（刑法学专业论文）国家工作人员和亲属共同受贿犯罪问题的探讨.pdf

摘要 我国现阶段受贿犯罪，9 0 是国家工作人员与亲属共同实施的，并且这种犯 罪呈上升趋势，是受贿犯罪的主要形式，也是反贪工作打击的重点。由于国家工 作人员与亲属之间有着先在性、隐晦性、稳定性和关联性等特殊的关系，加之现 行反贿法律的缺陷，检察机关很难证明犯罪嫌疑人之间的共同故意，故此类受贿 的高成功率，已经成为受贿犯罪的催化剂，与受贿的“高压”、“高发”有直接 关系。针对此类犯罪，笔者主张，犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意时，检察 机关可以根据请托人的证言，亲属收受财物的事实，淆托人与工作人员的公务关 系，推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相 当证明力反证的除外。 文章第一部分首先笔者依据身份犯理论和共同犯罪理论，对无特殊身份的人 员( 主要是亲属) 能否与国家工作人员共同构成受贿罪进行分析，并通过比较否 定说与肯定说的各项理由，提出了自己的观点，即往往在某个问题上相互矛盾的 理论并没有何者绝对正确或者绝对错误的问题，关键在于选择何者更加适用，所 以在亲属与国家工作人员能否构成共犯这个问题上，依据现实的情况以及相关理 论的具体适用情况，得出了肯定的结论。其次在得出这个肯定结论的基础上，又 进一步分析了国家工作人员和亲属共同受贿犯罪中，共同故意的具体内容和特 征。 文章的第二部分笔者首先阐述了在司法实践中，尤其是侦查国家工作人员与 亲属共同受贿案件中存在的证据黑洞。其次具体分析了实践中如何认定亲属知道 国家工作人员收受了贿赂而与其共享的行为，亲属代国家工作人员收受贿赂的行 为以及亲属作为共同受贿实行犯、帮助犯和教唆犯的行为。最后对实践中如何确 定共同受贿犯罪人的犯罪数额及刑事责任提出了自己的观点。 文章的第三部分笔者针对司法实践中出现的这些难题，借鉴中国古代立法和 国外相关立法例提出了相应的解决方案，即通过“双重推定”的手段来弥补证据 黑洞。然后，“推定”的应用看似与“无罪推定”理论有冲突，实际上两者是统 一的。而“推定”的适用虽然顾及了程序正义的要求，但实际上更倾向于对实体 正义的追求，而实体正义和程序正义的矛盾从深层次上而言是“社会本位”和“个 v 人本位”的不同刑法价值目的的冲突，最后由于国家工作人员的特殊身份，认为 在这个共同受贿的问题上，本文倾向于“社会本位”的角度，但是着重提出应当 严格限制“推定”的使用范围，仅限于在国家工作人员及其亲属共同构成受贿犯 罪的情况下使用。 关键词：国家工作人员亲属共同犯罪贿赂犯罪 v i a b s t r a c t 9 0p e r c e n to fa c c e p t i n gb r i b e si nt h i ss t a g eo fo u rc o u n t r ya r ejo i n t l y c o m m i t t e db yc i v i ls e r v a n t sa n dt h e i rr e l a t i v e s t h i st y p eo fb r i b e s ，w h i c h i st h em a i nf o r mo fb r i b e sa n dt h ek e yw o r ko f c o m b a t i n gg r a f t ，n o wi so n t h er i s e b e c a u s et h e r ea r es o m es p e c i a l r e l a t i o n s h i p sb e t w e e nc i v i l s e r v a n t sa n dt h e i rr e l a t i v e s ，a n dt h e r ea r es o m ed e f e c t si no u rc r i m i n a l l a wo fc o m b a t i n gc o r r u p t i o n ，t h ep u b l i cp r o s e c u t o r sh a v ed i f f i c u l t i e si n p r o v i n gt h ec o m m o nd e l i b e r a t ei n t e n t i o nb e t w e e nt h es u s p e c t s t h u st h e h i g hr a t eo fa c c o m p l i s h m e n t si sb e c o m i n gt h ec a t a l y t i cp r o m o t e ro f b r i b e s ，w h i c hh a sd i r e c tr e l a t i o nw i t hh i g hr a t eo ft h i sc o m m i t m e n t i nm y o p i n i o n ，w h e nt h es u s p e c tr e f u s e s t oa d m i tt h e c r i m e ，t h ep u b l i c p r o s e c u t o r sc a nd e d u c et h ec o m m o nd e l i b e r a t ei n t e n t i o na c c o r d i n gt ot h e d e p o s i t i o n so ft h ep e r s o nw h oo f f e rab r i b e ，t h ef a c tt h a tt h es u s p e c t s r e l a t i v e sa c c e p tt h eb r i b e ，a n dt