（国际法学专业论文）电子商务环境下法律适用问题研究.pdf

f c s t u d yo nl e g a la p p l i c a b 册 6 3 9 i l l i i i l i rlji ij rjr li pi i |j o fe l e c t r o n i cc o m m e r c e d i s s e r t a t i o ns u b m i t t e dt o d a l i a nm a r i t i m eu n i v e r s i t y i np a r t i a lf u l f i l l m e n to ft h er e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w b y s o n gx i a o h u i ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i s s e r t a t i o ns u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rw e i g u o j u n m a r c h2 0 0 5 f - 尺 j i 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成 博士硕士学位论文 = = 电王直釜巫撞王选堡适星闷墅婴究：。除论文中已经注明引用 的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：潲2 0 0 5 年3 月2 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使 用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学 位论文。 保密b i 在迎年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密日 不保密口( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：涮导师签名： 日期：2 0 0 5 年3 月2 日 摘要 电子商务是依托互联网而得以迅猛发展和普及兴起的一种新型贸易方式，其最终目 标是实现贸易活动各环节的电子化，达到网上商流、物流、货币流和信息流的统一。作 为这一新兴事物的商事法律领域，产生的冲突问题是在传统的计划经济体制下形成的法 律体系面对电子商务的冲击时的必然结果。它必将随着全球电子交易网络化的进程，而 在现实的商事关系中的影响越来越突出。目前就全世界而言，电子商务环境下法律适用 问题的研究还很不完善，亟待开发。由于电子商务的盼洛性，互联网所具有的全球性特 点必将对电子商务的法律制度，特别是冲突法产生重要影响。因此，对电子商务环境下 法律适用问题开展深入研究，具有重大理论和实践意义。 法律是社会关系的调节器，然而迄今为止，有关法律适用问题在立法方面还没有针 对电子商务的新隋况作出相应的规定，仍沿用传统的原则。在这种情况下，一方面要求 立法机关提高反应速度，另一方面要求司法机关在缺乏立法依据的情况下，审时度势， 在审判工作中体现与时俱进的意识。 本文的主旨在于通过研究电子商务环境下连接点的确定，明确了电子商务环境下法 律适用原则的明显变化，并在此基础上重点研究电子合同法律适用问题和电子商务环境 下侵权行为法律适用问题，目的在于总结出电子商务环境下法律冲突和法律适用的一般 性原则。本文的意义就在于探讨我国电子商务环境下法律适用原则和方法，同时为立法 机关制定相关法律提供参考，为司法机关审判案件提供一些学理依据。 关键字电子商务法律冲突法律适用基本对策 ，、 a a b s t r a c t t h ee - c o m m e r c e ( e l e c t r o n i cc o m m e r c e ) i sak i n do fn e wt r a d em e t h o dr e l y i n g o ni n t e r n e tt od e v e l o ps w i f t l y ，v i o l e n t l ya n dp o p u l a r l y i t sf i n a lo b j e c t i v ei s t or e a l i z e t h ee l e c t r o n i c s i z a t i o nf o re a c hl i n ko ft r a d ea c t i v i t y ，a n dt h e nt o a c h i e v et h eu n i f i c a t i o no fb u s i n e s sf l o wo ni n t e r n e t ，l o g i s t i c s ，c u r r e n c yf l o w a n