（国际法学专业论文）涉外违约与侵权责任竞合的国际私法调整.pdf

内容摘要 违约与侵权责任的竞合是中外民法学界长期争沦不休的问题。本文 以责任竟合的民法理论为基础，对涉外违约与侵权责任竞合的国际私法 调整进行研究。全文分为四个部分。 第部分论述违约与侵权责任竟合的一般理论。由于合同法和侵权 法调整社会关系的角度不同，并各自有不同的责任制度，以致有些违法 行为从合同法的角度看应当承担违约责任，而从侵权法的角度看又应当 承担侵权责任，这才产生了违约与侵权责任竞合的问题。本文论述了违 约与侵权责任竞合的主要特征，分析了违约与侵权责任竞合的主要情形， 并介绍了关于违约与侵权责任竞合的几种主要学说。通过对几种学说的 比较分析，笔者认为，有关合同责任与侵权责任竞合的各种学说，各有 典合理之处，但在解决责任竞合问题上，又都存在难以克服的弊端。因 此，本文主张：对侵权责任与违约责任竞合案件的处理，无论是从否定 不法行为的角度还是从保护弱者的角度，都应当尽量有利于保护受损害 方的利益；在违约责任与侵权责任竞合的情况下，为使受损害方的利益 得到合理保护，法律应当允许受损害方对请求权进行选择。当然，在允 许受损害方享有选择权的同时，对此种选择权也应当规定必要的限制。 此种限制，应该有两个方面：其一，选择行使一种请求权时，必须放弃 另一种请求权；其二，请求权一经选定，即不得随意改变，受损害方必 须承受其选择的请求权所产生的后果。 第二部分论述涉外违约与侵权责任竞合案件的识别。由于违约与侵 权责任竟合案件既涉及合同责任也涉及侵权责任，法院对此类案件作出 不同的识别，必然会对案件管辖权和法律适用产生重大影响。本文通过 比较有关国家关于违约与侵权责任竞合的学说和立法例，分析了责任竟 合案件中可能产生的识别冲突，并就如何解决此种识别冲突进行了探讨。 本文认为，对违约与侵权责任竞合案件的识别，有条约规定时应以条约 为识别的依据，无条约规定时原则上应当以法院地法为识别的依据。在 依法院地法进行识别的情况下，如果法院地法不允许受损害方选择请求 权，违约与侵权责任竟合案件只能被识别为违约责任纠纷如果法院地 法允许受损害方选择请求权的，则受损害方选择不同的请求权，将导致 法院对案件的性质作出不同的识别。 第三部分论述了涉外违约与侵权责任竞合案件的管辖权。对于违约 与侵权责任竞合的诉讼案件，当事人选择不同的请求权，会导致不同的 法院管辖。法院对违约与侵权责任竞合案件的不同识别结果，也会导致 不同管辖权规则的适用。本文结合有关国家对责任竞合的不同态度，探 讨了有关国家对责任竞合案件可能适用的管辖权规则。同时，针对涉外 违约与侵权责任竟合案件的特殊j 陛，本文还对确定此类案件管辖权的若 干具体问题进行了探讨。 第四部分论述涉外违约与侵权责任竟合案件的法律适用问题。本文 通过合同与侵橛皓律适用的比较，认为最密切联系原则在侵权领域的大 量适用和当事人意思自治原则在侵权领域的逐步渗透，将会在一定程度 上缩小合同与侵权竟合纠纷按合同处理或侵权处理结果上的差距。但我 们必须看到，当今各国确定合同准据法和确定侵权行为准据法的冲突规 则仍有较大差异，这意味着，在涉外违约与侵权责任竟合的案件中，受 损害方是否可以选择请求权，仍将对案件的法律适用产生较大影响。 关键词：责任竞合、识别、管辖权、法律适用 a b s t r a c t t h ec o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r t u o u s l i a b i l i t yi sac o n t r o v e r s i a li s s u ei ni u r i s p r u d e n t i a lc i r c l e s t h i st h e s i s f o c u so nt h ef o r e i g nc o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n d t o r t u o u sl i a b i l i t yi ni n t e m a t i o n a lp r i v a t el a w , o nt h eb a s i so ft h et h e o r y o f c o n c u r r e n c eo f c i v i l l i a b i l i t i e s t m st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ta n a l y s e st h et h e o r yo fc o n c u r r e n c eo fc i v i ll i a b i l i t i e s s i n c et h ec o n t r a c tl a wr e g u l a t et h es o c i a lr e l a t i o ni nad i f f e r e n tw a y c o m p a r e dw i t ht h a to ft o r tl a w , t h eo n ew h o b r e a c ht h el a ws h o u l d b e a rt h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ti nt h ep o i n to fv i e wo fc o n t r a c