h eo f f i c i a lb u s i n e s sr e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h eo f f e ra n dt h es u s p e c t ，e x c e p tw h e nt h es u s p e c tp r o d u c et h ee v i d e n c e t o d e n yt h ef a c t i nt h ef i r s tp a r t ，f i r s t l ya f t e rt h ea u t h o ra n a l y z i n go ft h ep r o b l e mt h a t w h e t h e ro rn o tp e o p l e sw i t h o u ts p e c i f i ci d e n t i t y ( m a i n l ym e a n sr e l a t i v e s ) a n dc i v i ls e r v a n t sc a nb ec o m m o nc r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e sa c c o r d i n gt o t h et h e o r i e so fs t a t u sc r i m ea n dc o m p l i c i t ya n dt h ec o m p a r eo fs e r i e so f a r g u m e n t sb e t w e e nt h en e g a t i o nt h e o r ya n da f f i r m a t i o nt h e o r yc o m e st h e v f o l l o w i n gs t a n d p o i n t so ft h i s t h e s i s ：t h e r ei sn oa b s o l u t el e g i t i m a c yo r a b s o l u t ei l l e g i t i m a c yf o rt h es a m ep r o b l e mb e t w e e nt w oc o n t r a r yt h e o r y , m a di ti sw h i c ho ft h e mi sm o r ea p p r o p r i a t ej u s tw h e r et h ek e yp o i n t sl i e s t h e r e f o r e ，t h ea f f i r m a t i v ec o n c l u s i o no ft h ep r o b l e mm e n t i o n e da b o v e t h a tw h e t h e ro rn o tr e l a t i v e s ( w i t h o u ti d e n t i t y ) a n dc i v i ls e r v a n t sc a nb e a c c o m p l i c e sn a t u r a l l ys h o w su pa c c o r d i n ga sd i f f e r e n tp r a c t i c a ls i t u a t i o n s a n ds p e c i f i ca p p l i c a t i o n so ft h e o r i e sr e l a t e d s e c o n d l yb a s e do nt h e c o n c l u s i o nd r a w na b o v e ，s p e c i f i cc o n t e n t sa n dc h a r a c t e r so fc o m m o n i n t e n tw i l lb ea n a l y z e di nt h ec o m m o nc r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e sb e t w e e n c i v i ls e r v a n t sa n dt h e i rr e l a t i v e s i nt h es e c o n dp a r t ，f i r s t l yt h ea u t h o re l a b o r a t e st h ef l a w so ft h e e v i d e n c ei ni n v e s t i g a t i n gt h ec o m m i t m e n t s e c o n d l ya n a l y z i n gh o wt o d i s t i n g u i s hw h e a t h e rt h er e l a t i v e sk n o wt h ea c t i v i t i e so fc i v i ls e r v a n t s r e c e i v i n gt h eb r i b e ，a n da c c e p tt h eb r i b e sf o rc i v i ls e r v a n t s ，e c t f i n a l l y g i v i n gm yo p i n i o n s o nh o wt od e f i n et h ef i x e dn u m b e ro ft h e c o m m i t m e n ta n dt h ec r i m i n a ll i a b i l i t y i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o