（国际法学专业论文）我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度研究.pdf

中文摘要 公共秩序内涵丰富，不同时期、不同学者对公共秩序的概念认识各不相同。大陆法 系学者对公共秩序的界定注重以分类形式解释国际私法上公共秩序的内涵，而英美法系 的学者则偏重于从法律适用的角度来界定公共秩序。虽然，当前国际私法学界并无权威、 统一的公共秩序内涵的概念，但基本道德观念、基本历史文化传统、基本法律原则、各 国在特定时期的重大利益等基本的要素却都是公共秩序的重要组成部分。 区际法律冲突中是否应适用公共秩序保留制度，理论界存在否定论、同一论和区别 论三种不同的观点。在这三种观点中，区别论一方面强调区际法律冲突中应当适用公共 秩序保留制度，另一方面又强调应当将区际法律冲突中的公共秩序保留制度限制在一定 范围内。比较而言，区别论符合区际法律冲突中公共秩序保留制度的现实需要而得到许 多学者的认可。我国当前的多法域现状中，适用区际公共秩序保留制度一方面是我国特 殊区际法律冲突的必然要求，另一方面也有利于我国的领土完整和主权统一。就我国不 同法域区际公共秩序保留制度的现状而言，香港、澳门较为成熟。尽管我国大陆的区际 公共秩序保留制度在立法中得以体现，司法实践中亦在适用，但却存在立法无序、名称 不一致、适用标准矛盾、法律选择无依据等多处不足。美国和英国是世界上较为典型的 复合法域国家，并在其本国形成了一整套较为完善的区际公共政策适用规则。如，美国 宪法中的“充分信任和尊重、“平等原则和“正当程序原则”；英国则通过“谨慎适 用”和“替代机制”等规则来实施区际公共政策制度。这些制度的成功实施为我国区际 公共秩序保留制度的实施提供了宝贵经验。 基于以上分析，对我国大陆区际公共秩序保留制度正确实施的建议有以下几个方面： 首先，以国家统一和“一国两制”为基本原则；其次，形式层面上，实现公共秩序保留 制度立法的有序化、体系化并用“公共秩序 替代“社会公共利益 ；最后，具体适用 规则上需要在宪法中确立基本规则、将“客观说 作为适用标准、明确内涵和限制适用 范围、排除外域法后应首选最密切联系地原则，再考虑法院地法、摒弃排除国际惯例这 一规则、注意区分国际公共秩序和区际公共秩序。 关键词 国际私法，区际法律冲突，法域，公共秩序，公共秩序保留 a b s t r a c t p u b l i co r d e rh a sr i c hc o n n o t a t i o n ，d i f f e r e n ts c h o l a r sh a v ed i f f e r e n to p i n i o n sf o rt h ec o n c e p t o f p u b l i co r d e r i nd i f f e r e n tp e r i o d s s c h o l a r so fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e md e f i n et h ec o n n o t a t i o n o fp u b l i co r d e rb yc l a s s i f i e df o r m s ，b u ts c h o l a r so fa n g l o a m e r i c a ns y s t e ma r ef a v o ro f p o i n t so fa p p l i c a t i o no fl a w t h o u g ht h e r ei sn oa u t h o r i t ya n du n i f i e dc o n c e p t i o nf o rp u b l i c o r d e r , b u tt h eb a s i cm o r a lc o n c e p t ，b a s i ch i s t o r i c a la n dc u l t u r a lt r a d i t i o n s ，t h eb a s i cl a w p r i n c i p l e ，a l lm a j o ri n t e r e s t si ns p e c i f i cp e r i o da sb a s i ce l e m e n t si sa ni m p o r t a n tp a r to fp u b l i c 。i fi n t e r r e g i o n a ll a wc o n f l i c ts h a l la p p l yr e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e rs y s t e m ，t h e r ea r et h r e e d i f f e r e n tv i e w p o i n t so fn e g a t i v et h e o r y , i d e n t i t yt h e o r y , d i f f e r e n c e st h e o r yi nt h e o r yc i r c l e i n t h e s et h r e ev i e w p o i n t