t l a ww h i l eb e a r i n gt h et o r t u o u sl i a b i l i t ya c c o r d i n gt ot h et o r tl a w , w h i c h p r o d u c e t h ec o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t i e s t i l i s e s s a y d i s c u s st h e c h a r a c t e r i s t i co fc o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t i e sa n da n a l y z e st h em a j o rc a s e s o fi t a f t e rm a k i n ga na s s a yo ft h el e a d i n gt h e o r yo nt h ec o n c u r r e n c eo f 1 i a b i l i t i e s t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tw es h o u l dd e a lw i t ht h ec a s e c o n c e r n i n gc o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r t u o u s l i a b i l i t yi nf a v o ro ft h ei n j u r e dp a r t ya n dt h el a ws u p p o s e dt og i v ea c h a n c et ot h ei n j u r e dp a r t yt oc h o o s et h er i g h to fc l a i m a tt h es a m et i m e w es h o u l da l s os e tl i m i t a t i o n st os u c hc h o i c e j 刀l a fi sw h i l ee x e r c i s i n g o n eo ft h er i 曲to fc l a i m ，t h ei n j u r e dp a r t ys h o u l da b a n d o nt h eo t h e ro n e ， a n dh ec a n tm a k ec h a n g et ot h ec h o i c eo fw h i c hh es h o u l db e a rt h e c o n s e q u e n c e t h es e c o n d p a r t , d i s s e r t st h e i d e n t i f i c a t i o no fc a s o s f o r e i g n c o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r t u o u sl i a b i l i t y s i n c es u c hc a s e si ni n v o l v et h ec o n t r a c t u a ll i a b i l i t ya n dt o r t u o u sl i a b i l i t y , t h ed i f f e r e n ti d e n t i f i c a t i o no ft h e s ec a s e sb yt h ec o u r tw i l le x e r c i s eg r e a t i n f l u e n c eo nt h ea p p l i c a t i o no fl a wa n dj u r i s d i c t i o n c o m p a r i n gt h e t h e o r ya n dl e g i s l a t i o no fc o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t i e so fs e v e r a lc o u n t r i e s t h ep a p e l d i s c u s e st h ec o n f l i c to fi d e n t i f l c a t i o ni ns u c hc a s e sa n dt h e s o l u t i o nt ot h i sk i n do fc o n f l i c t t h ea u t h o ri n d i c a t e st h a tw es h o u l d m a k ei d e n t i f i c a t i o ni nt h el i g h to f t r e a t yi fs u c hs t i p u l a t i o nc a nb ef i n di n t h et r e a t yo ra c c o r d i n gt ot h el a wo ff o r u m0 nt h ei s s u e m i l e i d e n t i f y i n