di n f o r m a t i o nf l o w a st h ec o m m e r i a ll a w f i e l do ft h i sn e w l yd e v e l o p i n gi s s u e ， w h i c hc a u s i n gt h ep r o b l e mo fc o n f l i c ti st h ec e r t a i n r e s u l tw h e nt h el e g a ls y s t e m u n d e rt h et r a d i t i o n a lp l a n n e de c o n o m ys y s t e mf a c e st h ei m p a c to fe - b u s i n e s s w i t h t h ed e v e l o p m e n to fg l o b a le - b u s i n e s sb a s e d o ni n t e r n e t ，t h ei n f l u e n c eo f e - c o m m e r c ei na c t u a lb u s i n e s sr e l a ti o n s h i pm u s tb eo b v i o u sm o r ea n dm o r e a t p r e s e n t ，a sf a ra st h ew h o lew o r l dc o n c e r n ，t h er e s e a r c ho fle g a la p p l ic a tio n i nt h ee n v i r o n m e n to fe - b u s i n e s si ss oi m p e r f e c tt h a ti tn e e d sd e v e l o p i n ga ss o o n a sp o s s i b l e d u et ot h ei n t e r n e t b a s e de - c o m m e r c e ，t h eg l o b li z a t i o no fi n t e r n e t m u s ti n f l u e n c et h el e g a ls y s t e mo fe - b u s i n e s s ，e s p e c i a ll yt h ec o n f l i c t i o n o f l a w t h e r e f o r e ，i th a ss i g n i f i c a n c eo ft h e o r ya n dp r a c t i c et or e s e a r c ht h ei s s u e o fl e g a la p p li c a ti o nd e e p l yi nt h ee n v i r o n m e n to fe - c o m m e r c e t h el a wi st h er e g u l a t o ro fs o c i e t yr e l a t i o n s h i p ，b u tu pt on o w ，t h er e l e v a n t i s s u eo fl e g a la p p li c a t i o ni nl e g i s l a t i o nh a sn o th a dc o r r e s p o n d e n ts t i p u l a t i o n f o rt h en e we n v i r o n m e n to fe - c o m n e r c e ，a n dh a ss t i l lb e e na p p l y i n gt h et r a d i t i o n a l d r i n c i p l e i ns u c he n v i r o n m e n t ，o no n eh a n d ，i td e m a n d st h el e g i s l a t i v eb o d y t o r a i s et h ev e l o c i t yo fr e a c t i o n o nt h eo t h e rh a n d ，i td e m a n d sj u d i c i a lb o d yt o c o n s i d e ra l lk i n d so fc o n d i t i o n sa n de m b o d yt h ec o n s c i e n c eo fd e v e l o p m e n tw i t h t i m e si nt h et r i a l t h eo b j e c t i v eo ft h i sd i s s e r t a t i o ni st om a k e ：o b