ra c c o r d i n gt ot h e s ep r o b l e m s ，r e l e v a n t s o l u t i o n sw i l lb eb r o u g h tf o r w a r dw i t ht h er e f e r e n c e so fc o r r e s p o n d i n g l e g i s l a t i o n s f r o mb o t ha n c i e n tc h i n aa n da b r o a d ，t h a ti s ，d o u b l e p r e s u m p t i o n w i l l s u p p l e m e n t t h ee v i d e n c eb l a c kh o l e a n dt h e n ， p r e s u m p t i o n ”a n d p r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e ”s e e m st ob ec o n f l i c tb u t u n i f o r m f a c t u a l l y a l t h o u g h t h e a p p l i c a t i o no f p r e s u m p t i o n h a s c o n s i d e r e dt h e d e s i r eo fp r o c e d u r ej u s t i c e ，i ti si n c l i n e dt o p u r s u i to f s u b s t a n t i v ej u s t i c e f u r t h e rc o n s i d e r i n g ，t h ec o n f l i c tb e t w e e ns u b s t a n t i v e j u s t i c ea n dp r o c e d u r ej u s t i c ei sj u s tt h a to fd i f f e r e n to fp u r p o s ec r i m i n a l l a wm e r i tb e t w e e n “s o c i e t y b a s e d ”a n d “p e r s o n b a s e d ”a n df i n a l l y , d u e t ot h es p e c i a li d e n t i t yo fc i v i ls e r v a n t ，t h i st h e s i sp r e f e rt ot h ev i e wo f “s o c i e t y b a s e d ”i nc o n s i d e r i n gc o m m o nc r i m e so fa c c e p t i n gb r i b e sw i t h e m p h a s i so fs t r i c t l yr e s t r i c tt h ea p p l i c a t i o nr a n g eo f “p r e s u m p t i o n ”，o n l y a v a i l a b l ei ns u c hc a s ea sc o m m o nc r i m e so fa c c e p t i n gb r i b e sc o m m i t t e d b yc i v i ls e r v a n t sa n dt h e i rr e l a t i v e s k e y w o r d s ：c i v i ls e r v a n t s ，r e l a t i v e s ， c o m p l i c i t y ， c r i m eo f a c c e p t i n gb r i b e s x 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：日期 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名 导师签名： 日期 引言 司法实践中，共同犯罪十分常见。要引起人们注意的是，在检察机关近年查 处的职务犯罪案件中，一个显著特点是共同受贿案件在增多。作为受贿犯罪的一 种特殊形态共同受贿，比单独受贿更具有复杂性，是当前贿赂犯罪的一个难点。 目前理论界对受贿罪的研究，主要是针对受贿罪的主体、贿赂的性质与范围等问 题进行研究，解决的多是单独受贿犯罪中存在的问题，但对共同受贿犯罪研究较 少，特别是对国家工作人员与亲属的共同受贿犯罪问题鲜有创新的理论成果。由 于受贿罪的主体比较特殊，必须具有国家工作人员这一特定的法律身份。这一特 殊主体的亲属有时因不具备特定的法律身份以及职务上的便利的犯罪构成必备 条件，其是否能够成为受贿罪的犯罪主体，一直是人们的争议焦点。而在司法实 践中，由于对刑法有关条款的理解和对共同犯罪理论的具体应用尚存在争议，各 司法机关对国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的判定标准不一，执法各异，成为 当前困惑司法实践的一个难题。 由于亲缘关系的稳定性、私密性、利益性等特点，在实践中，国家工作人员 的亲属在受贿犯罪过程中往往表现为帮助、参与收受贿赂、转移赃款赃物等行为。 这种帮助行为使国家工作人员的受贿罪得以顺利实施，同时也侵犯了国家工作人 员职务行为的廉洁性。法律规定的受贿犯罪构成必须具备利用职务之便、索取或 收受贿赂、为他人谋取利益三个基本要件才能构成一个完整的行为结构，故行为 人只有具备了上述三个要件后才能构成受贿犯罪。