电大法学本科毕业论文《关于劳动争议协商和调解的研究》.doc

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育法学专业毕业论文关于劳动争议协商和调解的研究姓名： 学校： 学号： 指导教师： 定稿日期： 中 文 摘 要但随着我国改革开放的不断深入，市场经济飞速发展，经济体制和劳动制度也发生了重大的变化，各种用工形式不断涌现，劳动争议的数量不断上升，劳动争议类型呈现多元化、复杂化趋势。和谐劳动关系成为和谐社会的重要组成部分，劳动争议调解制度是和谐劳动关系的重要组成部分，也是社会主义和谐社会的必然要求。本文在简述我国劳动争议调解制度及其在预防、解决劳动争议、化解劳动纠纷方面发挥重要的作用后，就其本身存在的缺陷进行分析，同时借鉴国外立法和相关理论对重构我国现行劳动争议调解制度提出了合理建议。关键词: 劳动争议 调解制度 缺陷 完善 AbstractHowever, with the deepening of Chinas reform and opening up, the rapid development of market economy, economic system and labor system has also been a major change, the emergence of various forms of labor, labor disputes, the number of labor disputes, the types of diversified, complex trends. Harmonious labor relations are an important part of harmonious society, and labor dispute mediation system is an important part of harmonious labor relations, but also the inevitable requirement of the socialist harmonious society. This article briefly describes the labor dispute mediation system in China and its important role in prevention, settlement of labor disputes, resolve the labor disputes.Key words: labor dispute mediation system defectsc perfection关于劳动争议协商和调解的研究目录一、劳动争议调解制度概述1（一）劳动争议1（二）劳动争议调解制度2二、国外劳动争议调解制度2三、我国劳动争议调解制度的问题4（一）立法定位偏低，强制性规定无惩罚措施4（二）企业劳动争议调解组织地位尴尬，作用弱化5（三）调解队伍有待优化5（四）调解协议不具有法律强制性6四、完善我国劳动争议调解制度的几点建议6（一）提高调解的立法位阶，明确法律责任6（二）重构调解制度，取消仲裁调解和诉讼调解6（三）加大宣传力度，破除理解误区7参考文献8关于劳动争议协商和调解的研究劳动争议调解制度是我国劳动争议处理制度的一大特色，也是我国调解制度在新形势下的重大发展，作为预防和解决劳动争议的“第一道防线”，对于预防矛盾激化、减少诉讼发生，保证用人单位和劳动者合法权益，维护和发展和谐稳定的劳动关系、构建和谐社会具有重要的意义。随着我国改革开放的不断深入，市场经济飞速发展，经济体制和劳动制度也发生了重大的变化，劳动争议的数量不断上升，劳动争议类型呈现多元化、复杂化趋势。然而，有关数据统计表明，在劳动争议案件增长的今天，劳动调解的案件数量却没有激增。因此，对现行的劳动争议调解制度进行分析研究十分必要，同时借鉴与吸收国外的先进经验，对调解制度进行改革与完善，以切实实现调解制度的设立初衷，把矛盾消灭在萌芽状态，缓解劳动仲裁和诉讼的压力，促进劳动关系和谐。一、劳动争议调解制度概述（一）劳动争议 1.劳动争议概念 劳动争议，又称劳动纠纷，有广义和狭义之分。从广义上理解，劳动争议是指以劳动关系为中心所发生的一切劳动权利义务纠纷，包劳动关系缔结前、缔结后用人单位和劳动者之间因劳动问题发生的所有争议，包括用人单位与劳动者发生的争议、用人单位与劳动者团体即工会发生的争议、也包括用人单位与政府主管部门之间发生的争议。