（国际法学专业论文）电子提单对传统提单功能实现的研究.pdf

摘要 在当今信息技术飞速发展的时代，电子提单的出现被认为是使传统提单克服固有 缺陷，继续存在和发展的希望。虽然电子提单的实践不断取得进步，但是它无疑还处 于正在建立和完善的初级阶段。要想使人们能够像接受传统提单一样来使用电子提 单，从而真正实现电子提单在实践中的普及，需要解决的关键问题是：如何使电子提 单能够实现传统提单的公认的基本功能? 本文试图从电子提单如何实现传统提单的 合同证明、货物收据以及物权证明这三个基本功能所涉及的主要问题入手，阐明传统 法律在规范电子提单时所面l 临的挑战，由此引申出有关法律问题的探讨，并最终获得 一些有建设意义的结论，以期为我国电子提单的实践和立法事业提供有益的意见。 本文通过如下的结构对这一问题进行论述： 第一部分一电子提单概述。该部分首先对电子提单的基本情况作了简要分析和 论述，在肯定电子提单存在着诸多优点和在立法上取得了一些成就的同时，也指出了 笔者认为在这一领域急需进行研究的法律问题即电子提单如何承袭传统提单的 基本功能并对这些功能进行模拟，进而为后文的讨论和研究奠定基础。 第二部分电子提单实现传统提单运输合同证明功能的法律问题。笔者试图分 别从实体法和证据法两个角度审视电子提单的证据效力。 第三部分电子提单实现货物收据功能的研究。针对现行法律规定限制，指出 电子提单在实现这一功能上的法律障碍，即“书面形式”和“电子签名”问题。讨论 存在的问题以及电子提单克服这些障碍的可行性。 第四部分一电子提单实现提单物权凭证功能的研究。这也是本文的重点。传统 提单正是由于具有物权凭证功能才在国际贸易中奠定了其基础性地位。电子提单能否 实现这一功能历来存在较多争议，能否解决这一问题可能直接决定着电子提单在实践 中的命运。本文试图从对立法和商业实践的剖析和解读中找到解决这一问题的满意的 答案。 第五部分一得出总结性的论断，预测电子提单的发展前景。 关键词：电子提单，传统提单，提单功能 a b s t r a c t i nt o d a y sw o r l d i n f o r m a t i o nt e c h n o l o g yi sp r o g r e s s i n gr a p i d l y i tc r e a t e sa n e wk i n do fd o c u m e n t ，n a m e l y , t h ee l e c t r o n i cb i l io fl a d i n g 。w h i c hc a no v e r c o m e t h ed e f e c t so ft h et r a d i t i o n a lb i l io fl a d i n ga n dd e v e l o pi tf u r t h e r a l t h o u g ht h e e l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n gi sd e v e l o p i n gq u i c k l y , i ti ss t i l la tt h ep r e l i m i n a r ys t a g e t h e k e yp r o b l e mo ft h ee l e c t r o n i cb i l io fi a d i n gi sh o w t om a k ep e o p l er e a l l ya c c e p ti t a n dr e a l i z et h ep o p u l a r i t yo fi t t h i sd i s s e r t a t i o nd i s c u s s e sc e r t a i nl e g a lp r o b l e m s h e r e t or e l a t e d t h e ya r eh o wt om a k ee l e c t r o n i cb i l io fi a d i n gr e a l i z et h ef u n c t i o n s o ft h et r a d i t i o n a lb i l io fi a d i n g ，i e e v i d e n c eo ft h ec o n t r a c to fc a r r i a g e ，r e c e i p to f t h ec a r g oa n dd o c u m e n to ft i t l e a n di nw h a tw a yc a nt h et r a d i t i o n a | | a w sa d a p tt o t h en e wk i n do ft r a n s p o r td o c u m e n t f i n a l l y , i ta c h i e v e ss o m ec o n s t r u c t i v e c o n c l u s i o n s 。