虽然国家工作人员的亲属不能 实施“利用职务便利”的行为，但他可以实施“索取或收受贿赂”的行为，实施 受贿犯罪构成要件的部分行为，更何况有的案件中，有些国家工作人员的亲属本 身也是国家工作人员。因此，虽然国家工作人员的亲属不能单独实施受贿罪，但 可以和国家工作人员构成受贿罪的共同犯罪。 本文拟在把握立法本意、遵循刑法原理和透视司法实务的基础上，就国家工 作人员和亲属间共同受贿犯罪在刑法理论上的依据、以及当前在司法中存在的问 题等方面展开深入的探讨，并提出了化解受贿罪困境的推定规则，希冀对有关亲 属共同受贿犯罪问题的理论和司法实务的完善有所裨益。 第一章国家工作人员和亲属共同受贿犯罪的理论 探讨 受贿罪在近年来广泛受到人们的关注，尤其在当前的形势下，与一般的受贿 罪的单独犯罪相比，共同受贿案件更加复杂，在实践中也更加难以查清。一般而 言，受贿罪的共同犯罪中，自然人之间构成共同受贿犯罪的更为常见，与受贿罪 的单独犯罪相比，自然人间的共同受贿犯罪在犯罪构成上有自己的特殊性。，具 有以下特征： 一、犯罪主体的特殊性，受贿罪作为一种职务犯罪，一般在单独犯罪的情况 下，犯罪主体必须是特殊主体；而在共同犯罪的情况下，虽然不要求所有行为人 都必须具有特定的身份，但其中至少一人应为国家工作人员。 受贿罪是典型的身份犯，所谓身份犯，是指法律规定的以行为人在行为时所 具有的特定身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。具体可以分为纯正身份犯和 非纯正身份犯( 是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下，如 果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科 处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如，现行刑法典第2 4 3 条诬告陷害 罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满1 6 周岁、具备刑事责任能力 的自然人，均可构成本罪：但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照刑 法典第2 4 3 条第2 款的规定，则应从重处罚) 。还有一类比较特殊的“混合身份 共犯”，就是有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意而进行的身份犯罪。 二、犯罪故意的贯通性，单独受贿和共同受贿之间一个重要的区别，就在于 行为人之间是否具有共同的受贿故意，主要表现在具有利用职权谋利以及收受财 物的共同意志。 根据共同犯罪理论的一般原理，共同故意的内容具有双重性2 。第一重故意 为各共犯均认识到不是自己个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪； 第二重故意为各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社 会危害结果。那么本罪在共同故意的具体内容方面则包括了明知和决意。其中， 。参见赵秉志、姜伟、候亚辉、许成磊：贿赂罪共同犯罪问题研究 2 对于共同受贿犯罪的主观状态的类型有3 种，即确知说、概知说、可能说 2 明知的内容包括：对于收受财物的性质的明知( 贿赂) 对于利用职务便利的 明知；但是光有明知还不够，还需要有决意：列于占有所受财物( 贿赂) 的决 意对于利用职务之便的决意。 三、犯罪行为的共同性，根据共同犯罪的一般原理，共同犯罪故意的双重性 就决定了共同故意犯罪行为的双重性，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行 为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。3 如果共同犯罪行为整体上具有 某种身份犯犯罪的客观特征，那么就说明该共同犯罪构成该种犯罪。在共同受贿 犯罪中，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有的 行为总是作为整体有机联系在一起的。在整个犯罪的链条中，这些行为具有共同 性，它和犯罪结果之间都具有因果关系。这些共同受贿犯罪行为是犯罪结果发生 的共同原因，也是共同犯罪人承担刑事责任的客观基础。 四、实行行为的多样性，共同受贿犯罪，是有数个犯罪行为组合而成的，由 于实行主体不同、实行阶段各异，实行行为组合的方式也有很大差异，具有多样 性。在司法实践中，具体而言，一般有以下几种情况：1 、两个以上国家工作人 员相互勾结，利用各自职务上的便利，为他人谋取利益，共同受贿；2 、国家工 作人员与非国家工作人员之间互相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，为他 人谋取利益，共同受贿。其中有可以分为两类，其一，国家工作人员与公司、企 业人员共同受贿，这是具有不同法定身份者之间形成的共同犯罪；其二，国家工 作人员( 有身份者) 与无身份者( 朋友、亲属等，以亲属居多) 之间共同受贿。 从以上特征中，我们可以明确地看到在受贿罪的共同犯罪问题上，实际上是 涉及了共同犯罪理论和身份犯理论重合交叉结合的问题。 首先，我们来看一下共同犯罪的整体性基本理论。根据我国刑法中修正的犯 罪构成理论，共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，为使共犯承担刑事责任， 需要对单独犯罪的构成加以修正。1 共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而， 也具有区别于单独犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整体性，若干单独 个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。