gi nt e r mo fl a wo ff o r e i g n ，t h ec a s e sc a r lo n l yb ei d e n t i f i e da s d i s p u t eo fl i a b i l i t yo fb r e a c ho fc o n t r a c ti ft h el a wf o r b i dt h ei n j u r e d p a r t y t oc h o o s et h ef i g h to fc l a i m ，a n dt h e r e w i l lb ed i f f e r e n t i d e n t i f i c a t i o no ft h ec a s e sb yt h ec o u r ta c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tc h o i c e o f r i g h to f c l a i mb yt h e 硒u r e dp a r t yi f t h el a wg i v ep e r m i s s i o nt oh i mt o c h o o s et h ef i g h to fc l a i m t h et h i r dp a r td i s c o u r s et h ei u r i s d i e t i o no fc a s e so ff o r e i g n c o n c u l t e n c eo f1 i a b i l i t 、，f o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r t u o u sl i a b i l i t y t h e d i f f e r e n tc h o i c eo ff i g h to fc l a i mb yt h ec o n c e m e dp a r t yw i l ll c a dt o d i f f e r e n ti u r i s d i c t i o ni nt h e s ec a s e s ，a n dd i f f e r e n ti d e n t i f i c a t i o no ft h e c a s e sb yt h ec o u r tr e s u l ti nd i f f e r e n ta p p l i c a t i o no fr u l eo fi u r i s d i c t i o n t h ed i s s e r t a t i o nd i s c u s st h er u l eo fi u r i s d i c t i o na d o p t e di ns u c hc a s e so f s o m ec o u n t r i e sa n di s s u e so nd e t e r m i n i n gt h ei u r i s d i c t i o no f s u c hc a s e s t h ef o r t hp a r tf o c u s e so nt h ea p p l i c a t i o no fl a wi nt h ec a s eo f f o r e i g nc o n c u r r e n c eo fi i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r t u o u s l i a b i l i t y o nt h eb a s i so fc o m p a r i s o no fa p p l i c a t i o no fl a wb e t w e e nt h e c o n t r a c tl a wa n dt o r tl a v e , t h ea u t h o rt h i n k st h a ta p p l i c a t i o no ft h e d o c t r i n eo f t h em o s ts i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i pa n dt h ei n f i l t r a t i o no ft h e d o c t r i n eo fa u t o n o m yo ft h ew i l lo fp a r t yi nt h ef e l do ft o r tl a w , w i l l n a r r o wt h eg a pb e t w e e nt h er e s u l to f d i s p u t eo f c o n c u r r e n c eo f l i a b i l i t i e 8 t r e a t e da sd i s p u t eo fc o n t r a c t u a ll i a b i l i t ya n dt h er e s u l to ft h ed i s p u t e t r e a t e da sd i s p u t eo ft o r t u o u sl i a b i l i t y 皿l ea u t h o ra l s oi n d i c a