w h i c ha i mt op r o v i d es o m ev a l u a b l er e f e r e n c ef o rc h i n at ot a k ep a r t i nt h eb u s i n e s sp r a c t i c ea n di e g i s l a t i o no ft h ee l e c t r o n i cb i l io fi a d i n g t h ei s s u e su n d e rd i s c u s s i o na r ea sf o i l o w s ： p a r t1i sat h o r o u g ha n a l y s i so ft h ee l e c t r o n i cb i l io fi a d i n g c o n f i r mt h e a d v a n t a g e so ft h ee l e c t r o n i cb i l io fl a d i n ga n dt h ea c h i e v e m e n t so fi e g i s l a t i o n a t t h es a m et i m e 价ea u t h o rp o i n to u tt h em o s ti m p o r t a n ti e g a ip r o b l e m w h e t h e rt h e e l e c t r o n i cb i l lo fi a d i n gc a ni n h e r i ta n di m i t a t et h ef u n c t i o no ft r a d i t i o n a ib i l io f i a d i n g e s t a b l i s ht h eb a s eo fs t u d i e sf o rt h ef o i l o w i n gp a r t s t h es e c o n dp a r t i st h ei e g a lp r o b l e mr e l a t i n gt oh o wt om a k ee l e c t r o n i cb i l io f i a d i n gr e a l i z e 廿1 ef u n c t i o no ft h ee v i d e n c eo f 仇ec o n t r a c to fc a r r i a g e t h ea u t h o r a n a l y z e st h ep r o o fv a l i d i t yo fe l e c t r o n i cb i l lo fi a d i n gf r o mt h e v i e wo fs u b s t a n t i v e a n dp r o c e d u r a ll a w s t h et h i r dp a r t i tt o u c h e su p o nt h ep h a s eo f 仇es e c o n df u n c t i o no fb i l io f l a d i n g - t h er e c e i p to ft h ec a r g o a i m i n gf o rt h el i m i to fr e g u l a t i o n ，t h ea u t h o r d e s i g n a t et h eo b s t a c l ef o rt h ee l e c t r o n i cb i l io fl a d i n gt or e a l i z et h i sf u n c t i o n t h a ti s v v r i t i n g ”a n d = s i g n a t u r e a n dd i s c u s e st h ef e a s i b i l i t yt oo v e r c o m et h e s eh u r d l e s t h ef o u r t hp a r t 。i ti n v o l v e st h er e s e a r c ho ft h em o s ti m p o r t a n tf u n c t i o no fb i l io f i a d i n g i e d o c u m e n to ft i t l e w 胁i tt h et r a d i t i o n a ib o fi a d i n ge s t a b l i s ht h e f u n d a m e n t a ls t a t u si nt h ew o r l dt r a d i n g w h e t h e rt h ee l e c t r o n i cb i l io fi a d i n gc a n r e a l i z et h i sf u n c t i o nb e c o m e st h ec o r eo ft h i sd i s s e r t a t i o n t h el a s tp a r to rc h a p t e r5m a k e sac o n c l u s i o na n dp r e d i c tt h ep r o s p e c to