尽管是多人多行为的犯罪，但法律 上视其为“一人一行为”的犯罪。1 、从共同犯罪的犯罪构成来看。首先，各共 犯的主观方面有着同一犯罪的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体 3 高铭喧刑法学原理第卷7 0 9 页 4 赵秉志：犯罪主体论，中国人民太学出版社1 9 8 9 年9 月版，第2 9 8 3 0 3 页 3 故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同犯罪的故意。因此， 在主观上各共犯部有共同的认识和意志；其次，各共犯客观方面实施同一犯罪的 行为：再次，各麸犯的行为所指向的是同一犯罪客体。最后，共犯的整体行为与 危害结果之间存在刑法上的因果关系。综上四点各共犯分别的具体行为，已经 从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。2 、从共同犯罪性质来看。共 同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性， 即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯 罪各要件中。以共犯故意为例：第一重故意，各共犯均认识到不是自己个人单 独实施犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又 有共同犯罪协作的故意，因而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预 见到共同犯罪的行为内容以及共同故意，那么，无疑共同犯罪也有取重行为，即 犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行 为。6 如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征，那么就说明该 共同犯罪构成该种犯罪。3 、我国刑法学共犯理论坚持主客相统原则，正确地 表述了共同犯罪的基本特征。7 即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是 各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而，共同犯罪特 征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是种特定犯罪故 意内容，各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲，各共同犯罪人具 有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是 统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整 体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪，犯罪 性质必然同一。由此可见，共同犯罪的理论实际上承认了共犯只能“一罪处罚”， 这符合刑法关于共同犯罪的本质要求。 其次，我们来看看关于身份犯的一股理论。从一般意义上讲，身份是指人的 出身、地位和资格，是指人在一定的社会关系中的地位，因而人人皆有其身份。 但是，犯罪主体的特殊身份有其独特的含义。犯罪主体的特殊身份，是指7 刚法所 规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，例如， 5 马克昌、杨春洗、吕继贵主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第1 4 8 页。 6 高铭喧主编：刑法学原理f 第一卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年1 2 月版，第7 0 9 页。 7 陈兴良：共同犯罪论，巾囡社会科学出版社1 9 9 2 年6 月版，第7 8 8 1 页；马克昌主编：犯罪通论 武汉大学出版社1 9 9 9 年6 月版，第5 8 3 - 5 8 5 页 公务，军人、男女，亲属，在押罪犯等。概言之，法律明文规定的对定罪量刑具 有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。在刑法理论上，通常将以特殊身份 作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。理沦上存在自然身份犯 与法定身份犯、亲手性身份犯与非亲手性身份犯、纯正身份犯( 纯正身份犯是指 以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份则犯罪根本不可能成立的犯罪) 与非纯 正身份犯( 或者称之为非身份犯更适合本文的涵义) 等分类。 综上，身份在共同犯罪关系中的影响，关键在于影响共同犯罪行为的性质， 继而因不同性质、不同危害程度的犯罪基于罪责刑均衡的需要而配置的不同严重 程度的法定刑的适用，顺理成章的影响量刑的轻重。对于定罪的影响，主要集中 在两方面：其一，当身份犯加功( 协力) 或被加功( 协力) 于非身份犯时，犯罪 属性究竟从属于谁? 其二，当此身份犯与彼身份犯共同实施犯罪时一一当然彼此 加功( 协力) 之情形犯罪属性从属于谁? 1 1 国家工作人员和亲属能够构成受贿罪共犯的理由 国家工作人员的家属能否构成受贿罪的主体? 即无身份者 能否与有身份者一起构成只有特殊主体才能构成的共犯? 