s ，o n eh a n dd i f f e r e n c et h e o r ye m p h a s i z e so np u b l i co r d e rs h o u l db e a p p l i e di ni n t e r r e d o n a ll a wc o n f l i c t ；i nt h eo t h e rh a n d ，i ti s s h o u l db el i m i t e df o rt h e a p p l i c a t i o no fp u b l i co r d e ro fi n t e r r e g j o n a ll a wc o n f l i c ti ns o m ea r e a c o m p a r e dw i t ho t h e r t h e o r i e s ，d i f f e r e n c et h e o r ya c c o r dw i t ht h en e e do fp u b l i co r d e ri ni n t e r r e g i o n a ll a wc o n f l i c t a n db ea p p r o v e db ym a n ys c h o l a r s i nt h ec o n d i t i o no fd i f f e r e n tl e g a la r e ao fo u r c o u n t r y , o n e h a n d ，i ti si n e v i t a b l er e q u i r e m e n tf o rt h ea p p l i c a t i o no fp u b l i co r d e ri ns p e c i a li n t e r r e g i o n a l l a wc o n f l i c to fo u rc o u n t r y ；i nt h eo t h e rh a n d ，i ti sb e n e f i tt ot h et e r r i t o r i a li n t e g r i t ya n d s o v e r e i g ni n t e g r i t y f o ro u rc o u n t r y s c h o l a r sh a v ed i f f e r e n t v i e w p o i n t s t h r o u g ha c o m p r e h e n s i v ec o m p a r i s o n ，s c h o o lo fd i f f e r e n c ei sr e a s o n a b l e a tp r e s e n t ，i nd i f f e r e n tl e g a l r e g i o n a lo fr e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ri no u rc o u n t r y , h o n gk o n g ，m a c a u ，r e l a t i v e l yp e r f e c t i nm a i n l a n dc h i n e s er e g i o n a lr e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ri nt h el e g i s l a t i o ns y s t e m ，a p p l yi n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，b u tt h e r ea r ee i g h ts h o r t a g e si no u rp u b l i co r d e rl e g a ls y s t e m ，s u c ha s l e g i s l a t i o nd i s o r d e r , n a m ei n c o n s i s t e n t ，n o ts t a n d a r da p p l i c a b l el a w so fc o n t r a d i c t i o n ，t h e c h o i c eo fl a wi n s u f f i c i e n tg r o u n d sa n ds oo n a m e r i c a na n db r i t i s hi st y p i c a lo ft h ec o m p o s i t e l e g a la r e ai nt h ew o r l d ，a n di nt h e i ro w nc o u n t r i e st h e yh a v ef o r m e dac o m p l e t es e to fp e r f e c t r e g i o n a lp u b l i ca p p l i c a b l er u l e s s u c ha s “f u l l 饧t ha n dc r e d i t ”， p r i n c i p