ft h e e l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n g s u n1 - o n a ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o ry a oh o n g x i u k e y w o r d s ：e l e c t r o n i cb l ，t r a d i t i o n a lb l ，f u n c t i o n so fb l n 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论 文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经 发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已 在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：王叠i 筮日期：签地 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：玉叠益= 导师签名：c 遂日期：幽盆f 皿 电了提单对传统提单功能实现的研究 引言 e r l i n gn a e s s 曾经说过：“上帝肯定是一个船东，他总是把人们需要的资源放在 离他们很远很远的地方并且让地球的三分之二都被海洋所覆盖。”这个比喻生动 的说明了航运在国际贸易乃至世界经济发展中所起到的重要作用。提单，这份源于欧 洲商人“发明”的单证，经过几百年的发展，其重要性已远远超出了航运业的范畴， 它已经成为国际贸易与航运的基石。但是运输技术的不断发展和完善，要求对信息流 进行准确高效的处理，这种内在需求一方面使航运业成为电子商务手段应用较早的行 业之一，但同时也使传统的纸质提单越来越难以满足电子化运输服务的要求。电子提 单的出现给人们带来了走出困境的希望。电子提单被认为是使提单克服固有缺陷、继 续存在和得以完善的必由之路。 随着电了提单的实践日益发展，对电子提单法律问题的研究也逐渐受到重视。但 是，目前关于电子提单的研究成果更多反映的是具有普遍意义的商事活动在电子化过 程中遇到的法律问题，而对于电子提单如何反映传统提单的功能则缺乏足够的研究。 本文将力图通过对电子提单如何反映物权凭证的作用、电子提单对运输合同的权利义 务关系的证明以及电子提单作为货物收据存在的法律问题等涉及电子提单与传统提 单关系的法律问题从实体法和证据法的角度做较为深入的论述。 同时，对电子提单实现传统提单功能问题的研究既有助于回答电子提单能否代替 传统提单这样一个决定性的问题也有助于电子商务法理论的研究。 【1 lm i q u e l r o c a l o p e z ：e l e c t r o n i c b i l l o f l a d i n g ，u n i v e r s i t y o f w a l e s c a r d i f f , 2 0 0 0 电子挺荦对传统提单功能实现的研究 第一章电子提单概述 第一节电子提单的概念和种类 一、电子提单的概念 事实上，国内外的研究资料很少给电子提单下一个定义，而多只是对其基本特征 加以描述。以下是一些著作中提及的有关电子提单的概念。 於世成等在海商法一书中指出：“电子提单( e l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n g ) ，是指 通过电子数据交换系统传递的有关海上货物运输合同的数据。它在外观上不再是有形 的纸质文件( p a p e rd o c u m e n t ) ，而是一系列按一定的规则组合而成的电子数据。2 邢海宝在其著作海商提单法中认为“电子提单是指通过电子传送的有关海上 货物运输合同的数据，通过电子数据交换( e d i ) 来实现提单作用的新的提单形式。 它实际上是利用电子数掘交换系统转让海上运输中货物物权的程序。其目的是加快单 证流转，防止提单转让过程中的欺诈行为，以及解决同渐广泛地使用海运单后产生的 在海上货物运输途中如何转让货物物权的问题。“3 1 在欧洲推行的“b o l e r o 电子提单计划4 1 认为，电子提单仍然具有纸面提单的性 质，所不同之处在于它用电子记录( e l e c t r o n i cr e c o r d ) 代替了以纸面为媒介( p a p e r m e d i u m ) 的传统提单。具体包括1 包含提单主要内容的一份电子文件，也被称为b b l 文件5 1 。2 有关这份提单所有的交易信息( t r a n s a c t i o n a li n f o r m a t i o n ) 。陌 比较上述的电子提单的概念，笔者认为b o l e r o 电子提单计划对电子提单概念的 描述更为准确。首先，前两种表述只是提及了电子提单与传统提单在存在形式上的不 【2 】於世成、杨召南、汪淮江，海商法) 。法律出版杜，1 9 9 7 年1 2 月第一版，第1 1 8 页。 1 3 1 参见邢海宝，海商提单法 ，法律出版社，1 9 9 9 年6 月第一版，第5 9 1 页。 