基于前述部分对于共同犯罪和身份犯理论的一般原理的阐述，上述对于国家 工作人员的亲属( 即无身份者) 能否与国家工作人员( 即有身份者) ，构成共同 受贿犯罪的问题的分析，实际上是在讨论“混合身份共犯”如何处理的问题。所 谓混合身份共犯，就是有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意而进行的身份犯 罪。在共同犯罪中，无特定身份者可以与有特定身份者共同犯“真正”身份犯罪。 首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真 j e 身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共 同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯。 先来看看其他国家和地区关于“混合身份共犯”的观点和意见。比如在意大 利，就认定犯罪的主观根据来说，纯正身份犯( 如乱伦罪) 共同犯罪的成立，要 求其他共同犯罪人必须对实行人的特定身份有所认识，至于不纯正身份犯的共同 犯罪，根据意大利刑法第儿7 条的规定，则不论其他共同参与人是否具有该身份 或者是否认识到自己参与的犯罪因某个参与人的个人条件或身份而改变了性质 ( 如盗窃罪因有利用职务便利的公务员参加而变成了贪污罪) ，一般应按身份犯 定罪。不过，如果用特殊身份而构成的犯罪更重，法官可以依据案件的具体情况， 对那些不具备该身份的共同行为人减轻处罚。 台湾学者韩忠谟认为：“无身份之人对于因身份而成立之犯罪，与有身份者 共同加功者，该无身份之人是否发生共犯关系，可就共犯之种类分别观察之：( 1 ) 无身份之人教唆或帮助有身份之人实行因身份而成立之犯罪者，例如收受贿赂罪 以公务员身份为成立要件，若普通人教唆或者帮助有公务员身份之人收受贿赂， 在理论上及事实上均属可能，其无身份之人仍成立收受贿赂罪之教唆犯或从犯； ( 2 ) 无身份之人与有身份之人共同实旗因身份而成立之犯罪者，无此身份之人在理 论上原不得成立该项犯罪行为。”8 澳门，针对澳门刑法第2 7 条，有学者认为，由特定身份者构成的犯罪，只 要共同犯罪人有一个是有身份者，其他所有共同犯罪人即使无身份，也以共同犯 罪论。9 另外，还有学者认为，在此类共同犯罪中，行为的不法性主要是由身份 犯的行为决定的，对身份犯的处罚决定着对其他非身份犯的处罚。同时应当注意， 在有身份犯的共同犯罪中，身份犯可能是正犯，也可能是从犯，这种情况并不改 变犯罪的性质，而只是在量刑时予以考虑。 再来看看我国关于“混合身份共犯”刑法理论的研究成果和有关司法解释规 定，对于“无身份之人与有身份之人共同犯罪”的问题，主要有“主犯说”、“实 行行为说”、“分别定罪处刑说”和“身份犯说”等观点。我们分别分析如下： 1 、“主犯说”认为，应当以共同犯罪中的主犯性质对各行为人定罪处罚。其依 据是2 0 0 0 年6 月2 7 日最高人民法院审判委员会第1 1 2 0 次会议通过关于审理 贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释。该解释第一条规定： 行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定： 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结， 8 依德国刑法学界之通i 兑因身份成立之罪无此身份者不能成立间接正犯以及拱同正j 也但此等犯罪之 交所帮助犯不妨有无身份者加功而成立。韩忠谟刑法原理，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 4 - 2 2 5 页 9 吕继贵、方青刑法比较研究，澳门基金会1 9 9 7 年版，第1 0 7 页 6 分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪 性质定罪。2 、“实行行为说”主张，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯 罪的定性。该观点认为，罪名应当根据实行行为的性质定性，在行为的分类上又 要区别教唆行为、帮助行为等。进行了实行行为的行为人所触犯的罪名为共同犯 罪的罪名。3 、“分别定罪处刑说”则认为，对于无身份之人与有身份之人共同 犯罪的，应分别定罪处罚。如一般公民与公司、企业人员共同利用公司、企业人 员的职务便利窃取公司企业财物的，对前者以盗窃罪定罪处罚，对后者以职务侵 占罪定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求，这两种人应当 分别适用相应的法律。4 、“身份犯说”则主张，对于无身份之人与有身份之人 共同犯罪的，应以身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。该观点认为，在共同犯 罪中，身份犯的作用是主要的，无身份的人只起到次要的作用。因此，以有身份 者触犯之罪名定罪。 在以上各种观点中，我认为主犯说最值得商榷：第一，这种观点颠倒了定罪 与处刑的逻辑关系。刑法之所以把共同犯罪人区分为主犯、从犯，目的在于解决 量刑问题，只有在犯罪性质业已确定的前提下，才好说区分主犯从犯，对他们适 用轻重有别的刑罚。犯罪的性质还没有确定下来就区分什么主犯从犯，显然前提 都没有。而所谓以主犯的特征来决定共同犯罪的定性，更是本末倒置。第二，即 便在尚未确定犯罪性质的情况下区分主犯与从犯，按照主犯说，也只有当主犯全 部为无身份人或者全部为有身份人时，才具有操作性。如果主犯中既有有身份人 又有无身份人，如何定性? 无法定性。” 实行行为说和分别定罪处刑说的弊端也是显而易见的。具体而言，当无身份 人与有身份人共同实行时，实行行为说就无法解决定性问题。