v i o u sc h a n g ec a u s e db yt h e p r i n c i p l eo fl e g a la p p l i c a t i o ni nt h ee n v i r o n m e n to fe - c o m m e r c ec l e a r ，o nw h i c h b a s ist od a ym o r ea t t e n t i o nt os t u d y i n gt h el e g a la p p li c a t i o no fe - c o n t r a c ta n d t o r ti nt h ee n v i r o n m e n to fe - c o m m e r c eb yr e s e a r c h i n gt h ec o n n e c t i o np o i n ti nt h e e n v i r o n m e n to fe - c o m m e r c e t h ep u r p o s eo fa l la b o u t t h e s ei st os u m m e r i z et h e g e n e r a lp r i n c i p l eo fl e g a lc o n f l i c ta n dl e g a la p p l i c a t i o ni nt h ee n v i r o n m e n to f ；入 ( i e - c o m m e r c e t h es i g n i f i c a n c eo ft h i sd i s s e r t a t i o ni st od i s c u s st h ep r i n c i p l ea n d m e t h o do fl e g a la p p l i c a t i o ni nc h i n e s ee - c o m m e r c e ，a tt h es s m et i m et op r o v i d e t h er e f e r e n c ef o rl e g i s l a t i v eb o d yt om a k ec o r r e s p o n d e n tl a w s ，a n dt op r o v i d e j u d i c i a lb o d yt h ef o u n d a t i o no ft h e o r y k e y w o r d e l e c t r o n i cc o m m e r c e a p p l i c a b i l i t yo fl a w i m p a c to fl a w s t h eb a s i cc o u n t e r m e a s u r e i 引言 目录 第1 章电子商务下冲突法的发展趋势 1 1 电子商务立法基础的重新定位4 1 2 电子商务冲突规则的确定6 1 2 1电子商务下意思自治原则的重塑 。6 1 2 2 电子商务下最密切联系原则的适用7 1 2 3 连结点的含义呈多样化趋势8 1 3 电子商务冲突法规则的统一问题9 第2 章电子商务环境下连结点的确定问题1 1 2 1 客观性连结点的弱化及确定问题，。1 l 2 1 1 网络环境下地理位置的不确定性l1 2 1 2 在网络环境下确定客观性连结点的困难。1 2 2 1 2 1 货物或服务的供应地、主要义务履行地1 2 2 1 2 2 买卖合同中的买方所在地 ”1 3 2 1 2 3 公司的分支、代理和其他机构1 3 2 1 2 4 侵权行为地 、 2 1 2 5 国籍与住所 。1 4 2 2 主观性连结点的强化及确定问题 第3 章电子合同的法律适用1 7 3 1 有关电子合同法律适用的国际立法分析1 7 3 1 1 美国，1 7 3 1 2 欧盟1 8 3 1 3 海牙国际私法会议1 9 3 1 4 国际经济合作与发展组织( o e c d ) 2 0 3 2 电子合同当事人缔约能力的法律适用， 3 2 1当事人的缔约能力问题的提出2 0 3 2 2电子合同当事人缔约能力的法律适用规则的确定2 1 3 3 电子合同形式问题的法律适用 3 4 电子合同内容问题的法律适用2 4 3 4 1意思自治原则2 4 3 4 2最密切联系原则2 5 3 4 2 1 确定最密切联系原则的判断标准2 6 3 4 2 2 特征性履行方法2 7 3 4 3强行性法律的直接适用一 2 9 3 4 4公共秩序保留，3 l 第4 章电子商务环境下侵权行为的法律适用3 2 4 1 侵权行为地法 4 2 法院地法3 4 4 3 原始国规则一3 6 4 4 当事人意思自治原则 - - 3 7 r 。1 。_ _ 。_ - 。_ _ - 。_ - 。_ _ _ 。_ _ 。1 。_ 。1 。_ _ 。_ _ 。1 。1 _ 。_ _ _ 。_ _ - 。_ 。1 。1 。 