4 1b o l e r o 计划由联合保辩 协会( t t c i u b ) 和环银舍融电讯( s w i f t ) 于1 9 8 5 年发起的一个旨在推广电子提 单使用的项目。本文第四部分将对这一计划做详细的论述。 【5 l“b b l 文件”是b o l e r ob i l lo f l a d i n g t e x t 的简称。 【6 】参见( a p p e n d i x t o b o l e r o r u l e b o o k o p r a t i n g p r o c e d u r e s 1 4 7 2 电了提单对传统提单功能实现的研究 同，而对电子提单与传统提单的性质上的相似性则缺乏判断；第二，电子提单与传统 提单的一个重要区别i i i 两者也没有述及，即电子提单中的记录是以动态形式存在的， 有关提单的所有交易信息都可以即时的反映在电子提单的记录中。 二、电子提单的种类 对于传统提单，按照不同的标准可以将提单分为不同的种类。比如，按照提单上 是否有批注可以将提单分为“清洁提单”和“不清洁提单”；按照收货人的不同可以 将提单分为“记名提单”、。不记名提单”和“指示提单”；按照提单的签发r 期不同 可以将提单分为“倒签提单”和“预借提单”等等。 这些传统提单的分类方法对于电子提单是同样适用的。因为承运人完全可以用电 子的方式对提单的批注、收货人以及签发时间等内容做出相应的记载，与传统提单唯 一的不同是表现形式而已。 相比较传统提单，除了可以用上述传统提单的分类方式将电子提单做出分类之 外，笔者认为，还可以针对电子提单流转方式特殊这一特点，根据电子提单在流转过 程中所处的状态将电子提单分为“运行中的电子提单”( a c t i v ee l e c t r o n i cb i l lo f l a d i n g ) ， “中止的电子提单”( s u s p e n d e de l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n g ) 和“终止的电 子提单”( e n de l e c t r o n i c 酬o fl a d i n g ) 。 这三种电子提单的比较内容见下表： 3 电了= 挺单对传统提学功能实现的研究 表1 - i 三种状态的电子提单的对比 所处状态何时进入该状态何时中断或终止可进行的操作 于有关方提出修改可进行转让、抵 于承运人签发电子提请求时中断；于进押、修改、转换为 运行中 单时进入运行状态。入终止状态时终纸面提单以及终 止。止使用等操作。 于有权方提出修改申 于承运人拒绝修改 只能进行同意或 中止或同意并完成修改 请时进入中止状态。拒绝修改的操作。 时终止。 - 于有权方提出终止使 用电子提单或提出将不可进行 终止无 电子提单转化为纸面任何操作 提单时进入终止状态。 第二节电子提单产生背景 电子提单其实是基于一项技术的运用而产生的e d i 。e d i 是“e l e c t r o n i cd a t a i n t e r c h a n g e ”的简称。e d i 可以说是今天我们所说的电子商务的前身。e d i 技术是 本世纪中期兴起的一种新型的信息交换及商品交易方式，它是指按照协议，将格式 化的信息在独立的计算机系统之间进行交换和自动处理的技术1 7 。e d i 起源于6 0 年 代末的西欧和北美，依靠e d i 这种电子化手段，实现了商贸公司之问订单、发票等 商业文件的快速传输。e d i 与其他形式的电子商务有所不同，凡是通过数据交换进 行交易的各方必须事先签署一份有法律约束力的规范性协议，同时采纳同一标准来 安排数据的结构和内容 8 3 。 【7 】b o n d , r t j ：t h e f u t u r e o f e l e c t r o n i c c o m l r l l c t - q ：i n i n t e r n a t i o n a l t r a d e i t l o , p i 【8 】w t os e m i n a ro ne l e c t r o n kc o m m e r c ea n dd e v e l o p m e n t 。2 3m a r c h1 9 9 9 w t c o m t d 1 8 4 电了提单对传统提甲功能实现的研究 国际标准化组织( i s o ) 对e d i 定义的描述是：“将商业或行政事务处理，按一 个公认的标准，形成结构性的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的传输。” 从中，我们可归纳出通过e d i 进行“无纸贸易”的有关特点及其优越性： ( 1 ) e d i 是针对具有标准固定格式的商业信息而占的。传输对象的结构性使人 们在运用e d i 时，可以在任何阶段从标准数据库中读取，输入和传送信息，减少了 书面单证流转时的修改、发递、检验等环节，在确保传送信息准确的同时，提高了工 作效率和竞争力。 ( 2 ) 信息传递的载体是计算机，经通讯网络在各有关方之间传输。而在传统的 书面单证时代，每进、出口一批货物都要打印编制许多单证，正副本一起更是多如牛 毛，从而浪费了大量的人力、物力和时间。而在e d i 方式下，这些情况都大有改观。 ( 3 ) e d i 信息的最终用户是各当事方的计算机应用系统。这就使得传输有很强 的可靠性；在加强传递速度的同时，使贸易伙伴问建立和巩固了良好、密切的关系。 综上所述，e d i 技术具备采集、加工、传输和运作信息的能力，其系统可减少纸 质工作，加快通讯速度，提高工作效率，压缩开支，也可消除对人工传送信息的疑虑 和减少单证抄写错误的风险。 将这一技术应用到航运业以后，租船订舱等均由电子计算机自动进行，提单中的 数字、文字条款等便表现为储存于电子计算机内的电子数据。在一个将承运人及其代 理人、托运人、收货人和银行联为一体的计算机网络中，提单信息按特定的规则组合， 转化为电讯( e l e c t r o n i cm e s s a g e ) 数字信息，再组合成传递单位( u n i to f d e s p a t c h ) ，借助于通讯设备，在网络上高速传递。其间通过e d i 中心等信息中转 机构，从一方的电子计算机传送到另一方的电子计算机，最后由接收方计算机处理还 原为原信息。其缮制、修改、转让、储存全部过程都在计算机内部借助e d i 技术实 现。 e d i 一经在运输业中使用就显示除了强大的生命力，电子提单正是e d i 与传统提 单相结合的产物，也是单证电子化的重要标志之一。可以设想，电子提单如果能够有 效运作，就可以根本解决纸质提单流转速度方面的问题，并确保船公司在目的港快速、 安全交付所运货物。但是事实上目前e d i 的发展并未如人们预期的那般理想：在海 运方面，e d l 只在处理海运单证方面应用较早；在空运方面，就提单而言，也只不 5 电子提甲对传统提甲功能实现的研究 过是在海运单和记名提单方面应用，而且局限于大宗货品。所以有必要对制约电子提 单发展的问题作进一步研究，从而使这一先进的技术早日在航运业发挥其应有的作 用。 第三节电子提单的优点 电子提单的产生方面是由于具备前述的技术上的支持，但是更主要的原因在于 与传统提单相比电子提单具有以下一些显著的优点： 1 、提单的流转会产生高额的成本，据联合国统计，国际日j 全年的贸易总额约为6 万亿美元，而其中的约7 ( 2 4 j 4 2 0 0 亿美元) 被用于制作、管理，寄送和处理各种贸 易单证。据加入欧洲b o l e r o 电子提单计划的成员们估计，他们接受b o l e m 电子提单体 制的服务，以电子提单替代纸质提单进行贸易，将为他们节省5 0 的管理费用。 2 、用电子提单可简化许多重复和繁琐的手续，提高提单签发的速度，提高工作 效率，增强企业竞争能力。而且电子提单可避免纸张单证分次、分散缮打时发生不一 致的错误，即便有错误也可以立即由单据的签发方通过电子数据交换进行更正，减少 拒付事件。 3 、使用纸质提单常常是货物已达目的港，但是提单还没有到达有权提货的提单 受让人手中，致使提单受让人无法凭提单提货，并由此产生了无单放货。这是因为一 方面，现在海上货物运输的速度已经大大提高，但是传统的纸质提单仍然要依靠邮寄 等方式传递。另外，信用证付款方式也使提单流转速度减慢，提单要经过很长时间才 能脱离“银行链”。以原油贸易为例：国际问的原油贸易往往涉及多个贸易商，一票 货物也会多次转手。提单经常无法与货物同时到达目的港。据s t a t o i l 称，在目i j f 以纸 为载体的贸易环境下，它的每条油轮每年平均浪费5 5 7 5 小时在等待单证的到达上， 全年为此多支付近5 0 万美元。电子提单的使用缩短了单证的处理和流转时间，有利 于货物运输的及时完成和提单的按时流转。也可以从根本上避免使用传统提单时可能 出现的无单放货情形。 4 、安全性角度来看，电子提单的收发不存在先天的风险，且有自己的确定程序， 完全可以通过技术手段防范提单欺诈。 高额的成本，缓慢的流转速度以及在处理时容易出现疏漏等传统提单的弊端引 6 电子提荦对传统挺学功能安现的研究 发了诸多的贸易冲突。这些问题在一定程度上损害了提单的价值。因此，航运业对提 单改革的呼声越来越高。对提单的挑战首先来自于海运单。英国法官a t o n y 在1 9 8 9 年提出了用海运单代替提单的主张。四1 而事实上，现在只有8 0 的海上货物运输使用 指示提单，另一部分已经使用海运单等非物权凭证。们1 9 9 0 年国际海事委员会主持 制定了海运单统一规则更加推动了海运单的发展。诚然，相对于传统提单的发展， 海运单制度有着自身的优点：它可以避免冗长而繁琐的单据转让手续从而减少了伪造 单据进行欺诈的风险。但是海运单由于不具有流转性，显然无法完全代替提单在国际 贸易中的重要地位。英国法也因为海运单的流通受限而不将其视为物权凭证。因此， 海运单的长处也恰恰是它的弱点，它在弥补传统提单的缺点的同时也抛弃了提单的缺 点。而电子提单在克服上述传统提单的缺点方面具有显著的优点，同时它又继承了传 统提单的基本功能，因此电子提单的使用受到了越来越多的国家和国际组织的关注。 电子提单的使用似乎成了众望所归的选择。 第四节电子提单的立法实践 虽然电子提单的使用可以克服传统纸质提单在使用中存在的一些弊端，但是由于 电子提单大大有别于传统纸质提单，必然需要克服原来纸质单证所遗留下来的各种障 碍。其中最重要的一点就是获得在法律上对电子提单的承认，这也是电子提单所赖以 生存的基础。