l eo fe q u a l i t y ， t h e p r i n c i p l eo fd u ep r o c e s s i na m e r i c a nc o n s t i t u t i o n ；e n g l a n da p p l yi n t e r r e g i o n a lc o n f l i c tl a w s t h r o u g ht h e r u l e so f “a p p l y i n gt h ep r i n c i p l ew i t hg r e a tc a u t i o n ”，“s u b s t i t u t i o n m e c h a n i s m ”t h es u c c e s s f u li m p l e m e n t a t i o no ft h e s es y s t e m sp r o v i d e sav a l u a b l ee x p e r i e n c e f o rc h i n e s ei n t e r r e g i o n a lr e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e rs y s t e m b a s e do nt h e s ea n a l y s i s ，t h e r ea r es o m es u g g e s t i o n si nt h ef o l l o w i n ga s p e c t sf o rc o r r e c t i m p l e m e n t a t i o no ft h ec h i n e s em a i n l a n di n t e r r e g i o n a lr e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e rs y s t e m ， f i r s t ，p r o m o t i n gn a t i o n a lu n i t y , ”o n ec o u n t r y , t w os y s t e m s ”a r et h eb a s i cp r i n c i p l e s ；s e c o n d ，a t t h ea s p e c to ff o r m ，w es h o u l dr e a l i z et h eo r d e r i n ga n ds y s t e m a t i z eo fl e g i s l a t i v es y s t e mo f r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r , a n da l t e r n a t i v e ”s o c i a lp u b l i ci n t e r e s t ”w i t h p u b l i co r d e r ”：f i n a l l y , w es h o u l de s t a b l i s ht h eb a s i ct h ea p p l i c a b l er u l e si nt h ec o n s t i t u t i o n ，m a k e ”o b j e c t i v et h e o r y a st h ea p p l i c a b l es t a n d a r d s ，d e f i n i t ec o n n o t a t i o na n dr e s t r i c t i o na p p l i c a b l es c o p e ，c h o o s et h e p r i n c i p l eo ft h em o s tc l o s e l yc o n n e c t e da st h ef i r s tp r i n c i p l ea f t e re x c l u d e de x t e r n a la r e al a w , t h e nt h i n k i n go fl e xf o r i ，s p u r nt h er u l eo fe x c l u d e di n t e r n a t i o n a lp r a c t i c ea n dd i s t i n g u i s ht h e i n t e r n a t i o n a lp u b l i co r d e ra n di n t e r r e g i o n a lp u b l i co r d e r k e y w o r d s p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , i n t e r r e g i o n a ll a wc o n f l i c t ，l e g a la r e a ，p u b l i co r d e r , r e s e r v a t i o no f p u b l i co r d e r 1 1 1 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名： 加。