4 5 最密切联系原则3 9 第5 章电子商务环境下准据法的适用 5 1 电子商务对传统准据法理论的挑战。4 2 5 2 电子商务下准据法的变化和其特征4 3 5 2 1 各国立法的趋同化和统一化4 3 5 2 2 意思自治规则作用凸显，4 4 5 2 3 外国公法作为准据法的适用问题4 5 结论 4 8 攻读学位期l 日j 公丌发表的论文， 4 9 致谢5 0 参考文献5 1 研究生履历 。一、，v ，5 4 己i 吉 ji 口 电子商务是在2 0 世纪9 0 年代兴起于美国、欧洲等发达国家的新型贸易形式。 它以互联网为依托，并随着互联网的广泛应用而迅速发展起来。作为种新型的 贸易方式，它受到人们的普遍关注和青睐。许多学者认为，电子商务作为2 1 世纪 的一种主流贸易形式，给世界各国的经济带来巨大的变革，并同益成为全球经济 新的增长点。 关于电子商务的界定，可谓众说纷纭。有国际组织在全球性视角下的定义， 有国内法秩序下的立法定义，更有学者的学理性定义。 从字面上理解，电子商务是电子技术加商务活动。电子商务可以将以电子技 术手段( 包括电子通讯与电子计算技术) 所进行的一切与商业有关的活动都包括在 内。这是一种最广义的理解。美国电子商务法的作者、电子商务法律专家本 杰明怀特( b e n j a m i n 。w r i g h t ) 也认为，电子商务可以追溯到电报发明之时。在 其专著电子商务法里，作者把电子商务分为了e d i ( e l e c t r o a i cd a t ae x c h a n g e ) 电子商务与创t e r n e t 电子商务，可见他是从电子+ 商务= 电子商务，这一最广义的 角度来理解这一概念的。世界贸易组织在电子商务与世界贸易组织的作用一 书罩这样写道：“电子商务可以简单的定义为，通过电子通讯网络进行产品的生产、 广告、销售和分配。本书的绝大部分讨论都限定在因特网这一与电子商务应主要 联系的媒介上。 国际组织为了统一电子商务的有关规则，曾制订了一些国际性文件。这些文 件中不乏电子商务的界定。例如，世界贸易组织认为，电子商务是以电子方式进 行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。经济合作发展组织( o e c d ) 认为，电子商务是指包括组织与个人在基于文本、声音、可视化图像在内的数字 化数据传输与处理方面的商业活动。欧盟委员会欧洲电子商务提案中规定：“电 子商务就是指通过电子方式进行的商务活动。基于对包括文本、声音和图像等的 数据的电子化的处理和交换，电子商务包括了对货物和服务的电子贸易、数字内 容的网上交货、电子资金转移、电子股票交易、电子提单、商业拍卖、合作设计 ! 开发以及针对用户的直接广告和售后服务等各种各样的商业行为。”该提案还将电 子商务解释为两类行为：一是间接电子商务网上订购有形商品，这类电子商 务仍然需要通过传统渠道实际配送货物，如利用邮政服务或商业递送公司：另一 类是直接电子商务在全球范围内在线订购、支付并发送无形商品和服务，例 如计算机软件、娱乐内容或信息服务。 本文作者认为，虽然最广义的电子商务包括利用各种电讯手段进行的商务活 动，但是真正具有独立法律意义内涵，成为当前电子商务主流的是以因特网为运 行平台的商事交易活动，这也应是电子商务法意义上的电子商务。因为，随着网 络进入家庭、上网人数的急剧增加以及网络技术的日益成熟，基于因特网发展起 来的电子商务已经成为了一股不可阻挡的潮流。网上银行、网上商店、网上拍卖 店、网上房地产交易所、网上书店等等现实中的贸易活动场所和各种流通渠道出 现在网络空间，网上支付手段、货物配送、网络人流方案也在逐步得到解决和完 善，这一切正促进电子商务逐步替代传统的商务活动。电子商务具有的优势是， 不仅仅可将汽车、服装、电器、书籍、药品、房屋等有形物品带入网上交易；各 种投资、理财、保险、技术贸易和咨询服务等无形财产交易活动也能够移植于信 息网络。电子商务以其公平、快捷、方便、效率高、成本低、中间环节少，可以 进行“全球性 ( 无国界) 、“全天候”( 2 4 小时不间断) 交易和服务等巨大的优势， 已经赢得了人们的青睐。而所谓e d i 等封闭式的商务形式也并不与之相抵触，相 反在因特网这一无比广阔的平台上，各种不同的电子商务形式，还会相互融合， 发挥出前所未有的效率。本文所谓的电子商务，就是指基于因特网这一平台，运 用各种电子通讯手段所进行的商事法律行为。 从电子商务发展的过程看，它具有以下特点：? 一、电子商务与i n t e r n e t 网络紧密结合，是一种无国界的世界性商业活动， 不论在现实中任何国家和地区，电子商务的商业活动方式都是一样的，不管在经 济发达地区还是在经济落后地区，技术上难易程度也是相当的； 二、在电子商务活动中，难以按照现行的法律界定某个人而非彼人( 唯一性) ， 电子商务中的“网民”可以是虚拟的、多身份的或者不真实的； 三、电子商务所面对的是整个社会，不仅涉及到国民经济的各个行业、领域， 而且涉及到具体的单位、家庭和个人。