相对于针对传统提单建立起来的完善的法律制度，电子提单的法律制度 的建设还处于一个初始阶段。但经过国际社会不懈的努力，有关e d i 及海运电子提 单的立法取得了以下成果： 1 国内立法成果 各个国家针对自己的情况，制定了大量的有关e d i 和电子提单的国内法律，这 些法律和法规构成了电子提单法律体系的重要组成部分。 ( 1 ) 英国：英国在1 9 9 2 年制订了海上货物运输法，取代了1 8 5 5 年的提单 法。虽然法案主要针对的是解决诉讼中的问题，但依据该法的一项开放条款，特别 1 9 1 参见尹东年，郭瑜著，海卜货物运输法，人民法院出版杜2 0 0 0 版。第1 9 1 1 9 2 页。 1 0 1c h r i s c a s h m o r e , p a r t i e s i o a c o n t r a c t o fc a r r i a g e , l l o y s o f l o n d o np r e s s l t d 1 9 9 0 , p 2 7 电子提单对传统提甲功能实现的研究 强调其条文适用于电子数据交换。“”英国这种通过立法的形式将电子数据交换纳入 海上货物运输法的适用范围的做法，为我们提供了可以参考的立法例。 ( 2 ) 美国：美国从1 9 9 5 年至1 9 9 9 年底，美国先后有4 0 个州颁布了个各自的数 字签名法或电子商务法。如1 9 9 5 年犹他州制定的数字签名法，对认证机构及当事 人的责任，数字签名的效力等问题作了规定。这也是在世界上第一次以立法形式批准 使用对电子提单的使用具有非常意义的电子签名。该法虽然并非明确适用于电予提 单，但其调整对象的广泛性使各种不同的使用数字签名的单证都可以适用它。随着它 的颁布，美国各州，世界上其他国家纷纷就数字签名的法律问题展开立法活动。1 9 9 8 年美国法学会提出了统一商法典的修改草案，对电子记录和签字的法律承认、认 证程序、电子记录及电文的归属或电文发送者的认定，发送电文被篡改和电文错误的 认证程序及电文的有效使用，电文错误等问题作了相当详细的规定。 ( 3 ) 澳大利亚：澳大利亚1 9 9 6 年制订的海运单证法案是将电子提单引入实 践的最新努力，其中包括了关于“电子和计算机处理的海运单证”的条文，其第六条直 接对电子提单的有关问题作出规定，承认电子提单与书面单证的同等效力。n 2 1 澳大 利亚的这一法案，主要基于联合国国际贸易法委员会1 9 9 6 年制定的电子商业示范 法中的“功能等价”理论。 ( 4 ) 韩国：韩国是世界上最早制定单行e d i 法规的国家。1 9 9 1 年通过的商业 贸易自动化法令( b i l lo np r o m o t i o no f t r a d eb u s i n e s sa u t o m a t i o n ) 赋予电子文件与 纸面文件同等的法律效力，基本上扫除了电子商务中出现的法律障碍。1 9 9 9 年，韩 国又制定了电子商务基本法，旨在促进电子商务的进一步发展，该法对电子通讯 信息的有效性、电子商务安全问题以及一些基本的概念作了规定。 ( 5 ) 我国：在国内立法方面，我国也先后颁布实施了海上国际集装箱运输电 子数据交换电子报文代替纸面单证管理规则、海上国际集装箱运输电子数据交换 管理规则、海上国际集装箱运输电子数据交换协议规则等等，在接受国际规则的 基础上进一步具体地规定了电子提单在我国的运用问题。2 0 0 5 年4 月1 日起施行的 【l l 】见1 9 9 2 英国海上运输法 s e c t i o n l ( 5 ) ：。s e a e t a r y o f s t a t e m a y b yr e g u l a t i o n m a k e p r o v i s i o n f o r t h e a p p l i c a t i o n o f l l i i s a c t t o c a l 强$ w h e r c a m l e c o m m u n i c a t i o ns y 鼬c m 0 1 a n y o t h e r i n f o r m a t i o n t e c h n o l o g y i s u s e d f o r e f f e e t i n g i r a n s a c l i o n s c o r r e s l m n d i n g t o ：a ) t h e i s s u e o f a d o c t t m e n t t o w h t c h t h i s a c t a p p l t ；b ) t h e i n d o r s e m e n t ，d e l i v e r y o r o t h e r t r a n s f e r o f s u c h a d o c u r a e n t ；o f 曲t h e d o i n g o f a n y t h i n g e l s e i nr e l a t i o n t os u c h a d o o l m e n t ” 【1 2 11 9 9 6 年澳大利亚海运单据法案 第六条规定；。