年6 月夕日 指导教师签名：丝 沙7 。年多月夕日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本 论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：多、1 6 i 磷 2 砂z 口年参月7 日 西北大学硕士学位论文 第一章引言 1 1 研究背景及目的 1 1 1 研究背景 国际私法中的公共秩序保留最早出现在1 3 世纪的“法则区别说时代。所谓公共秩 序保留( r e s e r v a t i o no f p u b l i co r d e r ) ，英美法系中常称之为“公共政策 ( p u b l i cp o l i c y ) ， 大陆法系中一般称之为公共秩序或保留条款( v o r b e h a l t s k l a u s e l ) ，是指一国法院依其冲 突规范本应适用外国法时，因其适用会与外国法院地国的重大利益、基本政策、道德的 基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度【1 妒1 4 n 。其实质是一国 通过冲突规范调整国际民商事法律关系时用以维护本国公共利益和重要法律秩序的工 具，就该制度在司法实践中的作用来看，它既有排除与内国公共秩序相抵触的外国法的 适用的否定作用，又有直接适用内国法中的强制性规范的肯定作用。正如德国当代国际 私法“建筑师 格哈德克格尔在论及公共秩序在欧洲大陆、英国和美国几乎同时出现 时说：“当时正是以统一冲突法代替法院地法的普遍主义思潮的高潮，因此也需要采取 措施以确保该法律尽可能无害于法院地法 【2 1 。但对于什么是公共秩序，在什么条件下 可以援用公共秩序，各国学者有不同的看法，归纳起来，主要有：主观说和客观说。这 两种观点在理论界不乏支持者，但是实践中往往因为主观说比较注重外国法本身的内容 对法院地国公共秩序违反的情况，这种情形在现实中比较少见，各国法院很少采用；而 客观说，尤其是其中的结果说，重视个案的实际情况，注意区分外国法的内容还是外国 法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案 的公正合理解决，故为多数国家的实践所采用【3 】( p 2 1 4 1 。 除了在国际私法意义上的公共秩序保留制度存在不同的观点和争论外，对于区际法 律冲突中的公共秩序保留制度学界也存在理论的交锋，归纳起来主要有否定论、同一论、 区别论三种主流观点。就目前的理论研究和司法实践来看，区别论已占据主流地位。新 中国成立后就已经承认公共秩序保留制度，随着我国区际法律冲突的形成以及四法域之 间日益频繁的经贸往来，区际法律冲突中的公共秩序保留也进入了理论界和司法实务的 研究和讨论范围。但就我国大陆地区当前的立法和司法实践来看，公共秩序保留制度在 区际法律冲突中的适用存在诸多不足，如何在区际法律冲突中正确适用公共秩序保留制 度以做到既能保障国家利益、各法域利益同时也能保障民商事纠纷的公平、公正解决是 我们所必须考虑的。而且，截至目前为止，我国大陆地区已经和香港、澳门共同制定了 第一章引言 解决部分法律冲突的相关协议，在这些协议中也涉及到公共秩序保留之条款；在和台湾 地区的法律冲突中，我国大陆地区和台湾地区分别各自制定了相关的立法，并且也都包 含有公共秩序保留制度的规定。因此，无论基于我国区际公共秩序保留制度的立法和司 法现状还是基于解决我国四法域法律冲突的现实需要，都应当对我国区际公共秩序保留 制度加以关注和研究。 1 1 2 研究目的 我国随着香港、澳门的回归，以及将来台湾的统一已经使我国变成为一个典型的多 法域国家，并在现实中形成了“一国两制三法系四法域 的格局。随着我国四法域之 间民商事交往的频繁，公共秩序保留制度如果立法不完善或运用不当，必然会给两岸三 地的经济交往形成障碍。因此，为了公平、公正、有理、有据的处理好两岸三地间的民 商事纠纷就必须对区际法律冲突中的公共秩序保留制度加以研究和关注。就目前我国关 于区际公共秩序保留制度的立法和司法实践而言，现实状况不容乐观。立法中，名称相 互不一致，且出现了立法上逻辑上的不一致；司法实践中，由于立法的局限性导致区际 公共秩序保留制度在我国司法实践中的混乱和无序，特别是一些具体规则的适用与理论 研究和现实需求存在较大差距。美国、英国等是典型的多法域国家，在处理国内法律冲 突问题时也面临着公共秩序保留问题。但英美两国在长期的立法和司法实践中基本上已 形成了应对国内区际法律冲突中公共秩序保留问题比较成熟的制度。不可否认，我国的 区际法律冲突和美国、英国的区际法律冲突相比存在着较大的差异。但，这种差异不应 成为我们从先进的制度中寻求经验的障碍。因此，本文的目的就在于通过分析我国区际 法律冲突中公共秩序保留制度所存在的缺陷，并以美国、英国两个国家的区际法律冲突 中的公共秩序保留制度为考察对象以探寻其制度经验和成功之处，以寻求对我国正确适 用区际公共秩序保留制度的启示。最终，利用所获取的经验并结合我国的实际情况对“我 国 引区际法律冲突中公共秩序保留制度的适用提出笔者的建议。 1 2 研究现状及研究内容 1 2 1 国内外研究现状 就一般意义上的公共秩序保留制度而言，国内学者著述颇多资料也颇为丰富。