由此，电子商务带来的问题将涉及到国家 信息技术发展和基础设施建设等多个方面。美国政府最初继发布 家基础设施白皮书之后，于1 9 9 6 年1 2 月1 1 日发布了全球电 子商务政策框架政府文件，足以说明电子商务问题的复杂性，也显示了美国政 府对发展电子商务的重视。 电子商务的最主要、最显著的特征是网络交易，表现在：( 1 ) 这种因素是通过 计算机之间的数码交换体现出来的；( 2 ) 这些因素由网络地址即域名予以特定化 的；( 3 ) 这些因素的始点和终点由于网络的无形特性而难以准确确定。虽然网络 因素不涉及国界，但其发生、变更或消灭却涉及可能位于不同国家或地区的当事 人，从而又具有涉外性。 国际私法所调整的是具有涉外因素的私法关系，具体表现为：( 1 ) 在主体为涉 外因素时，私法关系主体的当事一方或各方是外国人：( 2 ) 在内容为涉外因素时， 引起民商事权利义务关系的法律事实发生在外国；( 3 ) 在客体为涉外因素时，民商 事法律关系主体之间权利义务共同指向的对象或标的位于外国心1 。在实际生活中， 国际民商事法律关系可能只有一个因素同外国有联系，也可能有两个或两个以上 的凶素同外国有联系。 由于电子商务的网络性，互联网所具有的特点对调整电子商务的法律制度， 特别是冲突法产生了重要影响。因此，对电子商务环境下法律适用问题开展深入 研究，具有重大理论和实践意义。本文的主旨也在于通过研究电子商务环境下连 接点的确定，并在此基础上重点研究电子合同法律适用问题和电子商务环境下侵 权行为法律适用问题，目的在于总结电子商务环境下法律冲突和法律适用的一般 性原则。 为了更深入讨论具体问题，有必要先对电子商务环境下冲突法的发展趋势作研 究性探讨。 【1 1 参见张默涉嗍民事管辖权问题一冲突法面临的挑战，载中国n i i l = j , 私法与比较法年刊( 第叫卷) ，法 律版 ：2 0 0 1 年版。 2 j 参见黄进固阿、私法法律出版社1 9 9 9 年版。 电子商务不仅为全球经济发展营造了新的氛围，同时也对社会各领域提出了新 的挑战，对国际社会产生了深远的影响。电子商务对社会各领域的深刻影响必然 对传统法律原则特别是国际私法产生巨大的冲击。电子商务发展面临新的问题与 障碍，迫切要求各国政府制定相应的法律制度进行有效管理。 1 1 电子商务立法基础的重新定位 在电子商务领域，国际私法已经深入到某些传统上纯为国内法调整的社会关系 中去，国内法遵循某些国际社会公认的法律准则成为客观要求，各国以及各私法 主体行使其权利时，都应比以往更加考虑到国际社会共同的利益。 在传统的国际私法中，以柯罩“政府利益分析说”为代表的一批学者，峰持国 家本位主义，强调国家利益的保护。而随着国际经济贸易的发展和民间交易日益 频繁，国际利益保护得到了越来越多国家学者的认可，并在新近的一些国家的立 法中得以体现。正如美国著名法学家博登海默曾指出：“任何值得被称之为法律制 度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”1 因 此，电子商务的冲突法制度也不能不强调国际社会的共同利益，国际社会本位已 经必然地成为冲突法的新的价值取向。 电子商务是世界经济一体化的产物，又反过来促进了经济全球化的加速。电子 商务的目标是通过计算机和网络的方式束进行商务活动，所以，它突破了传统商 务的时空局限，为经济全球化的推行创造了有利的条件。随着经济全球化的发展， 资金流动使市场变化越来越快，各国问经济依存关系更加紧密，传统的商务活动 方式已不能满足全球经济发展的要求。电子商务这一新型的商务形式正在通过虚 拟手段创造一个遍及世界各个角落的大市场。这一虚拟市场扩大了传统市场的时 间和空间界限，服务于国际、国内的商务活动，满足商务活动的各种要求，从而 促进世界经济更快地发展。电子商务是加速经济全球化的重要原因。首先，电子 商务是信息技术革命的产物，而以电子商务为重要组成部分的信息产业在世界经 1 3 参见博登海默法理学一法哲学及其方法，华夏出版社1 9 8 7 年版前言。 4 济中的比重迅速增加，为经济全球化加速发展提供了物质基础；其次，电子商务 使虚拟市场的活动成为现实，为货物、服务和包括技术、资本在内的生产要素的 跨国自由流动增添了一条新的快速流通渠道，从而使世界市场不仅包括现实市场， 还包括了虚拟市场；再次，信息技术革命为高新技术产业的发展带来了勃勃生机， 但任何一囤或地区都不可能也没有必要独立完成高新技术产品的开发和生产，因 为高新技术产品的开发与生产只有通过国际交流与合作才能优化资源配置，也就 是说，加强国际交流与合作是经济全球化的要求。电子商务为进一步加强各国或 地区之间的联系，增进国际交流与合作提供了便利快捷的信息传递服务。 电子商务也已经成为国际贸易实务过程中不可分割的一部分。电子商务本身就 是贸易全球化的一项内容。因此，关于电子商务的冲突法立法也应该具有全球性 视角，立足于国际社会电子商务的整体发展。那种以完全以本国利益为出发点， 忽视甚至不顾国际社会共同利益的立法，其最终必将阻碍本国电子商务的发展。 