t e st h a t e a c hc o u n t r yh a si t so w nw a yo fd e t e r m i n i n gt h er u l eo fc o n f l i c t , w h i c h m e a n st l l a tt h ec o n d i t i o nw h e t h e rt h ei n j u r e dp a r t yi sa b l et oc h o o s et h e r i g h to f c l a i mo rn o th a sg r e a ti n f l u e n c eo nt h ea p p l i c a t i o no f l a wi nt h e c a s e s k e y w o r d s ：c o n c u r r e n c eo f l i a b i l i t i e si d e n t i f i c a t i o nj u r i s d i c t i o n a p p l i c a t i o no f l a w 涉外违约与侵权责任竞合的国际私法调整 作为评判社会行为的一种价值尺度，法律多以抽象的行为规范形态 存在，在对纷繁复杂的社会关系进行调整时，它往往从不同的角度对各 种具体的社会生活关系进行多元多维、多层次的调整。当司法者将现 实生活的片段与法典中的不同章节加以对号入座时，同一行为事实，同 时符合数个法律规范要求，致使这些规范都可适用该事实的现象时有发 生，学者称之为竞合。在民法领域，民法规范竟合的点，即民事责任， 违约责任和侵权责任是民事责任体系的主体部分，二者的竟合构成了民 事责任竟合的主流，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又 反映了合同法和忮权法相互独立同时相互渗透的状况。 违约责任与侵权责任的竟合，不仅是国内民商法应着力解决的问题， 也是国际私法应予高度关注的问题。在当今经济全球化形势下，国际民 商事领域发生的纠纷，同时涉及有关国家合同法和侵权行为法的情形已 十分常见。在这些纠纷中，当事人选择不同的诉因或法院对纠纷的性质 作出不同的认定，往往会导致不同的法律适用并导致不同的处理结果。 因此，从国际私法的角度对涉外违约与侵权责任竟合问题进行研究，无 疑具有重要的理论和现实意义。 一、违约与侵权责任竞合的一般理论 违约责任与侵权责任竞合，是指行为人实施的某一违法行为，同时违 反了合同法和侵权法的规定，具有违约行为和侵权行为的双重特征，因而 在法律上导致可以同时追究加害人违约责任与侵权责任的情形。此种竟合， 是因为侵权责任法与合同法调整的社会关系错综复杂有所交叉引起的，客 观上也是由于行为人违反合同义务可能是有意侵权引起的。在违约责任与 侵权责任竞合问题上，各国民法学界长期存有较大的分歧。这种状况，不 仅对各国民事责任制度的确立有影响，也对国际私法的立法和实践有较大 影响。 ( 一) 违约与侵权责任竞合现象产生的原因 违约责任和侵权责任竞合的现象，是在有关国家合同法和侵权法分离 以后才出现的。由于合同法和侵权法调整社会关系的角度不同，并各自有 不同的责任制度，以致有些违法行为从合同法的角度看应当承担违约责任， 而从侵权法的角度看又应当承担侵权责任，这才产生了违约与侵权责任竟 合的问题。所以，违约责任与侵权责任竞合现象的产生，应归因于合同法 和侵权法的分离，或者说违约责任制度和侵权责任制度的分立。 从历史上看，在古代罗马，契约责任( 即合同责任) 与侵权责任尚未分 离，契约不履行和侵犯他人之权利，均为不法行为应受处罚。至优士丁尼 时代，罗马法的民事责任始划为侵权责任和违约责任。我国古代民法和古 罗马法相同，至唐代才有分别，但未被执行。就普通法系而言，在布莱克 斯通的名著英国法释义中，违约仍作为侵权行为处理。在古代法中， 由于违约责任尚未独立于侵权责任，因而并不存在违约与侵权责任竟合的 问题。 至近代，各国普遍采取了合同法与侵权法分立的做法。合同法保障交 易关系，鼓励交易，推崇当事人意志自由和私法自治。而侵权法则是保护 权利的法律，推崇谁侵权谁负责原则，重在向受害人提供救济，弥补损害。 正如法国学者t o n yw e i r 所称，侵权之债的规则主要起保护财富的作用， 合同之债的规则应具有创造财富的功能。侵权法体现了强行性特点，而合 同法则要赋予交易人最大的行动自由。正是这种分立，当合同责任规范与 侵权责任规范分别从不同的方面对同一不法行为事实进行调整时，责任竟 合问题便由此产生。因此，合同责任与侵权责任竞合的直接原因是合同责 任与侵权责任制度的分立，根本原因是合同法与侵权行为法既相互独立又 局部重叠。因为，如果不区分合同责任与侵权责任，某一违法行为仅依单 一统一的法律承担民事责任，自然不会产生责任竞合问题。如果合同法与 侵权行为法完全独立，- , 8 “井水不犯河水”，凡构成侵权的行为均不认为 是违约行为，或者凡构成违约的行为均不认为是侵权行为，也不会产生责 任竞合问题。 法的分类是人为的，合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的 必然产物，是符合事物发展规律的。两种责任竟合的出现说明了合同法与 侵权行为法既相互对立又相互渗透的状态，锌现了两种责任区别的不彻底 。郑毛波：民法债编论文选，台湾地区；五南图书出版社1 9 8 4 年版，第6 4 3 页。 。