专著 方面，我国已故著名国际私法学者韩德培教授在国际私法【1 妒1 4 1 彤1 中专门开辟一节 挂1 从主权层面f ：讲，“我国”应指包括火陆、香港、澳门、台湾的我国主权所及的伞部行政区域。本文尽管题名为 “我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度研究”，但就适用的建议而言主要侧重于我国大陆地区区际冲突立法和司 法实践中的公共秩序保留制度。 2 西北大学硕十学位论文 论述公共秩序保留制度，黄进教授在其主编的国际私法【3 】( p 2 1 0 之2 0 教材中也专门进行 论述，肖永平教授在其最新出版的法理学视野下的冲突法【4 】( p 1 舔2 2 5 ) 一书中通过对美 国、英国、德国、澳大利亚等国的公共秩序保留制度的分析，并就我国的立法和司法实 践对公共秩序保留制度进行了详细的论述。高晓力博士的国际私法上公共政策的运用 【5 】一书是目前我国学者在公共秩序保留制度方面最为全面和系统的专著。本书中，作者 全面论述了公共政策在国际私法各个方面如何具体运用，就当前我国司法实践中运用公 共政策存在哪些方面的问题进行了分析，并相应的提出了自己解决问题的思路；国外学 者中对公共秩序保留也有较多研究。早期的如，由英国学者莫里斯主编的戴西和莫里 斯论冲突法【6 】中，作者对英国的公共政策立法和司法实践进行了分析；德国法学家马 丁沃尔夫教授在其名作国际私法【7 l 书中，利用其渊博的知识，对英格兰的公共 政策制度进行了系统的分析；英国学者j g c o l l i e r 在其著作( c o n f l i c to f l a w s ) ) ( 3 伯e d ) 【8 】中分析了英国法院较少适用公共政策的原因，并指出违反了英国公共政策的合同在英 国将不会得到执行。论文方面，具有代表性的，如，黄进教授早就关注公共秩序保留制 度，并在国际私法上的公共秩序问题 9 ( p 9 0 - 9 3 ) 一文中对公共秩序保留理论进行了梳理， 并提出了运用公共秩序制度应注意的问题；胡振杰和李双元教授共同撰写的从我国法 院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用i l o ( p 7 7 。8 2 ) 一文，对我国适用 公共秩序保留制度从立法和司法实践层面进行了评价；孙南申教授的论一国两制下区 际私法中的公共秩序保留【l l 】一文则有针对性的对我国区际法律冲突中的公共秩序保留 制度进行了分析，并透过司法理论和判例的实证研究在公共秩序的范围、标准及适用原 则等方面得出了实质性的结论；吕国民博士在其论区际冲突法上的公共秩序保留 f 1 2 】( p 6 1 - 6 5 ) 和论我国公共秩序保留的立法及其完善【1 3 】( p 5 9 - 6 3 ) 两篇文章则对区际公共秩序 保留和我国的公共秩序保留制度进行了论述，并就我国公共秩序保留制度的完善提出了 建议；而霍政欣博士的公共秩序在美国的适用兼论对我国的启示与借鉴【1 4 】( p 5 3 - 5 7 ) 一文则为借鉴美国的公共秩序保留制度提供了较高的参考价值。 1 2 2 现有研究成果的局限 通过阅读相关资料后，笔者发现，当前学界对区际公共秩序保留制度的研究主要存 在以下局限： 第一，较多的集中于从国际私法层面上研究公共秩序保留制度而在一定程度上忽视 了从特殊性上研究区际公共秩序保留制度。国内外学者对公共秩序保留的研究比较集中 于从国际私法的角度研究公共秩序保留制度，在相关资料中尽管也有一些公共秩序保留 3 第一章引言 制度的文章，但区际法律冲突中公共秩序保留制度的研究仅仅只作为局部内容加以简单 说明。 第二，缺乏针对我国区际公共秩序保留制度的系统性研究而且现有研究成果稍显滞 后。我国的区际法律冲突已成现实，国内国际私法学者也比较关注我国的区际法律冲突， 但对我国较为特殊的区际法律冲突中的公共秩序保留制度的研究却缺乏相对深入和系 统的研究。从目前的研究成果来看，一方面，研究我国区际法律冲突中的公共秩序保留 制度的专著目前尚没有；另一方面，尽管也有部分学者对其进行了定程度的研究，但 相关成果发表时间较早( 主要集中于2 0 0 0 年左右) ，而近两年我国在两岸三地间不断有 新的安排、协议出台，这些都为本选题的研究提供了创新和形成笔者自己观点的空间。 第三，研究方法较为单一。从所获取的研究成果分析，在研究方法上，现有研究成 果或注重立足我国大陆地区的现有立法进行文本化的研究或只注重单独的个案分析，缺 乏采取文本、实证、比较等综合性的研究方法。 1 2 3 研究内容 多法域国家的公共秩序保留制度在美国和英国已有比较成熟的理论和实践操作经 验。就我国来说，1 9 9 7 年对香港恢复行使主权后我国才成为一个多法域国家，因此，在 我国的区际冲突法中有关公共秩序保留制度的立法和司法实践中存在着有待进一步完 善的空间。我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度在理论上学者们也有否定论、同一 论、区别论的争鸣，但就立法和司法实践上来说基本以区别论为指导思想。立足于我国 区际法律冲突的现实情形，笔者发现我国区际法律冲突的公共秩序保留制度不管是在立 法层面还是司法实践层面存在诸多不足，特别是我国大陆地区的区际公共秩序保留制 度。