另外，电子商务所依托的国际互联网是由用户、服务器、局域网、广域网等相 互联结而成的网络，是当今世界规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为 迅捷的网络信息库，是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、 音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网的价值在于其整体功效，在于 丰富的信息在互联网中的自由流动，如果互联网是一个个封闭性的区域，必将降 低其整体价值。因此，在互联网中不能单从国家翻益的角度出发，而要从有利于 整个人类文明进步，从国际利益出发，探求一些所有具有利益关系的国家之l 日j 的 多边共同政策。出于一国利益，强行推行一国的政策标准，而不顾其他国家的经 济、文化发展背景和法律、政策得以制定的现实，不顾互联网和电子商务发展的 需要，不仅违背了整个国际社会的利益，而且在现实中也是行不通的。 因此，电子商务环境下的冲突法基础，要从国家本位的狭隘价值目标向兼顾国 家利益和国际社会利益转变。寻求整个国际社会利益与不同国家利益之i b 的平衡。 有观点认为，电子商务下的冲突法的价值取向应当从国家本位向国际社会本位 转变。笔者认为，世界经济的一体化进程尚未达到否认国家利益的程度，我们也 = 没有看到国际社会本位已经取代根据本韦尔成为汨突法新价值取向的某些征候。 但很明显，冲突法显然已经不可能不更充分兼顾国际社会的共同利益。仅此而已。 1 2 电子商务冲突规则的确定 对于冲突法所要解决的问题，传统国际私法采取的是分配法，即在对有关的争 议进行定性或识别后，选择适当的连结点，再依据这一连结点把相关的问题分配 给某一国家的法律去处理。而现代的冲突法立法，考虑到国际民商事法律关系的 复杂性，趋向于灵活性、多样性和弹性化，电子商务冲突法连结点更加深化了这 一特性。尽管由于网络空间的虚拟性、全球性以及信息在网络空间中流动的无形 性和行进线路的不确定性，传统连结点受到前所未有的挑战和冲击，但这并不意 味着发生在网络空间的案件没有可以选择的连结点。一方面，连结点的构成及其 含义不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化。另一方面，一个新的连 结点的形成与发展都有其客观依据，它与客观民商事法律关系的发展密切相关。 在冲突法依然有适用电子商务的情况下，对于立法者来说，他们必须根据法律关 系的组合情况，运用抽象的方法，对连结点作出选择，而不可能首先考虑被选择 法律的具体规则是否符合案件的需要。对于法官来说，即使他可以根据结果的公 j 下的需要，在个案的法律适用上进行选择，他首先也要根据具体法律关系的构成 要素的指引，在相关国家的实体法之间进行比较，进行选择。因此，对于电子商 务和其他网络案件来说，连结点的确定不仅十分必要，而且一些新的连结点将随 之产生，特别是在属地性连结点的界定上，一些新的因素如网址、服务器所在地 等将发挥重要作用。 现代冲突法规则，并没有完全抛弃传统冲突法的理念，即使是当事人意思自治 原则和最密切联系原则，依然有着传统与现代，灵活与稳定相结合的痕迹。在复 杂多变的电子商务法律关系中，电子商务的冲突法规则依然会在灵活的法律选择 方法的框架内趋向定型化。 1 2 1 电子商务下意思自治原则的重塑 电子商务起源于经济全球化，本身也是贸易全球化的一个重要特征。贸易自由 是电子商务的内在需求，这就要求调整电子商务的法律制度要符合电子商务自身 发展的需要，才能适应电子商务的发展。当事人意思自治原则是私法上契约自由 和私法自治原则的重要体现，是契约自由原则在国际私法领域的延伸。它以自身 舟 6 的内在合理性，必将在调整电子商务法律关系中发挥重要作用。这是因为，在平 等的电子商务主体之间订立的电子合同中，当事人既然有权按照他们自己的意志 协议他们各自承担的权利义务，当然也有权来决定适用于他们之间权利义务关系 的法律，这两个方面应该是一致地、有机地结合在一个合同之中。这也是当事人 意思自治原则在传统的民商事领域，得到各国立法普遍认可的重要原因。另外， 互联网的法律特征之一是管理的非中心化。网络空间是一个高度自治的空f e t j ，用 户的自主选择是开展网上活动的前提，而当事人意思自治原则毫无疑问也体现着 当事人选择的自主性。 当事人意思自治原则的确立，将是现代灵活的法律选择方法在电子商务冲突法 领域内定型化的一个表现。尽管当事人意思自治原则主要体现着法律选择的灵活 性，但也有着可预见性和稳定性的因素。这是因为当事人在进行法律选择时，一 般会选择自己比较熟悉或了解的法律，而不会选择自己根本不了解的法律，从而 有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性。同时，电子商务下意思 自治原则也要受到各国强行法、公共秩序的限制，等等。 