共同犯罪的实行行 为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实旋刑法所规定的犯罪，由一个人完成， 而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。实行行为的分工，就每一个共犯而言， 不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯 罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪 构成要件的整体实行行为。因此，在区别实行行为与帮助、教唆行为时就存在难 点。分别定罪处罚说的不妥之处主要在于，它忽视了这种案件属于共同犯罪的客 。谢望远主编：国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究，中国方正出版社2 0 0 0 年3 月版，第4 7 页。 7 观事实，有悖于共同犯罪的基本原理。因为无身份人与有身份人共同犯罪，本是 一个有机统一的、不可分割的整体，对两种不同主体分别定罪处罚，就人为地割 裂了行为人的主客观联系。 根据身份犯说，无论是无身份人教唆、帮助有身份人实行犯罪，还是有身份 人教唆、帮助无身份人实行犯罪，抑或是无身份人有身份人共同实行犯罪，原则 上对各共同犯罪人均应以身份犯之罪定罪处罚。虽然有论者认为，对于不纯正身 份犯罪来讲，如果无身份行为人是主犯，而有身份行为人为从犯的情况下，仍以 身份犯说定罪，则明显不妥。但是根据“混合身份共犯”的定义来看，不管何者 是主犯，双方的各自行为结合成一个整体的利用有身份者的身份而达成的犯罪行 为，如果没有这种“身份”，显然是不能达成该种身份犯罪的，因此，即使主犯 为无身份者，我认为还是应当以身份犯之罪定罪，当然，在具体的刑罚处罚上可 以根据具体的刑法规定和相应情况给予不同的调整。 综上所述，我认为在“混合身份共犯”的问题上，还是以身份犯说相对而言 比较适合，即有身份者和无身份者是可以构成只有具备特殊主体资格才能构成的 共同犯罪的。 具体到受贿罪来看，我国刑法的规定，受贿罪的构成要件必须符合下列条件： ( 1 ) 、主体是特殊主体，即国家工作人员，非国家工作人员不能构成本罪主体。 ( 2 ) 、主观方面是故意行为，过失行为不能构成。( 3 ) 、侵犯的客体是国家工作 人员职务行为的廉洁性。( 4 ) 、客观方面表现为行为人利用职务上的便利。显然， 在我国刑法中，受贿罪的身份犯显然是定罪要件。它不同与其他一般主体构成的 犯罪。它以国家工作人员作为特殊主体，非国家工作人员般不能构成受贿罪。 但是在受贿罪的共同犯罪中，国家工作人员之间利用职务之便，实施受贿行为， 成立受贿的共犯，这点是毋庸质疑的；国家工作人员与非国家工作人员( 一般是 家属) 是否构成受贿的共犯，理论界有不同的看法，一些学者持否定意见，而另 一些学者则持肯定意见。 在1 9 9 7 年刑法典之前，全国人大常委会1 9 8 8 年i 月2 1 日关于惩治贪污 贿赂罪补充规定中有明确的规定：“与国家工作人员、集体经济组织或者其他 从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”1 9 9 7 年3 月1 4 日，随着现 行刑法的修订，补充规定不再适用，由此引出了非国家工作人员能否与国家 工作人员一起构成受贿罪共犯的争论。那么为了说清这个问题，就需要我们对补 充规定和1 9 9 7 年刑法典的相关规定进行了解：补充规定第l 、4 条分别作 了与国家工作人员等从事公务人员伙同贪污、受贿以贪污罪、受贿罪共犯论处的 规定，即“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手管理公共财物的人 员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，“与国家工作人员、集体经济组织人员或 者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处”；1 9 9 7 年刑法典在继 承1 9 7 9 年刑法典的规定并整合单行刑法和附属刑法的基础上，对贪污罪和受贿 罪分别作了规定。其中，对贪污罪而言，1 9 9 7 年刑法典保留了补充规定第l 条的内容，刑法典第3 8 2 条第3 款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的， 以共犯论处。”但其并未在受贿罪条文中做同样类似的保留性规定，即1 9 9 7 年刑 法典并未明确规定与国家工作人员勾结，伙同受贿的，以受贿罪共犯论处。由此， 对于非国家工作人员能否构成受贿罪的问题，产生了争论。 第一种观点认为，非特殊身份人员不能构成受贿罪的共犯，即否定说。理由 主要有三： 1 、受贿罪是身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员，不具有这一特定身 份者不能与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别规定。但是由于我们的9 7 刑法典并没有这方面的具体规定，所以非国家工作人员( 无法定身份者) 与国家 工作人员相勾结，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯论处。而且，受贿罪的客体是 国家工作人员职务行为的廉洁性。因而不能将非国家工作人员作为受贿罪的共犯 处理。 2 、适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行为符合构成要 件，缺一不可。非国家工作人员不具有特定身份，没有职务的便利可以利用，虽 然有收受他人财物的故意和行为，但由于构成要件的缺失，就不能使用共同犯罪 的规定，不构成受贿罪。 