如果这些问题不得到足够重视和妥善解决，必然影响两岸三地的经济交往。因此， 本选题的主要研究内容侧重于发现我国特别是我国大陆地区区际公共保留制度的不足， 并借鉴美国和英国区际公共秩序保留制度的成功经验，然后提出我国大陆适用区际公共 秩序保留制度的具体适用建议。本选题秉承这一主线，对具有中国特色的区际法律冲突 中的公共秩序保留制度进行梳理并分析美国区际私法中的公共秩序保留制度实践经验， 通过理论分析和实证研究分析我国区际法律冲突中公共秩序保留制度的所存在的缺憾， 并最终为我国区际法律冲突中公共秩序保留制度的正确适用提出笔者的建议。 选题的研究内容方面，笔者归纳为如下几个方面： 第一部分，侧重于对公共秩序保留制度和区际法律冲突中的公共保留制度做一般性 的理论梳理。通过对基本理论的梳理明确区际法律冲突中公共秩序保留制度理论的发展 4 两北久学硕士学位论文 现状，以及研究区际法律冲突中的公共秩序保留制度在我国的重大现实意义。本部分内 容主要为下文的写作奠定理论基础。 第二部分，侧重于对我国区际法律冲突中公共秩序保留制度的现状分析。该部分主 要针对我国大陆、香港、澳门、台湾地区的公共秩序保留制度立法、司法实践进行分析， 并对我国当前多法域现状中的区际公共秩序保留制度进行评析，重点发现我国大陆地区 区际公共秩序保留制度所存在的不足和缺陷。 第三部分，世界上存在着众多的多法域国家，尤其以美国、英国较为典型。本部分 笔者拟以美国和英国为考察对象，对这两个国家区际法律冲突中的公共秩序保留制度进 行归纳和总结，并探求可供我国区际公共秩序保留制度借鉴的经验及对我国的启示。 第四部分，侧重于对我国大陆地区区际法律冲突中公共秩序保留制度的适用提出笔 者的建议。该部分为选题研究的最终落脚点。通过研究，笔者认为我国大陆地区区际法 律冲突中公共秩序保留制度的正确适用应该注意以下几个方面：首先，确立正确适用的 基本原则；其次，我国大陆区际公共秩序保留制度从形式层面上提出建议；最后，针对 我国区际法律冲突中适用公共秩序保留制度的具体规则提出笔者的建议。 通过研究，本选题最终得出如下结论：首先，区际法律冲突中的公共秩序保留制度 对于我国解决区际民商事法律交往中产生的民商事法律纠纷具有重大的现实和理论意 义；其次，我国区际法律冲突中正确适用公共秩序保留制度应该坚持两大基本原则；再 次，我国大陆区际公共秩序保留制度从形式层面上提出建议；最后，从我国大陆区际公 共秩序保留制度适用规则上提出具体的建议。如，在我国宪法中确立起区际法律冲突的 根本规则、将“客观说”作为适用公共秩序保留制度的适用标准、明确公共秩序的内涵 和限制其适用范围、排除外国法或外域法适用后的法律选择应当首选最密切联系地原 则，然后再考虑我国大陆本地法等。 1 3 研究思路、方法及创新 1 3 1 研究思路 本选题在研究思路上采取发现问题、分析问题、解决问题的基本思路。首先，就公 共秩序保留制度和区际法律冲突中的公共秩序保留制度从理论上作以简要梳理，为后续 的研究做好铺垫。其次，立足于我国区际法律冲突的现实情形对我国区际法律冲突中公 共秩序保留制度的现状进行分析和研究。我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度在立 法层面采取了两种主要的方式：一是各法域自行立法。如我国民法通则、民事诉讼 法，澳门特别行政区的澳门民法典，香港特别行政区的外地判决( 相互执行) 条 5 第一章引言 例、台湾地区的台湾地区与大陆地区人民关系条例等成文立法中都有关于公共秩 序保留的相关规定；二是相互协议立法。而在司法实践上，我国法院曾利用公共秩序保 留制度处理过相关内地和特别行政区之间法律冲突。通过对这些材料的分析，笔者发现 我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度存在着许多不足之处。美国和英国也是典型的 多法域国家，美国的区际法律冲突中的公共秩序保留制度有美国联邦宪法中的“充 分诚信 、“适当程序”、“平等保护 原则保驾护航；英国国内的区际公共政策实施机制 则保障了英国国内区际法律冲突的顺利解决。通过对英国和美国公共政策制度的分析， 寻求可借鉴的经验。最后，对我国区际法律冲突中公共秩序保留制度的正确适用提出笔 者的建议。 1 3 2 研究方法 研究方法上，笔者拟采取演绎归纳、文本分析、比较分析、实证研究等研究方法。 首先，在演绎归纳方法的运用上，笔者首先针对公共秩序学界尚无明确概念界定的现状， 通过演绎归纳的办法提出笔者对公共秩序界定的认识。然后，对我国大陆地区、香港、 澳门、台湾地区的公共秩序保留制度进行演绎归纳，总结各自的特点并分析我国公共秩 序保留制度的不足。其次，通过对我国大陆和港、澳、台四法域的现有立法文本进行归 纳分析，并分别加以评析，形成与美国和英国区际法律冲突公共秩序保留制度上成功之 处的对比，通过比较来借鉴美国和英国在适用区际公共秩序保留制度上的成功经验，以 达到寻求对我国的启示的目的；最后，实证研究的方法主要用于我国司法实践中已经形 成的典型案例，为分析我国区际法律冲突中公共秩序保留制度的正确适用提供实证参考 依据。 1 3 3 研究创新 笔者查阅资料发现，已经形成的对我国区际法律冲突中公共秩序保留制度的研究往 往立足于我国的基本制度进行分析和论证，尽管部分学者对我国该制度的缺陷和不足也 有研究但研究方法上比较传统，且时间较早。