参见李志敏：中国古代民法，法律f 版社1 9 8 8 年版，第1 8 7 ，1 3 2 页。 。沈返明：英荧合i 司法引论对外贸易教育出版社1 9 9 3 年版，第1 8 贞。 。张民安；现代法国侵权责任制度研究，法律i j ；版社2 0 0 3 年版，第1 5 1 页。 。张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第1 1 9 1 2 0 页。 2 性，也体魂了随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。 ( 二) 违约与侵权责任竞合的主要特征 违约责任是合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任，侵权 责任则是民法规定的侵权行为包括作为和不作为造成他人财产或人身权利 损害所应承担的法律责任。这两种责任的竟合，具有如下几个特征： 1 以当事人之间存在有效的合同关系为前提 有效的合同关系是违约责任产生的前提，合同不成立或者合同无效， 不存在有效的合同债务，也就不会发生违约责任，更不用说责任竞合了。 因此，只有存在有效的合同关系才有责任竟合的可能。 2 因一个民事不法行为而产生 一个不法行为产生数个法律责任是法律责任竟合的前提。如果行为人 实施了两个或两个以上不法行为，分别触犯不同的民事规范并符合不同的 责任构成要件，则行为人应分别承担相应的民事责任，而不构成民事责任 的竞合。 3 同时符合违约责任和侵权责任的构成要件 即行为人在违反了合同义务的同时，还侵害了合同相对人的绝对权益， 因而其行为既构成违约行为，也构成了侵权行为。导致一个行为同时符合 违约责任和侵权责任的构成要件的原因，可能是由于行为本身的复杂性引 起的，也可能是由于侵权责任规范与违约责任规范本身的交叉所引起的。 4 所产生的违约责任和侵权责任互相冲突 所谓违约责任和侵权责任互相冲突，一方面是指违约和侵权的法律后 果不同，另一方面是指不法行为所产生的侵权责任与违约责任既不能相互 吸收，也不应当同时并存，如果所产生的责任可以相互包容或者同时并存， 行为人的责任己经确定，便不发生责任竞合的问题。 ( 三) 违约与侵权责任竞合的主要情形 当事人的行为同时违反合同法和侵权法因而导致违约责任和侵权责任 的竞合，主要有以下几种情形： 1 违约行为同时触犯法定的强制性义务 即同一当事人的违约行为，同时违反了法律规定的强行l 生义务，如通 知、保守商业秘密，诚实信用等附随义务，以及其他法定的不作为义务。 o 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 3 1 页。 3 例如，一个委托开发合同中规定了甲方为乙方保守商业秘密的义务，假设 甲方未经许可，擅自披露乙方的商业秘密，既是违约行为，又构成了不正 当竞争的侵权行为。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为( 如出 售有瑕疵的产品致人损害) 同时也违反了合同的担保义务。 2 侵权行为直接构成违约的原因 在当事人之间存在合同关系的情况下，一方当事人违反法定义务并致 他人损害，其侵权行为直接构成违约的原因，即造成了责任竟合现象的产 生。如保管人依保管合同占有对方的财产以后，非法使用对方的财产并造 成财产损毁灭失。此种行为不但构成侵权，也构成对合同义务的违反。 3 违约行为导致侵权后果 即当事人的行为违反事先存在的合同规定的义务，并造成了侵权的后 果。如供电部门因违约中止供电，致对方当事人的财产和人身造成损害。 4 特殊违约责任的追加 一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受损害方 的利益出发，允许合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或 者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如，现代产品责任法取消 了传统的“合同相对陛”规则的限制，允许因产品缺陷遭到损害的当事人 和第三人向加害人提起侵权之诉或者违约之诉。 ( 四) 关于违约与侵权责任竟合的学说 当同一不法行为同时构成债务不履行和侵权行为，且均以损害赔偿为 给付内容时，债权人不得双重请求，已为学者所公认，并符合公平正义的 法律价值追求。但两种责任的关系应如何处理，学者们有不同的看法并提 出了不同的学说。较有影响的学说主要有如下几种： 1 法条竟合说 法条竞合说亦称法规竞合说、非竞合理论。最初由大陆法系的刑法学 家所提出，即认为应从构成要件的重合e 解释法条竟合的内容。在1 9 世纪 末期及2 0 世纪初期，德国学者e n d e m a n m 、v o n t u h r 等人借鉴刑法的理论创 设了民法中的法条竟合理论。该理论认为，违约行为与侵权行为都为侵害 他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。如果一种违法行为违反了 债务不履行和侵权行为的规定，应当将债务不履行作为侵权行为的特别形 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 一) ，北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 0 2 页。 4 态来对待。