1 2 2 电子商务下最密切联系原则的适用 在网络空间中，由于网络空间与物理空间不具有对应关系，当事人上网的位置 具有很大的随意性，信息在网络中的行进线路也难以确定，因此，对于电子商务 案件，特别是对电子商务中的在线交易而言，连结点所反映的法律与地域间的联 系相对弱化，值得指出的是，这种弱化是相对于物理空间而言的，但就网络案件 来说，依然会强调连结点所指向的法律与特定地域联系的相对紧密性。 连结点所体现的法律与地域之间联系的相对弱化，也将促进连结点的灵活处 理，这主要是由网络空间的虚拟性以及发生在网络空间中法律关系与特定地域之 间的联系相对弱化的特征决定的。比如，意思自治原则的出现本身就是连结点灵 活处理的一个体现，而在网络环境中，合理联系限制的解除无疑在一定程度上扩 大了意思自治原则的适用范围。最密切联系是另一个灵活性连结点，由于法律关 系适用与其有最密切联系的国家的法律是连结点的自然要求，最密切联系作为连 结点不仅被各国立法纠纷认可，而且被应用于各个领域。在网络案件中，由于传 7 灵活性是最密切联系原则的优点，也是它的缺点。因为赋予法官自由裁量权， 足以应付各种例外情况，使个案公j 下得到较充分地保证。但若是没有对法官自由 裁最权的限制，这种内在的合理性很容易转化为泫官的肆意裁决，破坏法律的统 一性，损害个案的公正。特别是在目前电子商务的各种法律关系尚未定型的情况 下，这种损害将尤其严重。因此，对最密切联系原则中法官自由裁量权的适当限 制，毫无疑问将是保证该原则合理性的重要措施。而这种限制就表现为最密切联 系原则的定型化。 1 2 3 连结点的含义呈多样化趋势 网络空间的虚拟性以及与物理空间的非对应性，使得发生在网络空间的案件与 发生在物理空间的案件有着重要的区别。但需要注意的是，发生在网络空i 丑j 的案 件依然要由现实中的法院来解决，网络案件的主体也是物理空间的人，网络法律 关系的最终结果也可以在物理空间得以显现，因此，在网络空间尚没有自治规则 或自治规则难以适用的情况下，法官最终是要以传统的法律意识来识别网络案件 的法律事实，并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律。在通过识别进行法 律指引的过程中，传统的属地、属人性连结点，如当事人国籍、住所、惯常居所 地、行为地、标的物所在地等不仅有重要的价值，而且以其为连结点的冲突规范 将继续适用。但需要指出的，部分连结点含义将发生变化。例如，侵权行为地传 统上是确定管辖权及法律选择的连结点，在网络侵权案件中，它仍是重要的连结 点，但可能会突破传统侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法，考虑更多的 连结因素，如2 0 0 0 年中国最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案 件适用法律若干问题的解释就规定，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络 服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地，原告 发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一界定无疑超 出和改变了传统侵权行为地的内涵，侵权行为地的含义呈多样化。作者认为，连 结点含义的多样化也将是冲突法发展的一个重要趋势，这主要是因为，法官在进 时，一方面传统的连结点的含义已根深蒂固，而且具有适用的必要性，另 又不得不考虑网络环境的特殊性。在虚拟与现实的交融中，对连结点的解 释必将多元化，也即连结点除其具有传统的含义外，还增加了在网络环境下它所 应具备的含义。 1 3 电子商务冲突法规则的统一问题 由于互联网本身体现了国际社会的整体需求，所以，要真f 有效地解决互联网 所带来的一系列具有全球性的法律问题，必须进行国际合作。互联网本身就是国 际合作的产物，互联网的健康发展也同样有赖于国际合作。跨国性的特点要求互 联网的立法模式所依据的价值准则应突破传统的以国家利益和国家内部的社会利 益和个人利益为出发点的观念，转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个 人利益之问的平衡，因此，多边合作制订一些国际规则将是网络空间立法的发展 趋势之一。 1 9 9 8 年美国政府向联合国国际贸易法委员会电子商务工作组提出了制订一个 电子交易国际条约的建议。美国政府认为，尽管联合国示范法已经产生了很 大影响，但许多国家在进行电子商务立法时仍违反厂该示范法所确立的原则， 因此，有必要根据该示范法中的授权条款( e n a b li n gp r i n c i p l e s ) 来达成一个 有约束力的国际协议，以形成电子商务统一原则的国际体制。欧盟也承认在电子 商务立法上进行国际合作的必要性，但对于达成一个有约束力的国际协议则没有 具体的建议。 