从狭义理解，劳动争议系劳动法意义上的劳动争议，是指劳动者与用人单位因劳动权利义务而发生的纠纷。我们在诉讼中所称的劳动争议，通常指的就是狭义的劳动争议。 2.劳动争议特征（1） 主体具有特定性。发生争议的双方当事人必须是用人单位和与其有劳动关系的劳动者。也就是说，当事人必须是通过一定的法律事实(如签订劳动合同等)建立劳动关系的用人单位及其劳动者。它不同于民事关系、行政关系。劳动关系既有平等性，又有不平等性。（2)内容具有限定性。发生争议的双方当事人争议的内容，是具有法定性，有关双方劳动权利、义务而引起的争议。只有当涉及劳动关系双方当事人之间的劳动权利和义务时，才是劳动争议。例如因订立、履行、变更、解除、终止劳动合同引发的争议；因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金发生的争议；因劳动保护争议、社会保险福利争议、培训争议、劳动关系解除、终止争议等。(3)争议发生时间具有时限性。一般情况下，劳动争议应理解为劳动关系存续期间用人单位和劳动者之间发生的劳动争议。我国现行劳动法律法规未将劳动关系成立之前发生的争议列入劳动争议，但是，劳动关系解除或终止一年内，基于劳动关系发生的部分争议，仍属于劳动争议受案范围。例如赔偿加班工资损失争议、经济补偿金争议等。 （二）劳动争议调解制度 1.劳动争议调解制度含义 劳动争议调解制度，是我国处理劳动争议的重要制度，是指劳动争议调解组织介入劳动争议，对用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，依照国家劳动法律、法规以及依法制定的企业规章和劳动合同等，以中间人的身份进行斡旋，通过民主协商的方式，推动双方互谅互让，达成协议，消除纷争的一种活动。 2.劳动争议调解分类 依据主持调解者不同可以将劳动争议调解划分为以下三类：其一，由劳动争议仲裁调解委员会进行的调解；其二，由劳动争议仲裁委员会主持的调解；其三，由人民法院主持调解的调解。三者之间的区别首先是主持调解的单位不同。根据原劳动法和企业劳动争议处理条例的规定，我国劳动争议的调解仅是指设在用人单位内部的企业劳动争议调解委员会进行的调解。 3.劳动争议调解制度的重要地位和作用劳动争议调解委员会在处理劳动争议方面有巨大的优越性：第一，有利于快速及时解决劳动争议。劳动争议调解委员会设在企业（单位）之中，为及时解决劳动争议提供了便利条件。第二，有利于将争议解决在基层。劳动争议调解委员会设在基层，非常熟悉企业（单位）和劳动者的详细情况，通过调解减少或避免劳动争议的发生，易于将矛盾消灭在萌芽状态。我们要求劳动争议解决在基层之中，目的是弱化矛盾，尽是减少劳动争议的负面影响，促进劳动关系的和谐。第三，有利于减少人力、财力消耗，节约因处理劳动争议而耗费的资金。二、国外劳动争议调解制度 为了借鉴国外劳动争议调解制度的先进经验，有必要对调解制度的模式、调解机构的设立予以比较研究，从中发现一些基本原则及具体规定，能够对我国劳动争议调解制度的改革与完善有所启发。目前，国外存在独立机构调解、行政调解、劳动法院调解和三方机制调解等四种类型的劳动争议调解制度。 美国联邦调解调停局(Federal Mediationand Conciliation Service)成立于1947年，是美国联邦政府的一个独立机构。其主要目标是与各公司以及代表这些公司里雇员的工会合作，帮助他们达成确定雇员工资与工时以及雇员工作条件的集体劳资协议或合同。美国联邦调解调停局雇用了200名解决争议的行家为调解人，他们分散在全国各地，把大部分时间花在他们所在的社区里，并为他们所在区域的劳工管理代表们所熟知。通过这个过程，调解人可尽一切努力取得各方的信任，以至于在争议开始前双方对他们就产生了好感。一旦调解人建立了某种程度的信任，经常会有人请求他们协助，通过关系发展培训方案改善管理代表与劳工代表之间的关系。这些方案都有一条共同的主线，就是要改进双方之间的沟通，这种沟通是礼貌的，并能导致有意义的合作。 瑞典劳动争议调解是行政调解，调解机构是国家调解办公室，调解对象是雇员或者雇员组织与雇主或者雇主组织之间的利益争议，即集体谈判过程中发生的争议。