伴随着必璺的变化，本法在数据电文形式的海运单据的 适用七等同十有关书血海运单据的使用；伴随着必璺的变化，本法在适用十有关海运单证的以数据电文方式 的交流时，等同十适用十海运单证的以其他方式的交流。” 8 屯了：提学对传统提荦功能实现的研究 中华人民共和国电子签名法是我国在关于电子商务的立法进程中一项重要的举 措，它将对包括电子提单在内的电子单据的广泛使用产生积极的影响。可是遗憾的是， 海商法中却没有对电子提单有直接的规定。海商法对电子提单这一概念的缺 失与电子提单的发展趋势比较无疑是滞后的。 2 国际立法成果 虽然如前所述，为了适应电子商务的发展趋势，许多国家都制定了各自的国内法。 但是仅仅靠个别国家的立法尚不足以保护电子提单，电子提单所赖以生存的基础是一 个全球范围的计算机网络和国际统一的e d i 标准，更重要的是，各国在法律上对它 的统一的承认。正如杨良宜先生在提单及其付运单证一书中指出的，电子提单的 使用。在技术上，这不应是个问题。困难是如何去建立一套可行，完善与能为广泛接 受的国际游戏规则与做法，去替代一二百年的现有的一套纸面提单做法。”n 3 1 随着 e d i 在国际贸易领域的广泛应用，人们不断呼吁在国际层面上建立起规范这种交易的 法律框架，一些国际组织响应这种呼声，纷纷制定了规范电子数据交换的示范规则。 ( 1 ) 国际海事委员会( c o m m i t t e e m a d t i m e i n t e r n a t i o n a l 简称c m i ) 于1 9 9 0 年所制 订的电子提单规则( c m ir u l e sf o re l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n g ，以下简称规则) 。 国际海事委员会在制定国际海事委员会海运单统一规则的同时就组成了电子提单 专题委员会。电子提单专题委员会主持制定了电子提单规则。规则的核心是为 电子提单提供了一套由承运人发出电子单证并由承运人对提单的转让做非官方的登 记，同时为电子提单提供了一套由承运人控制的秘密登记系统。规则是非强制性 的，只有在当事人双方在运输协议中达成合意的前提下才能适用。该规则就书面和签 字的法律要件提供了一种解决方法，前提是使用上述手段的承运人、托运人及其后手 当事人同意，上述手段能够满足任何国内法或地方法、习惯或惯例证明运输合同的效 力必须以书面和签字为要件的要求。并且，在同意适用规则后，当事人应达成协 议不得以合同非为书面形式而提出抗辩。 ( 2 ) 联合国国际贸易法委员会( u n i t e dn a t i o n sc o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a l t r a d el a w ，以下简称u n c i t r a l ) 于1 9 9 6 年所颁稚的电子商务示范法( u n c i t r a l m o d e ll a wo ne l e c t r o n i cc o m m e r c e ，下称示范法) 。鉴于由联合国制定和推广 的e d i f a c t 标准在越来越多的国家以及越来越广泛的贸易领域被使用，示范法作 【1 3 1 见杨良宜善提单及其付运单证) 中国政法大学出版社2 0 0 1 年6 月第一版。第1 5 1 页。 9 电于提学对传统提单功能实现的研究 为各国所参照的标准旨在国际层面上制定统一的法律规范以促进在国际贸易中最大 限度地使用自动数据处理工具并保证其法律上的安全性，因此示范法力求为处于 不同法律、社会或经济制度的不同国家所接受，从而得以在国际贸易中建立包括计算 机系统使用在内的同一的法律和实践。示范法的主要目的在于在国际贸易领域提 高效率，因为一旦示范法被大多数国家所采用，将促成e d i 以及相关通讯方式的 更广泛地被使用。此外，联合国国际贸易法委员会数字签名示范法也已多次修改， 相信不久即可问世，并必然成为国际范围内电子商务立法的重要举措。 ( 3 ) 跟单信用证统一惯例( u c p s 0 0 ) 及国际贸易术语解释通则 ( i n c o t e r m s 1 9 9 0 2 0 0 0 ) ，这两个规则中同样有接受电子数据可以取代纸面单据的相关 规定。 ( 4 ) 国际数字化安全商务通则( t h eg e n e r a lu s a g ef o ri n t e r n a t i o n a ld i g i t a l l y e n s u r e dc o m m e r c e ，g u i d e c ) 。作为国际商会( i c c ) 的“电子商务计划”( e l e c t r o n i c c o m m e r c ep r o j e c t ) 的成果之一，该规则试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务 提供一系列指导性政策，并统一有关术语，以便提高世界各国在国际商务活动中安全 的进行数字交易的能力。 ( 5 ) u n c i t r a l 运输法公约( 草案) 中有关于电子单证的章节。如果该公约 最终得以通过生效，那么将对电子提单法律制度的健全产生深远的意义。 此外一些地区性组织也制定了许多相关的法案，如欧盟近年制订的欧洲电子商 务行动方案、关于建立有关数字签名共同法律框架的指令以及欧洲数字签名标 准都对电子提单的发展具有重要意义。 