工 程承包企业的支持力度比较小二是融资担保难。国家设立的对外承包工程保函 风险专项基金规模小，而且程序复杂、审批时间过长、支持范围有限。 1 3 涉外建筑工程承包法律适用问题的提出 综上，我们对国际建筑工程承包业有了一个概括的了解。能够看出，在涉外 领域进行建筑工程承包，已不是一个国家所能完全掌控的事情了，更多的涉及本 国及工程所在国有关调整公司法人、金融管理、出入境管理、税收、劳务用工、 信用担保、保险及建筑法律法规等法律问题。 工程建设项目的实施是一个较长的时间过程，在这个过程中经常会涉及到工 程所在国的政治、经济、法规、政策的调整和变化。这些都与该国的法律环境密 切相关。【1 3 1 在涉外工程的执行过程中，经常出现承包商与业主之间以及承包商与 分包商之间的法律纠纷，由于各国的国情不同，适用的法律规定也各不相同，容 易产生法律适用冲突。因此，熟悉和了解工程项目所在国的有关法律，并尽快完 善本国涉外承包相关立法，实现真正的与国际接轨，对发展各国对外建筑工程承 包工作是置关重要的。 1 3 1 涉外建筑工程承包涉及的法律适用冲突问题 研究国际私法意义上的涉外建筑工程承包法律适用问题是相对国内法的角度 研究含有外国因素的建筑工程承包法锋行为，其主体、客体和权承l 义务据以发生 的法律事实中必有一方面涉及外国实体民商法的适用和管辖，如公司法、建筑法 规、保险法、劳动法及诉讼和仲裁制度等等。由于国际上没有统一的实体法( 如 国际条约) 加以规范调整。各国国内建筑法律法规也“各自为政”，因此必然产生 【1 3 】庄文，郭炜环境因素与国际承包工程圈际工程与劳务。2 0 0 4 ，l o 7 第1 章涉外建筑工程承包法律适用问题概述 法律适用的不同规定。 ( 一) 各国法人认许的法律规定 外国的建筑承包企业要取得在工程所在国从事工程承包活动的权利，无论大 陆法系国家还是英美法系国家，都认为必须经过本国法律的认许。对于是否许可 其在本国承包工程应从两个方面加以判断：一是该企业是否已依其所属国法成立 法人企业；二是本国法律是否也承认它作为法人在本国从事承包活动 1 4 1 只有获 得工程所在国认许，才具备工程承包的权利能力和行为能力。因此了解和熟悉这 方面的国外法规定，是开展涉外建筑工程承包的前提。 ( 二) 市场准入制度对涉外承包工程的规定 经济合作一体化原则上要求各国采用国民待遇，但在涉外建筑工程承包领域， 各国从国家利益及本国国民私人利益角度还是规定建筑市场准入制度。法律法规 是一个国家市场准入的门槛，也是对行业管理的重要手段。【1 5 l 各国法律对工程承 包范围、承包企业融资能力、人员执业资格、技术装备、企业同类工程业绩和资 信等等方面加以限制，即使通过法人认许程序，不满足市场准入的法律规定，还 是要被排除在竞标资格之外的。 ( 三) 各国建筑法律法规等实体法规定 各国建筑法律法规等实体法规定不同，联邦国家不同地区建筑法律法规规定 也不完全相同，会涉及国际私法实体法冲突和区域法律冲突理论。不掌握工程所 在国( 地区) 这些实体法规，即使承包商获取工程，也会感到寸步难行。 ( 四) 建筑工程承包合同签定、履行中法律适用冲突问题。 合同是当事人意思自治的产物，法律应当充分考虑到当事人的意思表示，最 大限度的实现合同自由。实践中，在各国签定的建设工程承包合同中都设有专用 条款，专用条款则是合同双方针对特定工程项目所作特别约定，为当事人意思自 治留下必要的空间。但在合同签定、履行中有些专用条款的“意思自治”往往受 到工程所在国法律限制，这就存在具体适用法律与法律原则规定之间的冲突。“物 之所在地法”固然是一个涉外建筑工程法律适用的最密切联系的系属公式，但如 果依据该公式限制合同履行或使履行效果打了折扣，使当事人意思自治不能得到 【州屈广清国际私法导论北京：法律出版社，2 0 0 4 ，1 9 5 陈浩文涉外建筑法律实务北京：法律出版社，2 0 0 4 ，7 8 涉外建筑工程承包法律适用问题研究 充分体现，那么就有必要去研究和改进。而能作到这一点就必须去认真学习各国 建筑实体法律法规，各种涉外合同文本，从其中找出理论依据，去完善立法。 ( 五) 涉外工程承包工程担保、保险制度问题。 工程担保，保险制度是工程建设领域的一项国际惯例，是国外工程风险管理 的主要方法。在国际工程市场，承包商不具备相应的工程担保、保险，几乎无法 取得国际工程施工权掌握各国工程担保制度规定，是获取工程及保证工程顺利 进行的保障。 此外各国有关税l 受、外汇管理、劳务用工、环境保护等方面的法律规定也存 在着不同的规定。 1 3 2 我国涉外建筑工程承包有关法律问题 随着我国加入w t o ，国内建筑市场正逐渐的向世界各国敞开2 0 0 8 年奥运会 比赛场馆和相关设施建设工程及连接三地的珠港澳大桥的建设将投资2 0 0 多亿人 民币。对于国际上知名的建筑公司无疑更是一种吸引。然而，在加入w t o 时中国 政府出于对国内的建筑市场和建筑企业的保护，国内建筑市场并未完全向世界各 国敞开在乌拉圭回合的服务贸易谈判中，中国政府贸易谈判代表根据中国建筑 业的实际发展情况，没有向其他成员国承诺开放我国的建筑市场。【1 6 】因而，在我 国除了外资项目向国际承包商招标以外，由中国政府和国内私人投资的基础上外 国承包商不能建设，只能由国内的建筑公司承建，除非在技术上中国公司确实不 能单独承担的，可由“三资”型建筑企业完成也正是由于同样的原因，在中国 加入世贸组织谈判过程中，许多国家要求中国政府开放国内建筑市场，特别是来 自日本、美国和欧洲发达国家的呼声甚高，这对中国的建筑业也必将产生深远的 影响。鉴于此，我国政府承诺分期取消对外国建设企业进入我国的限制，这些承 诺在中国加入w t o 之后在法律条文中有所体现。f 1 7 】 w t o 一个最重要的原则就是法制建设和法律的透明度。加入世贸组织，我国 需要承担的义务首先就是完善有关的法律法规，尽快与国际惯例接轨，按照国际 建筑业的行业规范来管理我国的建筑业市场和建筑企业，同时给来自国外的工程 0 0 3 入世对我国建筑业和我国对外工程承包业的影响汕头市釉事务咨询服务网 0 7 1 马纯杰，陈春来，余剑英w t o 和我国建筑法规建筑，2 0 0 2 ，i 9 第1 章涉外建筑工程承包法律适用问题概述 公司以国民待遇。【墟1 随着我国加入w t o 后国内建筑市场的逐渐开放和与国际建筑 业交流的不断加深，建筑业涉外发展对法律的需求程度也在不断扩大。一方面我 国政府加入w t o 时承诺在2 0 0 5 年后向世界全面开放建筑工程承包市场，外商通 过独资、合资等投资方式进入中国建筑市场时急需了解中国建筑业法律法规和针 对外资建筑企业的专门规定；另一方面虽然我国的建筑企业在国外建筑市场已经 开展国际工程承包多年，但毕竟多数局限在有限的几个第三世界国家，真正向美、 英、德、日等发达国家建筑市场迈进，仍存在较大差距。【l 研差距不仅表现在工程 管理和技术上，法律知识和法律意识的缺乏是困扰我们前行的重要因素，表现在 合同管理工作是中国承包商实施国际工程管理环节中最薄弱的一环；我国的建筑 标准，设备材料标准自成一体，尚未与国际市场接轨；而欧美等发达国家普遍实 施专业执照或企业许可、人员注册资格等制度，其他国家的市场准入条件和管理 法规往往制约了我国企业进入市场。中国加入w t o 多年，在国际承包工程领域实 践中也总结了一定的经验，但在该领域法律方面的研究是欠缺的。 n 1 1 马纯杰，陈春来，余剑英w t o 和我国建筑法规建筑，2 0 0 2 ，1 1 9 1w t 0 对我国建筑业的影响及对策 n 眄c p m c h i n a c o m ，2 0 0 5 ，1 0 1 0 涉外建筑工程承包法律适用问题研究 第2 章建筑企业权利能力与行为能力法律适用 各国对含有外国因素的建筑工程承包企业是否有资格到本国参与工程承包、 承包工程的范围、该承包的性质是属于涉外性还是国内性等一系列问题的认定均 涉及到建筑企业权利能力与行为能力闯题。各国的国内立法从保护本国国家利益 和国民私人合法权益角度，均排除自然人参与工程承包，要求建筑工程承包合同 主体一方必须是具有法人性质的建筑企业，如国际上常用的f m i c 土木工程施工 合同第1 3 条规定，“凡指“当事人或“当事各方”的词应包括公司、股份有限公 司及具有法人资格的任何组织”。