瑞典劳动争议调解始于1906年的调解法(Act on Mediation)，最初分8个区，每个区1个调解员；2000年成立国家调解办公室，国家调解办公室在发生劳资纠纷时任命调解员前去调解。根据雇佣(工作场所共决)法(Employment (Co-Determination in the Workplace) Act)(亦称共同规制法(Joint Regulation Act)，调解一般是自愿的，但准备采取产业行动的一方有义务提前7日书面通知国家调解办公室和对方，并且调解员有权召集双方一起协商。此外，国家调解办公室有一定的行政权力，国外劳动争议调解制度及其启示调解员的任命不必经过双方同意(原注：在瑞典，经双方申请的调解称为自愿调解，不经双方申请或同意的调解称为强制调解)，并且国家调解办公室可以将产业行动推迟14天。没有履行通知义务或拒绝国家调解办公室关于推迟产业行动的命令，将被处以罚款。 在挪威，调解机构的领导和行政管理由国家调解官担任，承担最重要的一些调解任务。国家调解官尽管依赖政府的信任，但更大程度上依赖劳资双方的信任。集体谈判时，如果劳资双方意见不一致，谈判不成功，一方会发出冲突通知，一般是劳工发出停工或罢工通知。在进入冲突之前，冲突通知必须送达对方和调解机构。调解机构负责人，即调解官首先要分析将要发生的冲突是否会对社会产生危害。如果国家调解官认为会有这样的后果，他就要在2天之内下达临时停工禁令。禁令一旦下达，调解官就承担了调解的责任，劳资双方也有参加调解的义务。停工禁令是发起调解的法律基础，停工禁令的下达也是整个调解程序过程中各种时限的起点。如果国家调解官没有下达停工禁令，他就没有加入双方调解的任务。但他依然有可能召集双方研究有关问题，但不是调解。在整个调解过程中，调解官会致力于使双方的意见在调解过程中逐步接近，以便提出一个调解结果建议。当调解结果建议提出以后劳资双方要当场就此作出决定，不管双方是否接受这个建议，调解都宣告结束。 德国劳动争议调解机构主要是劳动法院，其对象是个别劳动关系，并且限于权利争议。根据德国劳动法院法，调解是在案件正式开庭审理前，在主管该案件的法庭首席法官(职业法官)的主持下，就双方争议的事实与当事人进行口头协商，以促使当事人达成和解的程序。劳动法院收到原告的起诉书并决定立案后，先确定一个日期，安排当事人参加调解。经过调解，如果当事人双方达成调解协议，或原告撤回起诉或被告承认了原告的诉讼要求，则调解程序结束，劳动争议也得以解决。根据劳动法院法的规定，对调解程序，尤其是调解结果应做记录。对于调解不成的争议案件，法院应尽快确定开庭日期，对争议进行审理。劳动法院法第57条规定，在整个诉讼过程中，应该力求以调解方式结案。 三、我国劳动争议调解制度的问题 根据劳动法、企业劳动争议处理条例和劳动争议调解仲裁法的规定，我国劳动争议的调解主要是指设在用人单位内部的劳动争议调解委员会进行的调解。而企业劳动争议调解委员会在现实中存在一些问题，致使调解制度不能充分发挥应有的作用。（一） 立法定位偏低，强制性规定无惩罚措施劳动法第80条规定：“在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会”，这是一种典型的任意性规范，是否设立调解委员会完全由企业自主决定，有些企业(特别是中小企业和乡镇企业)由于经济及人力资源条件有限，根本不设立调解委员会，致使劳动争议解决的制度不能发挥作用。即使有的企业设立了调解委员会，其人员配置、制度规范都很不完善，而且调解人员素质难以保证，不但无法有效发挥调解功能，并且有可能导致矛盾激化。而2012年1月1日起施行的企业劳动争议协商调解规定仅经过人力资源和社会保障部第76次部务会审议通过，法律位阶较低；尽管其第十三条规定：“大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员”但并未规定若企业未依法设立调解委员会应该承担的法律后果。因此，该规定缺乏法律执行力。（二）企业劳动争议调解组织地位尴尬，作用弱化主要原因：一是一些用人单位领导误将劳动关系管理视为企业额外成本，对劳动争议调解工作缺乏正确认识，不重视，不支持;二是企业劳动争议调解委员会设于企业内部，因经费、办公场所、人员配备受制于企业，事实上对企业具有严重的依附性，缺乏独立性，致使调解组织难以取得劳动者的信任，调解工作难以有效开展。 同时，一些调解人员畏惧领导，不敢依法公正调解，致使劳动者丧失对其应有的信任;三是因企业改制或裁员等原因引发的劳动争议特别是集体争议矛盾尖锐，劳动争议调解委员会无力进行调解 。