法国学者及判例至今仍倾向此说，这与法国民法对侵权责任采 取概括主义立法例有关。 在刑法上，某一事实符合数个规范要件时，应依各法律规范间的关系 适用其中的一种规范。法律规范间的关系有特别关系、吸收关系、褂充关 系和择一关系。后来，民法学者比照刑法规则，主张对违约与侵权责任的 竟合也按“特另0 关系”或“吸收关系”处理。根据法规间的特别关系，民 法学者认为违约行为违反的是合同法上的特别义务，当同一事实构成侵权 行为和违约行为时，依特别法优于普通法原则，只适用合同法，发生合同 法上的请求权；根据法规间的吸收关系，民法学者认为法条竟合情况下， 合同法规范已吸收侵权法规范。法条竟合说的特点在于虽然同一法律事实 同时符合违约责任与侵权责任构成要件，但由于当事人的请求目的相同且 仅以满足一次为宜，故权利人只能有一个请求权。 2 请求权竟合说 此说发端于罗马法的诉权竞合，为德国普通法时代的通说，在德国民 法制定后，为多数学说及判例所采用。该学说认为，一个具体行为若同时 具备侵权责任与违约责任构成要件时，由于违约行为的损害赔偿和侵权行 为的损害赔偿可以并存，权利人可任意主张其或同时主张其全部请求权。 依此说，某一事实符合侵权行为与债务不履行的构成要件，则基于两种规 范分别产生两种可并存的请求权。就此两种请求权行使中的关系，又可细 分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。 请求权自由竟合说主张违约责任与侵权责任各自独立，互不影响。基 于侵权行为和债务不履行产生的两个请求权，债权人可择一行使。其中一 个债权若已经达到目的而消灭，另一个请求权也随之消灭。但若一个请求 权因达到目的以外的原因无法行使( 如已过时效者) ，则另一请求权仍然存 在( 如时效较长者) 。此外，对两个独立的请求权，债权人可分别处分，可 让与他人一个或两个，也可将两个请求权分别让与不同的两个人，但两个 请求权行使中的相互影响关系不变。 自由竟合说不仅摆脱了法条竞合说在 。参见王泽鉴；民法学说与判例研究( 一) ，北京：中国政法大学 川扳社1 9 9 8 年版，第4 0 2 删页。 o 李明章：侵权责任与违约责任之竞合，载郑玉波主编；民法债编论文选 ，台湾地区：五南图 书出版公司1 9 8 4 年版，第6 0 7 页。 9 【f j 】犬久保邦彦：关十民法竟合论的考察一，载民商法研究1 9 8 9 年第l 期，第9 8 页。 o 王泽鉴：民法学说弓判例研究( 六) ，北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 “3 1 2 页。 o 炅德桥：违约责任l j 侵权责任竞合的几种理论学说评述，“学评论1 9 9 1 年第2 期。 o 土泽鉴：民法学说与判例研究( 一) ，北京；中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 7 8 页。 5 选择法律适用上的窘境，而且由于该说认为权利人可以任意选择主张每一 个请求权，从而避免了采取法条竟合说可能发生的不公平结果，使民事责 任规范制裁民事违法行为的功能得到强化。值得强调的是，该说弥补了法 条竞合说在理论上的重大缺陷，其所持的基于竞合所产生的多项请求权 可以独立成立”的主张，说明该说已充分考虑了民事责任竞合产生的原因， 充分认识到了民事责任法中违约责任与侵权责任相分离的总体趋势。但是， 自由竟合说亦有难采之处。它在强调保护债权人的同时，忽视了债务人的 利益，没有考虑到对当事人的平等保护。而且，请求权竟合易引起诉讼上 的混乱和事实上的不合理。当债权人将两个请求权分别让与不同的人，或 自己保留一个请求权，势必发生数个合法诉讼，债务人也将受多次请求及 判决。尤其是在纠纷具有涉外因素的场合，债权人在两个国家提起诉讼， 势必加剧国际民事管辖权的冲突。 请求权相互影响说认为，因竟合产生的两个请求权并不是绝对独立的， 而是相互影响、相互作用的。契约上请求权可适用于侵枳行为产生的请求 权，反之亦可。权利人一旦选择适用某一项请求权，另一请求权也随之适 用该请求权的相关规定，从而构成两个请求权之间的相互影响。如债务人 依法律规定仅就故意或重大过失负责时，此项责任限制，在侵权行为上也 应有所适用，即债务人仅在故意或重大过失时，始成立侵权行为。请求权 相互影响说的理论体系以自由竞合说为基础，它不仅囊括了自由竟合说的 全部优点，而且注重平衡两种责任及双方当事人之间的关系。但是该学说 仍有明显的缺陷。首先，相互影响说旨在克服承认两个独立请求权所发生 的不协调或矛盾，使出现竟合的两个独立的请求权之间相互修正，但因此 又陷入了难以自圆其说的境地。因为既然承认两个请求权独立并存，又认 为两个请求权相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立并存，实际上 己经放弃了两个请求权独立并存的主张。其次，两项请求权相互渗透和影 响的内容和范围过大，限制措施明显不足，这使其所持的请求权独立的主 张显得过于牵强。如果允许债权人以一项请求权为据提起诉讼而申请另一 项请求权的内容，其实质就会变成对两项请求权的叠加适用，这不仅会造 成程序上的混乱，而且如果适用不当将会片面加重债务人的负担。 3 请求权规范竞合说 。汪世虎：合同责任与侵权责任竞合问题研究，载现代法学，2 0 0 2 年第8 期，第1 1 1 页。 o 汪世虎：合问责任与侵权责任竞合问题研究，载现代法学，2 0 0 2 年第8 期，第l i o 页。 