因此各国对建筑企业权利能力与行为能力的认定 必然包括该建筑企业是否为法人、依据何国法律确定为法人、国内法对法人的认 许及市场准入制度等问题。本章通过各国对法人的认许及市场准入制度比较研究， 对建筑企业权利能力与行为能力法律适用问题提出自己的想法 2 。1 涉外建筑企业法人认许制度 法人权利能力和行为能力的法律适用问题上，以往单纯的依法人属人法的规 定，也就是依法人的国籍或住所所属国的法律规定。由于各国对法人的国籍或住 所的规定存在分歧，因此在国际贸易中法人权利能力和行为能力的法律适用的冲 突越发突出，越来越不适应国际经济一体化的发展趋势 2 1 1 法人国籍和住所冲突理论 国际上没有统一的标准确定法人的国籍，各国依本国冲突规范加以规定。理 论上产生了不同的的主张，如： 1 、匈牙利以法人成立登记地法作为法人国籍法； 2 、埃及持法人住所地说而对于何处为法人住所，学者的主张和各国的实践尚未 能统一：鲫 3 、2 0 世纪的瑞典采用资本控制说，即资本控制在哪国公民手，那么法人就属于该 国国籍； 4 、南斯拉夫采用准据法说，规定法人国籍依法人设立时所依据的法律确定； 5 、第二次世界大战期间英、美等国家广泛采用实际控制主义说，主张法人实际上 刚屈广清国际私法导论北京：法律出版社，2 0 0 4 ，1 9 1 第2 章建筑企业权利能力与行为能力法律适用 由哪国控制，即具有哪国国籍。【2 l 】 6 、越来越多的国家选择了复合标准说，即法人住所地和设立地并用主义。 我国对涉外法人国籍的确定，主要采用注册登记主义。如公司法第1 9 2 条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司” 第1 9 6 条规定：“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格”。 民法通则第4 1 条第2 款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经 营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理 机关核准登记，取得中国法入资格”。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和 国民法通则若干问题的意见第1 8 4 条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法 律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定”。 国际上也没有统一的标准确定法入的住所，通常各国也是依冲突规范加以规 定。在欧洲大陆的许多国家，主张依法人住所地决定法人的国籍，因此对法人住 所的确定同样重要。住所是个不确定的连结点，如何确定法人的住所，各国有不 同的主张，如； 1 、法国、德国以管理中心所在地或主要办事机构所在地为法人住所地，同样依该 她确定法人国籍； 2 、埃及、叙利亚认为法人住所在其营业中心所在地； 3 、瑞士民法规定，法人住所依法人章程的规定。 4 ，海牙国际私法会议制定的关于民商事案件外国判决的承认和执行公约附加议 定书采用了综合标准确定了法人的住所。该议定书第5 条规定，“法人的所 在地、成立地和主营业所所在地应认为是他的住所或惯常居所地”。瞄】 我国对法人住所规定采用主要办事机构所在地说。民法通则第3 9 条规定， “法人以它的主要办事机构所在地为住所”。公司法也作了同样的规定。由于 主要办事机构往往又是法人管理中心，因此我国立法也应借鉴法国、德国立法说。 通过上述各国对法人国籍和住所确定适用法律的不同规定可以看出，固然各 国国内法对他国法人国籍和住所作了规定，但由于各国所持不同的学说，必然出 现a 冒法人在b 国被允许以法人身份从事民商活动，而到了c 国就不被认为是法 鲫韩德培国际私法新论武汉：武汉大学出版社，2 0 0 4 ，7 3 吲齐湘泉涉外民事关系法律适用法总论北京：法律出版社，2 0 0 4 ，2 8 7 涉外建筑工程承包法律适用问题研究 人的情况。