（三）调解队伍有待优化企业劳动争议调解组织中，调解人员缺乏劳动法律法规的专业知识，业务水平低，调节能力有限。缺乏素质过硬的调解人员队伍是制约劳动争议调解工作持续发展的重要因素。由于企业劳动争议调解委员会存在以上缺陷，因此, 2008年5月1日施行的劳动争议调解仲裁法十分重视在劳动争议案件中调解作用的发挥, 设章对劳动争议调解主体、程序以及调解协议的效力等问题进行了规范, 进一步完善了劳动争议的调解制度。然而, 从“更高的要求”来看, 劳动争议调解仲裁法在对劳动争议调解主体的规定上依然存在着明显缺陷。劳动争议调解仲裁法第10条规定, “发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解: (一) 企业劳动争议调解委员会; (二)依法设立的基层人民调解组织;(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。”对调解组织进行了扩大化，其中，由基层人民调解组织和乡镇、街道中设立的劳动争议调解组织进行的劳动争议的调解被学术界称为“劳动争议调解的社会化”。这三类调解组织, 看似方便了广大劳动者。而事实上这只是立法者的一厢情愿 。我国的历史实践已经证明, 由于组织萎缩、缺乏独立性、人员素质较低等原因,企业劳动争议调解委员会在化解劳动争议中作用有限。基层人民调解组织, 主要是村委会、居委会, 由于其地域所限, 在调解劳动争议中将难以有很大的作为。而乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织对化解中小企业劳动争议将有所作为, 但对跨乡、跨街的大型企业, 或矛盾纷繁复杂的劳动争议其作用是有限的。从我国基层人民调解组织现况来看，特别是村委会、居委会设立的人民调解组织，由于人力资源不足、人员素质较低等原因，也只是形式上存在，根本不能发挥调解劳动争议的作用，最终还是要通过劳动争议仲裁委员会和诉讼途径解决。（四）调解协议不具有法律强制性劳动调解是否成功主要看争议双方能够达成真实、自愿的调解协议和调解协议能够得到及时、有效的履行。而在调解委员会主持下达成的协议只能靠当事人自觉遵守自愿履行，没有强制执行的法律效力。虽然劳动争议调解仲裁法针对因拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿事项达成的调解协议赋予劳动者申请支付令的权利，但这毕竟只是少数劳动争议调解协议，如果不能制定强制措施，保障调解协议的有效履行，则将使劳动争议调解流于形式，很难达到预期效果。 四、完善我国劳动争议调解制度的几点建议 “他山之玉，可以攻石”。通过比较研究，我国现行劳动争议调解制度的改革与完善，既要充分借鉴和吸收国外的成功经验，更要紧密联系我国的具体国情。要完善法律法规、加强制度建设，也要强化政府主导、整合现有的组织、资源，更要打造强硬的调解人员队伍。 具体来说，我国劳动争议调解制度可以从以下几个方面加以完善：（一）提高劳动争议调解的立法位阶，明确法律责任 劳动争议是威胁劳动关系和谐，影响社会和谐的重要因素。为更好的促使劳动争议调解发挥作用，应提升相关立法位阶，制定具体法律条文，明确各种规模企业应该建立的劳动争议调解委员会规模；如果不能建立，需要企业承担那种法律责任和法律后果。这样才能使相关法律规范具有很强的执行力。应在法律条文中明确规定：“调解协议经双方当事人签字之日起生效，一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。”这样有助于调解协议的履行，使劳动争议调解的效果得到保障。 （二）重构调解制度，取消劳动争议仲裁调解和诉讼调解鉴于企业内部调解委员会的劳动争议调解成效不大，应该借鉴国外经验，发挥政府的主导作用，由劳动和社会保障部门负责，组建独立的、专门的政府调解机构。提出如此设想，主要基于以下理由：第一：维护劳动关系和谐、保持劳动关系健康地发展是政府的职责。劳动关系的和谐与稳定不仅仅关系劳动者与用人单位双方的利益，也决定和影响整个社会的稳定和发展，国家和政府必须在劳动关系的处理中发挥协调作用；第二：政府具有公信力，由真正具有社会公信力的第三方主持，方能彰显调解的公正性。作为处理劳动争议的第一道防线，由具有足够影响力和社会公信力的政府机构承担调解职能，才能最