因此，得出的有些结论一方面不太全面， 另方面稍显落后。在世界各国中美国和英国是典型的多法域国家，自身已经形成了一 套比较成熟的公共秩序保留制度；另，我国对香港恢复行使主权至现在已经过十多年， 在这期间两岸三地民商事交流频繁，公共秩序保留制度不仅在制度上不断推陈出新，而 且在司法实践中也有新的突破。因此，当前研究我国区际法律冲突中的公共秩序保留制 度必须把握住这几个方面的特点。 6 西北大学硕：学位论文 对比前人的研究成果，笔者认为本论文创新点主要集中于以下几个方面：第一，研 究方法的创新。国内学者在研究我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度方面侧重于以 我国大陆地区的立法为基础进行单方的分析、说明。笔者对于本选题的研究不仅立足于 我国的具体制度，且采取比较和实证的研究方法分析我国在关于中国区际法律冲突中公 共秩序保留在立法和司法上的不足，并对这些不足提出正确适用的建议；第二，文章内 容方面的创新一方面体现于对“公共秩序 内涵的分析，对公共秩序内涵的界定当前在 学界并没有统一和权威的叙述，笔者在此通过对相关资料和现实的分析并提出自己对公 共秩序的内涵的理解；另一方面，笔者通过考察对立法和司法实践的考察对我国大陆地 区和港澳台地区的区际公共秩序保留制度进行考察和评析，并以美国和英国为例对多法 域国家区际公共秩序保留制度的适用进行了总结，归纳出可供我国区际公共秩序保留制 度适用借鉴的经验；第三，对我国相关制度和司法实践通过文本和实证的分析，同时对 美国国内区际法律冲突中的公共秩序保留制度归纳和总结值得我国学习和借鉴的经验； 第四，我国公共秩序保留制度正确适用的建议。该部分的创新主要体现在：首先，应当 以国家统一和“一国两制”为基本原则，这是我国区际法律冲突中公共秩序保留制度 适用的基本原则；其次，从形式层面上，应当将我国公共秩序保留制度中不同名称统一 为“公共秩序 ；最后，从我国大陆区际公共秩序保留制度适用规则方面，笔者建议， 在我国宪法中确立起区际法律冲突的根本规则、排除外国法或外域法适用后的法律选择 应当首选最密切联系地原则，然后再考虑我国大陆本地法、立法和司法实践中注意区分 国际公共秩序和区际公共秩序的差异。 7 第二章区际法律冲突中的公共秩序保留制度概述 第二章区际法律冲突中的公共秩序保留制度概述 2 1 公共秩序内涵探究 研究公共秩序保留制度，首先需要明确何为公共秩序? 需要说明的是，公共秩序并 不是法学学科的专有概念。在不同的学科领域中都可觅见公共秩序的“身影 ，并且其 内涵各不相同。如，在社会学中，公共秩序是指人们在日常交往活动中遵循一定的规范 准则而形成的彼此关联状态【1 5 】。但就法学领域来说，不同时期、不同学者对公共秩序的 认识各不相同。 2 1 1 国际私法中关于公共秩序的不同界说 大陆法系和英美法系都认同公共秩序保留制度。但，什么是“公共秩序 ? 表述却 各不相同： 第一，大陆法系国际私法学界关于公共秩序概念的代表性的观点 “法律关系本座说”的创始人，德国学者萨维尼认为，公共秩序是指为了保护个人 利益及实现公共幸福而规定的法律所形成的社会秩序可以称之为公共秩序。意大利学者 孟西尼则将公共秩序上升到基本原则的高度认为它与国籍原则、意思自治原则共同构成 了国际法的三个基本原则，他认为，公共秩序包括适用于内国人和外国人的属地国的法 律，具体如：宪法、财政法、警察和安全法等。而瑞士学者布鲁歇将公共秩序进行了更 细的划分，分为国内公共秩序和国际公共秩序：国内公共秩序只是用于内国法而只有国 际公共秩序才可以在国际私法领域内使用。就欧洲所流行的有关公共秩序的概念和范 围，萨瑟在其欧洲人民民主国家国际私法一书中进行了归纳。他认为，公共秩序原 则在资本主义国家的国际私法中有三种不同的表达方式：第一种是早期在法、意学派中 为劳伦特和孟西尼等所鼓吹，即在各国国内法中，都有一些体现自己公共秩序的立法规 定，他们是必须无条件适用的，因而可以不管应适用的外国法的内容如何；第二种是由 德国法学家卡恩和齐特尔曼所表述的观点，即认为公共秩序概念就意味着保留，他不言 而喻的包含在第一级法律冲突规范之中，根据它，如适用外国法与内国的道德基础和法 律的基本规定相抵触，则可以作为例外而排除其适用；第三种则是盎格鲁撒克逊法 的观点，认为公共秩序是指外国法不符合有关国家的公共政策，不符合有关国家的重大 利益，不符合法院地法的基本道德观念、公正的基本观念，人类自由的基本观念和行为 自由的基本观念【1 6 】。 第二，英美法系关于国际私法上公共秩序内涵的代表性观点 8 西北大学硕：七学位论文 与大陆法系对公共秩序界定注重以分类形式解释国际私法上公共秩序内涵不同的 是，英美法系的学者则偏重于从法律适用的角度来界定公共秩序。如美国国际私法奠基 人斯托雷对公共秩序的认识是以“国际礼让 为基点，他认为，一旦外国法的适用给自 己国家和公民的权益带来损害或使主权和平等受到破坏与威胁，公共秩序保留就负担起 解除礼让所产生副作用的任务，主权者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适 用；英国学者戚希尔认为下列情形可以用公共秩序来加以排除：( 1 ) 与英国基本的公平 正义观念不相容；( 2 ) 与英国的道德观念相抵触；( 3 ) 损害英联邦及其友好国家的利益； ( 4 ) 侵犯了英国关于人的行动自由的观念【1 妒1 4 4 ) ；美国学者博登海默则认为，冲突法中 所指的公共政策乃是指法律政策，亦即是说，是一种发布于宪法规定、法规或先例中的 重要规范性声明，这种规范性声明反映了社会对于何谓社会之善的普遍的观点【1 7 】衅躅。 