6 请求权规范竟合说亦称请求权基础竟合说，是由德国l a r e n z 教授提出 的一种学说。该说认为违约行为与侵权行为发生竟合时并不产生两个独立 的请求权，实质上仅产生一个请求权，但这个请求权为二个法律基础的共 同指向：一为契约关系，一为侵权关系。不管当事人基予何种原因起诉，法 院均应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做选择，权 利a - g 无权在请求被驳回后以另请求权为名重新起诉。但依法律目的应 适用某项规范者不在此限。该统一请求权的内容，须综合各个规范来决定， 请求权基于两个法律依据而成立，则其地位不仅没有被减弱，反而得到了 加强，故债权人得以主张对自己最为有利的法律效果。这一学说是德国学 者在批评请求权竟合说承认两个请求权违背新诉讼标的理论基础上提出 的。因为新的诉讼标的理论认为，只要当事人的诉讼请求即具体的给付内 容同一，其请求权存在的基础纵然有多数，其诉讼标的也不因此受影响， 法院一旦就其诉讼标的为判决确定时，当事人不得以另一请求权的存在基 础为理由重新起诉。请求权规范竟合说强调一个义务、一个请求权，一次 起诉、两个法律基础。 请求权规范竟合说否定了法条竞合说和请求权自由竞合说的不足，吸 收了两者的优点，强调单一之诉和利益保全陛的保护，是科学的发展，赋 予了民事责任竟合理论新的生命力。该说主张请求权单一，从而吸收了法 条竟合说避免权利人双重请求的合理内核，扬弃了请求权竞合说因承认请 求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。在法律适用方面，该说主张发生 竟合的责任规范皆可适用，摆脱了法条竟合说选择法律适用时的窘境，吸 收了请求权竟合说可以避免发生不公平后果的优点。从法律适用的结果来 看，由于该学说主张发生竟合的各责任规范之问可以互相影响，在法律有 特别规定时，应当斟酌立法目的以定取舍，从而克服了请求权自由竞合说 可能造成的法律适用结果与立法目的相悖的缺陷，包容了请求权相互影响 说保证立法目的实现的优点。台湾地区学者王泽鉴先生在谈及该说时指出 “此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺 点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标 的理论，趋于一致，颇具可采陛。”。 但请求权规范竟合说并非尽善尽美，甚至存在致命缺陷。首先，该说 。乇洋鉴：民法学说l j 判例研究( 一) ，北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 0 4 - 4 0 7 页。 o 参见汪世虎：台同责任卜j 侵权责任竞台问题研究，载现代法学，2 0 0 2 年第8 期，第1 1 2 页。 。王泽鉴：民法学说弓判例研究( 一) ，北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 8 7 页。 7 的理论核心是，一个行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件时，只 产生一项请求权，则从文字推理上说就不应存在请求权竞合现象，因而更 无从谈起请求权规范的竟合一。因为无论请求权为多个还是支持一个请求 权的基础为多个，都将涉及法律规范的竟合，而法律规范的竟合，势必导 致民事责任的竞合，责任竟合又与请求权竟合相联系，是一个问题的两个 方面。按照请求权规范竟合说理论，将无法说明在只有一个请求权的前提 下，又何以谈得上“竟合一或与“竟合”一词相连。其次，请求椒觇范竟 合说实际上犯了位阶关系”的错误。在民法中，不同层次的法律规范， 均有与之相对应的请求权级别，亦即请求权同样存在着位阶关系。民事责 任的竞合，从微观e 看，是合同法与侵权行为法中以法律条文为基础的低 位阶请求权的竟合，就宏观而言，是合同请求权与侵权请求权的竞合由 此可见，请求权规范竟合说所主张的请求权基础多数条件下的单一请求权 利论，实际上是将本属不同法律的各法律条文及由其产生的低位阶请求权 合并于体，并以此为基础构建了一个跨合同法和侵权行为法的概括陛的 请求权。这一理论混淆了不同层次法律规范及由其为基础产生的请求权的 位阶关系。其三，依该理论，权利人只有一个诉权，不管其依何名义寻求 法律保护，其诉讼标的仅有一个，法官根据事实予以救济。但在仅以保护 当事人所请求事项为审理方式的国家，权利人很可能因诉讼请求权选择不 当而败诉。其四，在一个行为同时符合两种责任构成要件而只产生一个请 求权的情况下，受损害方虽然因为支持其请求权的法律基础不同而能选择 有利于自己的法律规范，而一旦该请求权在行使过程中遇到障碍，或者提 起诉讼时被法院驳回，则债权人就不能再行使另一请求权，这同样不利于 对债权人的保护。最后，该理论主张债务人可就一个请求权下的各项法律 规范一并请求适用，将极大地增加立法和司法的成本，同时法律适用的效 率会大打折扣。正因如此，该学说在许多国家包括德国本土都难以被实践 领域所接受。 由上可见，有关合同责任与侵权责任竞合的各种学说，各有其合理之 处，但在解决责任竟合问题上，又都存在难以克服的弊端。笔者认为，在 损害赔偿中发生侵权责任与违约责任竟合时，无论是从否定不法行为的角 度还是从保护弱者的角度，法律适用都应当尽量有利于保护受损害方的利 益，基于这一立场，在违约责任与侵权责任竟合的情况下，允许受损害方 。