3 、刑法保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因为两罪 侵犯的客体有区别。两罪的客体虽然都包括国家工作人员职务行为的廉洁性，但 贪污罪的客体着重于公共财物的所有权，受贿罪的客体着重于国家机关和其他国 有单位的正常工作秩序。非国家工作人员虽不能利用职务便利构成贪污罪，但是 在伙同贪污中，却能够替国家工作人员完成贪污行为，侵犯公共财物的所有权。 但是，在伙同受贿中，非国家工作人员虽然得到了一定财物，但是要利用职权为 他人谋取利益，破坏国家机关和其他国有单位的正常工作秩序，还是得靠国家工 作人员的行为完成。且收受的财物并不是受贿罪客体。所以刑法取消内外勾结的 受贿罪共犯是科学的。“本着法无明文规定不为罪的原则，应该认定无身份犯不 能构成受贿罪共犯。 第二种观点认为，非特殊身份人员可以构成受贿罪的共犯，是为肯定说，并 认为否定说的理由均不能成立。 l 、肯定论者认为，虽然1 9 9 7 年刑法典没有对伙同受贿构成共犯的规定，不 仅要看法律有没有特别规定，更要深入了解法律没有规定的深层次原因。因为我 们“不能仅从内容删补的表面形式理解其立法精神的变化，而应透过立法、司法 发展变化的轨迹，从本质上把握其体现出的特定立法蕴含”。“1 9 9 7 年刑法虽然 没有明确规定无身份犯能否构成受贿罪共犯的问题，但在刑法分则无特别规定 时，应适用刑法总则关于共同犯罪的规定。这是总则和分则的关系所决定的。参 照共同犯罪的有关规定和分则中关于贪污罪共犯的规定，对非国家工作人员与国 家工作人员相勾结，伙同受贿的，仍应以受贿罪的共犯追究其刑事责任。而刑法 之所以对贪污罪作出明确规定，主要是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗 窃、诈骗等罪。”事实上，由于贪污与盗窃、诈骗在客观方面具有某种外在的相 似性，对内外勾结伙同贪污或盗窃时定贪污罪还是定盗窃罪，存在不同的主张。 1 9 8 5 年“两高”关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答( 试 行) 采取的是主犯决定说，由于这种主张不符合共同犯罪理论，并且难以操作， 受到刑法学界的广泛批评。补充规定确立了按照有身份者的职务行为定罪的 原则，修正了上述司法解释不科学的规定。但是在共同受贿案件中，则基本上不 存在上述类似问题，故刑法典没有独立规定。由此看来，刑法典第3 8 2 条第3 款关于贪污共犯的规定属于注意规定，并非如否定论者所言的特别规定。“ 2 、否定论者认为适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行 为符合构成要件，缺一不可。而非国家工作人员由于缺乏特殊身份这一构成要件， 就不能使用共同犯罪的规定，当然也不能构成受贿罪的共犯。这实际上是对我国 1 王发强：刑法是否取消了内外勾结的受贿罪共犯载t a 民法院报1 9 9 8 年8 月1 3 日 2 张健：受9 瞻罪中共同犯罪问题研究，载陈兴良主编刑事法判解第4 卷，法律出版社2 0 0 1 年版 3 参见赵秉志、姜伟、侯亚辉、许成磊：贿赂罪共同犯罪问题研究 4 参见张明楷：保险| 乍骗罪基本问题研究载法学2 0 0 1 年第l 期 1 0 刑法典总则中关于共同犯罪的规定以及共同犯罪理论的误解。首先，在共同犯罪 中，并不绝对要求每一个行为人的行为皆能单独构成犯罪。比如在一个共同盗窃 犯罪中，甲负责入室盗窃，乙则负责在屋外站着放风，其中乙站在屋外的行为如 果与甲的盗窃行为割裂开来看，其本身无论如何也不能单独构成犯罪，但是我们 能够说乙就不构成盗窃罪的共犯了吗? 当然不能，虽然乙本身站在屋外的行为单 独不能构成犯罪，但是与甲在屋内盗窃的行为台在一起构成了一个整体的犯罪行 为，所以乙的行为构成了盗窃罪的共犯。由此，我们可以明确，共同犯罪中的犯 罪行为是由不同行为人的各自行为构成的一个整体行为，虽然有可能部分行为人 的行为单独不构成犯罪，在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为，这是一个不 可割裂的整体。 其次根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责 任的依据，这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括修正的犯罪构成，而共 犯的构成属于修正的犯罪构成。根据修正犯罪构成理论，在共同犯罪中，组织犯、 教唆犯、帮助犯、并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定具体犯罪的 基本犯罪构成，但他们具各修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。 “而且，在受贿犯罪中，非国家工作人员不仅可以成为后者的组织犯、教唆犯、 帮助犯之外，也有可能构成与国家工作人员实施受贿罪的共同实行犯。因而让 非国家工作人员承担受贿罪共犯的刑事责任完全符合我国的犯罪构成理论和共 同犯罪理论。尤其是，共同犯罪中，在主体要件方面，身份犯的犯罪主体应为两 人以上，要求至少一人具有特定身份，并不要求所有行为人都具有特定身份。因 此，只要非国家工作人员与国家工作人员有共同的受贿故意和共同的受贿行为， 这种共同的受贿行为和犯罪结果之f 司存在刑法上的因果关系，就构成了受贿共 犯。” 3 、否定说的上述第三条理由是对犯罪客体的误解。( 1 ) 贪污罪的客体虽然是 ”参见陈兴良：共同犯罪论，叶1 国社会科学出版社1 9 9 2 年版第7 4 页 这里涉及# 同犯罪理论中的无身份者可否与自身份者构成共同实行犯的问题应当通过区分特殊主体的 不同情况来解决无身份者可否构成其共同实行犯，即某些要求特殊主体的犯罪行为的实行行为，如果从其 性质上看，不可能有其他无特定