第五节电子提单对传统提单功能的继承和发展 按照汉堡规则的定义，提单是指用以证明海上运输契约和由承运人接管或转 载货物，以及承运人据以交付货物的单证。1 4 1 虽然在提单的性质问题上学者们提出 了许多不同的意见，但是以下三个基本性质是大多数海商法学者的共识： 1 提单是托运人和承运人之间订有国际海上货物运输合同的证明；在转让给收 货人或善意提单持有人后，提单就是收货人或善意提单持有人与承运人之间 【1 4 汉堡规则，第一条。第7 款。 1 0 电了提荦对传统挺学功能实现的研究 的运输合同； 2 承运人签发的证明货物已装船或已收货待运的凭证； 3 一张代表货物权利的“准流通”的单据。 电子提单并不仅仅意味着它是由计算机生成包含纸质提单同样数掘的一种单证。 电子提单还意味着更多：电子提单包含了承运人、托运人和收货人之间发送和接收的 一系列电子信息。电子提单要想得到更为广泛的发展，真正做到发挥传统提单之长， 克服传统提单之短，必须实现对传统提单功能的继承和发扬。具体而言，电子提单应 实现的功能包括：5 第一，能够起到证明运输合同的作用。电子提单应当和现有的纸面单证具有同样 的证据效力。但是在事实上一旦涉及电子提单与相关文件，就存在如何去 作为证据以及证据的证明力如何的问题； 第二，能够起到货物收据的作用。电子提单特殊的签发方式以及不以纸面为载体 的存在形式不应成为实现这一功能的障碍； 第三，具有可转让性，能够转让提取货物财产的权利，体现传统提单权利凭证的 特性。但是提单的物权凭证的地位足靠习惯做法建立的。这对于还处于初# ， 第四， 第五， 第六， 第七， 创阶段的电子提单来说是很难做到的，所以只能靠立法，d 能把电子提单提 升至物权凭证的地位； 能够起到担保作用。这也是其权利凭证性质的表现； 电子提单应当防止或减少提单欺诈。至少建立一套在理论上可以防止和减 少欺诈的规则和做法是十分有必要的； 能够提供给大家任意使用。电子提单体制应当能够公开地被任何一个国际 贸易当事人所使用，即电子提单制度应当具有相当的公开性。但是完全的 公开又会伴随着欺诈情况的发生，如何在两者之问寻求一个平衡也是电子 提单制度建立需要解决的问题之一； 加快单证处理。电子提单制度应当不仅能够记录提单的转让过程，而且还 应当提供这些记录以供查询，才能使得电子单证以较快的速度传送。n 6 1 上述的前四项功能目标的实质是对传统提单三大基本功能的实现。这三大功能正 【1 5 】杨良宜先生在其著作提单及其付运单证中对于这一目题有详细的论述。 1 6 ld e m a t e n a h z a t i o n o f s h i p p i n g d o c u m e n t s ( r e c e n t t a l k b yp a u l t o d d ) h t t p ：o u r w o r l d c o m p u s e l v e 0 1 ) 1 1 1 电子提单对传统提甲功能实现的研究 是传统提单能够在国际货物运输中扮演重要角色的关键。本文将针对电子提单在实现 这三项传统提单的基本功能时所遇到的主要法律障碍加以分析和研究，以期为电子提 单的进一步发展和应用做一理论研讨；而后三项功能目标主要强调电子提单以特殊形 式运行中存在的问题，这些问题更多的涉及到技术层面的问题，对于这些功能本文就 不再展开讨论。 电了提单对传统提单功能实现的研究 第二章电子提单实现“运输合同证明”功能的研究 第一节传统提单对运输合同的证明效力 根据我国海商法第7 1 条，提单是指“用以证明海上货物运输合同和货物已 经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。” 在班轮运输过程中，托运人一般是先由本人或代理人向班轮公司或其代理人填写 订舱单( b o o k i n gn o t e ) ，承运人根掘舱单记载的内容决定是否承运，如果同意承运， 则在托运人填写的订舱单上签字并填写船名等内容，双方意思表示达成一致，海上货 物运输合同即告成立。按照合同法的理论，合同是当事人之问设立、变更、终止民事 关系的协议。合同的成立必须基于当事人意思表示一致，在订舱时，托运人与承运人 己就运输合同的主要条款例如线路、装卸港、费用以及货物的情况、运输条件等达成 协议。因此，运输合同是在提单签发之前就已经成立，提单是由承运人签发的运输合 同的证明。提单的存在与否不会影响货运合同的成立。但是承托双方的权利义务关系， 又主要是依据提单上的条款来处理和划分的。根据合同法的原理，合同依法成立的， 其约定的内容对合同双方均产生法律约束力。由于双方约定的内容主要是通过提单条 款来表现的，因此提单是运输合同内容的证明。合同早在提单签发之前就已经成立， 而证明合同的成立，要看提单的签发是否符合承托双方事l ； 达成的订舱协议，以及订 舱单所表述的事项。在发生倒签、预借提单的情况下，由于提单不符合当事人签署的 协议，所以就不能证明运输合同的成立了。因此，只有合法签发的提单，才能成为合 同成立的证明。据此来看，传统的书面提单是合同存在的证明、合同内容的证明以及 合同成立的证明。签发提单只是承运人履行运送义务的一个环节。 第二节电子提单对运输合同的证明效力 电子