汪世虎；合同责任与侵权责任竞合问题研究，载现代法学，2 0 0 2 年第8 期，第1 l l 页。 8 对请求权进行选择是十分必要的。当然，在允许受损害方享有选择权的同 时，对此种选择权也应当规定必要的限制。此种限制，主要有两个方面： 其一，选择行使一种请求权时，必须放弃另一种请求权；其二，请求权一 经选定，即不得随意改变，受损害方必须承受其选择的请求权所产生的后 果。 二，涉外违约与侵权责任竟合案件的识别 识别( q u a l i f i c a t i o n ) 是运用国际私法规范处理国际民商事争议的必 经步骤。涉外违约与侵权责任竟合纠纷案件的处理，也必须妥善解决识别 的问题。 ( 一) 识别对于涉外违约与侵权责任纠纷案件的意义 学者普遍认为，国际私法中的识别是在适用冲突规范时，依据一定的 法律观念，对有关的事实构成作出定陛或分类，将其归入一定的法律范畴， 从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。按照这一观点，通过诉讼方 式解决国际民商事争议时，识别仅仅是在国际民商事争议的管辖权确定之 后，法院为了援用某一冲突规则来处理该争议所进行的一种思维活动，而 在国际民商事争议的管辖权确定之前，并不存在识别问题。但事实上，从 各国法院处理国际民商事争议的实践来看，在管辖权确定之前和管辖权确 定之后，法院都需要对争议的有关事实构成的性质进行识别。管辖权确定 之前所进行的识别，主要是为了解决法院对某一国际民商事争议能否行使 管辖权的问题，而管辖权确定之后进行的识别，则是为了解决依哪一冲突 规则来援引争议实体问题的准据法的问题。对于涉外违约与侵权责任纠纷 案件而言，识别的意义主要体朗在如下两个方面： 1 管辖权方面的意义 在国际民商事争议的管辖权问题上，各国民事诉讼法除了规定本国法 院行使管辖权的一般原则外，还对不同性质的国际民商事案件规定有不同 的管辖规则。当事人请求法院解决其国际民商事争议时，法院能否根据某 一管辖规则对该争议行使管辖权，往往取决于法院对争议的有关事实构成 的性质的识别。比如，某一行为发生在甲国，甲国法院如果要根据侵权 。韩德培主编：国际私法新论，湖北：武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第1 7 3 页。 。叶惟；对识别问题的反思，载武汉大学学报，2 0 0 2 年第7 期，第5 6 页。 9 行为案件可以由侵权行为地法院管辖”这一规则对该行为行使管辖权，便 需要对该行为的性质进行识别，当该行为被识别为侵权行为时，法院就有 权依e 述规则对其进行管辖。 涉外违约与侵权责任竞合案件，既涉及到合同问题，也涉外到侵权问 题。对此类案件作出不同的识别，将导致不同的管辖规则的适用，亦即： 此类案件如被识别为合同纠纷案件，法院将根据有关合同纠纷案件的管辖 权规则决定自己能否行使管辖权此类案件如被识别为侵权纠纷案件，法 院将根据有关侵权行为案件的管辖权规则决定自己能否行使管辖权。从各 国民事诉讼法的规定来看，合同纠纷案件和侵权行为纠纷案件的管辖规则 并不完全相同。对于合同纠纷案件，法院除依一般管辖原则( 如“原告就 被告原则”) 行使管辖权外，还可以合同缔结地、合同履行地为根据行使管 辖权；对于侵权行为纠纷案件，法院除依一般管辖原则行使管辖权外，还 可以侵权行为地为根据行使管辖权。此外，何为合同缔结地”、“合同履 行地”或f 曼权行为地”，也需要法院进行识别。由此可见，对于违约与侵 权责任竟合的案件，法院能否以“合同缔结地”、“a 同履行地”或侵权 行为地”为根据行使管辖权，将取决于法院对该案件所进行的识别。 2 法律适用方面的意义 各国冲突法中，对不同性质的国际民商事关系规定了不同的冲突规则。 法院受理某一国际民商事争议以后，在查明争议事实的基础上，必须准确 识别有关的事实构成具有何种性质，并将其归入某一冲突规则所调整的范 畴，才能依该冲突规则来援引争议实体问题的准据法。从这个意义上讲， 法院对案件进行的识别，将决定处理该案件所适用的法律。 涉外违约与侵权责任竞合的案件应适用什么法律，也是由法院对案件 的识别决定的。如果此类案件被识别为合同纠纷案件，法院将根据调整涉 外合同的冲突规范援引争议实体问题的准据法；如果此类案件被识别为侵 权行为纠纷，法院则应根据调整侵权行为损害赔偿关系的冲突规范援引争 议实体问题的准据法。所以，对于涉外违约与侵权责任竟合案件，法院作 出不同的识别，将导致不同的冲突规则和实体法的适用。 ( 二) 涉外违约与侵权责任竞合纠纷案件识别的冲突 具有涉外因素的违约与侵权责任竞合纠纷案件，因其超出了一个国家 的范围，必然同时涉及到两个或两个以上国家的法律制度。由于有关国家 在违约与侵权责任竞合问题上各有不同的法律规定，法院对涉外违约与侵 权责任竞合案件进行识别时，根据不同国家的法律可能会得出不同的结论， 并进而导致不同法律的适用，此种现象，即为涉外违约与侵权责任竞合纠 纷案件识别的冲突。 涉外违约与侵权责任竞合纠纷案件识别，中突的产生，根本原因在于有 关国家对违约与侵权责任竞合的立法规定存在差异。这种差异，具体体现 为以下几种不同的制度： 1 禁止竟合制度 采取这种制度的国家坚持违约责任与侵权责任相分离。如法国民法认 为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合 同补救方法。因此，有无合同关系是判断合同责任与侵权责任的分水岭