除此以外，英美法学界的权威法律词典对公共秩序也有不同的界定。如，牛津法律大 辞典将p u b l i cp o l i c y ( 公共政策) 解释为英美法院有时诉诸的一种很不确切的道德价 值用以证明其判决。据说他是一种基于社会现实需要的立法或法律解释的原则。他一般 是禁止性的，很少是许可性的，标准用语是违法公共政策。它不取决于证据，而是取决 于是否符合代表一般公共利益的司法印象【l8 1 。同样权威的布莱克法律词典则对p u b l i c p o l i c y ( 公共政策) 解释为粕：公共政策，广义上被立法机关或法院作为涉及国家和社会 的基本法律原则和标准。法院有时会用该原则作出当合同因“违反公共政策”而被宣告 为无效的判决。也被称为法律的政策( p o l i c yo f t h el a w ) ；狭义上，该原则指不允许某人 作出有损害大多数人利益趋势的行为【1 9 】。 第三，我国学者对公共秩序的认识 我国学者对公共秩序也有自己的观点。黄进教授认为，公共秩序是一个笼统、含糊 的概念，公共秩序是一个具有弹性的制度，抽象的讲，在国际私法上，公共秩序是一国 在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益之所在9 】( p 蚴。肖永平教授认 为，冲突法中所讲的公共秩序兼有普通法和罗马法关于公共秩序的双重涵义。有学者 认为，公共秩序是指一国的主权权利、政治经济及法律制度的基本原则、社会公共利益、 道德规范和传统风俗习惯的总汇【2 们。我国台湾地区法学界认为公共秩序或善良风俗是个 疰2 该词条的原文为：p u b l i c p o l i c y ：1 b r o a d l y , p r i n c i p l e sa n ds t a n d a r d sr e g a r d e d b y t h e l e g i s l a t u r e o r b y t h ec o u p sa s b e i n g o ff u n d a m e n t a lc o n c e r nt ot h es t a t ea n dt h ew h o l eo fs o c i e t y 2 m o r en a r r o w lv t h ep r i n c i p l et h a tap e r s o ns h o u l dn o tb e a l l o w e dt od oa n y t h i n gt h a tw o u l dt e n dt oi n j u r et h ep u b l i ca tl a r g e s e eb r y a na g a r n e r ，t i g e rj a c k s o n ，j e f f n e w m a n b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 8 血e d i t i o n ) 【z s t p a u l ：w e s tp u b l i s h i n gc o ，2 0 0 4 ：1 2 6 7 注3 在普通法中，公共秩序足指法院不能执行一个其履行会与社会、法律、道德的基本原则相抵触或与社会重大利益 相违背的契约：而在罗马法中，它还指那些不能被当事人通过约定而加以排除的具有直接适用效力的法律。参见： 肖水平肖永平论冲突法 m 】武汉：武汉人学出版社，2 0 0 2 ：8 5 9 第二章区际法律冲突中的公共秩序保留制度概述 不确定的法律概念，应根据具体案件探究，但应当注意：( 1 ) 依台湾“宪法 保障人民 基本权利之原则；( 2 ) 应注意保障台湾地区人民福祉之原则；( 3 ) 违反台湾地区强制禁 止性规定，需依靠具体情形认定是否违反公共秩序或善良风俗【2 1 1 。 2 1 2 公共秩序的界定 通过对不同时期、不同法系的学者关于公共秩序内涵的认识的考察，笔者认为，对 于公共秩序的界定可以从以下几个方面谈起： 首先，关于公共秩序的称谓。正如前面所讲，公共秩序的称谓可谓五花j k l - j ，没有 统一的、标准的术语。大陆法系以德国、法国为代表，一般将其称之为公共秩序，但在 某些法律条文中也出现公共政策的称谓；英美法系中因其英文表达( p u b l i cp o l i c y ) 而直 接将其习惯性的直译为公共政策，并已经得到学界的认可，在一些国际条约中也常见公 共政策的称谓。除了公共秩序和公共政策这两种表达方式外，在其他一些国家或地区立 法中还出现了社会公共利益及善良风俗等称谓，如，中国大陆( 社会公共利益) 、中国 台湾、泰国、韩国( 善良风俗) 。那么，这些不同的称谓所表达的意思是否一致? 对此， 有学者经过系统而细致的研究认为，这些不同的表述从国内法上的含义上是有所差别 的，但在国际私法上的含义却是相同的【5 忡”)