在国际经济合作交往飞速发展的今天，这种冲突必然形成国际经济发 展的障碍。因此各国单纯依法人的国籍或住所确定该法人权利能力和行为能力， 是不可行的。一国出于主权利益的保护，如果允许外国法人以法人身份存在，享 有同本国法人同等的权利能力和行为能力就必然会依其行为地法加以规制。在国 籍和住所两个不确定的连结点基础上附加“行为地”这一连结点重叠适用，是更 有效的确定法人权利能力和行为能力的方法。解决法人国籍和住所冲突的根本目 的在于确定一国法人是否有资格到本国以法人身份从事民商事活动，从国际经济 合作发展趋势来看如果能在国际范围内建立统一的的国际条约，明确统一的标准， 取得国际“通行证”是最理想的做法。 2 1 2 涉外建筑企业法人认许制度的法律冲突 所谓外国法人认许是一国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认。 并允许其在本国从事涉外民事活动的过程。一般来说，对外国法入的认许包含两 个方面内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立它涉及外国法人是 否存在的事实当然依外国法人的属人法来决定，如依其属人法未能有效成立的法 人，内国法也不可能认可，当然不允许其在内国从事民商事活动；二是依外国法已 有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。它 涉及内国的法律及权益问题，内国依本国的外国人法审查是否在法律上承认其法 人资格、其活动的范围和权利的限制以及对外国法人的监督等。鲫外国法人认许 方式主要有以下三种： l 、特别认许，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。 2 、概括认许，即内国对属于某- - # t 国之特定的法人概括的加以认可，只妥其符合 国内立法的规定均能获得认可。 3 、一般认许，即内国通过国内立法形式明确规定对外国法人的认可条件，不问其 属于何国，只要其符合国内立法的规定，一般都加以认可，无须履行其他任何手 续。 上述认许方式均属于国内立法认许方式。法人认许方式还存在国际立法方式 即通过国际条约保证相互认可对方国家法人，如1 9 5 6 年海牙的承认外国公司、 跚韩德培国际私法新论武汉：武汉大学出版社，2 0 0 4 ，7 5 第2 章建筑企业权利能力与行为能力法律适用 社团和财团法律人格的公约和1 9 6 8 年布鲁塞尔的 关于相互承认公司和法人团 体的公约。在国际建筑工程承包领域尚无法人认许方面的国际公约。 各国对外国建筑承包企业在本国从事建筑承包活动采取了不同的认许方式。 加拿大建筑市场对外国建筑承包企业高度开放，除在安大略省，必须在该省设有 公司才能申请和持有水利发电站建筑许可以外，其他土木、民用建筑承包享有和 国内建筑企业同等待遇，对外国建筑企业采取一般认许制。渊韩国建设业分为一 般建设业、特殊建设业和专门建设业，允许外国建筑企业在这三大领域设立合资、 独资企业及分公司。从事建设业经营，必须取得建设交通部长官作出的许可，并 获得建设业许可证及建设业许可手册，采取特别认许制。口5 】美国是全球最大的建 筑承包市场，原则上对外国建筑承包企业全面开放，享有国民待遇，通常要求州 外公司在当地政府部门进行登记，交纳一定的登记费即可，实行一般认许制度。 但由于美国业主、公司及至个人，多希望与在美注册的公司打交道，有了纷争可 以在美依靠美国法律解决，而不希望与一个美国法律不易控制的公司打交道，因 此，想要在美国开展承包业务的公司都需在美国注册。注册一家美国公司后，该 公司即享有该国国籍，因此实际上也不存在认许问题。网日本建筑市场实行概括 认许和特别认许制度相结合，只有耵o 缔约国的承包商才有条件进入日本建筑市 场。外国建筑企业须注册为日本当地公司，并揍受日本政府的属地化管理。不论 何种企业，要在日本两个以上地区设立机构，必须由建设大臣批准，实行资质等 级管理，承包商均需登记注册，申报注册资金，分2