一般地说，允许当事人协议选择法律来支配他们的合同，比制订一个可适用或 可不适用的国际条约，更能增大结果的确定性。一个强加一些违约责任于当事人 契约关系的国际条约，最后可能强加了一些当事人本想避免的风险，也有可能增 大当事人的交易成本。而且国际条约中规定的实体规则越细越确定，也就可能增 加比较多的当事人不想遵守的义务，各国之间达成国际条约的可能性就越小。相 反，如果在条约中规定一些允许当事人可以进行法律选择的冲突法条款，而当事 人又保证承担经过冲突法条款所指向的准据法所规定的义务，则不仅可以降低当 事人交易的法律风险和交易成本，而且可以增大交易结果的相对确定性。因此， 9 在国际条约中规定冲突法条款不仅存在着必要性，也存在着很大的可能性。 电子商务作为新经济的核心，更需要人们以务实的态度从法律角度认识这一新 型的领域。没有宏观的法律环境作支撑，电子商务只能是空中楼阁，根本不可能 广泛应用。在传统的计划经济体制下形成的法律体系面对电子商务的冲击时，已 显得力不从心。尽快地完善电子商务交易的法律法规，强化电子商务的安全管理， 规范买卖双方和中介机构的交易行为，明确各当事人的法律关系和法律责任，严 厉打击各种违法交易行为，对电子商务的发展至关重要。 1 0 2 章电子商务下连结点的确定问题 由于网络空i a j 的虚拟性、全球性以及信息在网络空问中流动的无形性和行进 路径的不确定性，传统连结点受到前所未有的挑战和冲击。因此，研究电子商务 环境下连接点的确定不仅十分必要，而且一些新的连结点将随之产生。 2 1 客观性连结点的弱化及确定问题 客观性连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域法律联系起来 的纽带和媒介，体现了该法律关系与一定的地域法律之间存在着实质性的联系或 隶属关系，是法律在属人优先权和属地优先权之间进行妥协，寻求利益平衡。体 现属地优先权的连结点大多与一定的位置有关，如合同履行地、合同缔结地、侵 权行为地、物之所在地、婚姻缔结地等。而体现属人优先权的连结点则往往强调 国家与当事人之间的法律关系，如国籍、旗国法等。但由于因特网的虚拟性，这 些客观性连结点难于有效地运用于因特网和电子商务中h 1 。 2 1 1 网络环境下地理位置的不确定性 在传统的国际私法中，场所的确定比较简单，其主要是检查某自然人在进行 某一行为时所处的地理位置。对于法人而言，则根据其管理中心地、营业中心地、 住所以及有关分支机构的情况加以确定。在合同领域，各国普遍承认当事人意思 自治原则，在当事人没有选择时，下列场所因素将起到重要的作用：1 ) 履行当事 人的惯常居所地；2 ) 履行方的主营业所所在地；3 ) 合同履行地；4 ) 合同签订地瞄1 ： 5 ) 公司的分支、代理和其他机构所在地。对于侵权行为而言，则主要适用侵权行 为地，侵权行为地通常又可分为侵权行为实施地和损害结果发生地。 然而如果把传统的属地性原则适用于电子商务，首先要确定网络交易某些环节 到底发生在哪一个或哪些地理区域，这对于具有全球性和虚拟性的因特网来说， 存在着许多困难。如果强行确定电子商务中的一些处所，其可能产生一些消极性 4 1 参见牟臣略论i n t e r n e t 对传统冲突法的挑战，载法学1 9 9 9 年第11 期。 s l 参见索犬普兰围际私法理论的新动n a t 其对法律实践的影响，载海牙困际法学院演讲集( 第2 册) 第2 2 2 4 贞。 2 后果：要么是世界每一个国家的法律都可能成为准据法，即电子商务的当事人要 遵守所有世界各国的法律，要么是所适用的法律纯属偶然，与网络交易或交易当 事人没有任何实质性联系。 2 1 2 在网络环境下确定客观性连结点困难 2 1 2 1 货物或服务的供应地、主要义务履行地 在许多有关国际货物买卖的国际私法条约中，货物或服务提供地得到了肯定， 特别是对于物理空间提供有形货物更是如此。然而，对于在线交易所传输的产品 的供应地的确存在一些困难。 关于供应地。如果产品是通过e m a il 方式进行发送，产品接收地的确定将和 合同订立时，承诺的接收地的确定相同。例如，假设买方甲被位于伦敦的跨国公 司所雇佣，而该买方域名所指向的服务器所在地在美国，对于接收地的确定则有 三种可能：如果根据信息进入公司服务器系统的时刻，则接收地是美国。因为交 易信息肯定是首先从划分域名的美国服务器系统进人到公司的网络系统；假如接 收地是买方邮箱所在地为标准，则交易信息的接收地应该是英国。因为，一般情 况下，英国公司网站的基础服务器是在英国，或该公司向英国网络服务提供商申 请e m a i1 地址；假如接收地是下载或阅读邮件的所在地，一般情况下，二者是一 致的。但如果具有邮件自动下载系统，则有可能发生邮件在伦敦被下载，而当事 人在其他地方阅读的情形。 针对电子信息的发出和接收的问题，许多国家新近的电子商务立法并没有直接 处理这个问题，而是通过对电子通讯接收的时间和地点的界定，来确定具体的场 冀 所。例如，根据1 9 9 9 年澳大利亚电子交易法第1 4 条规定，发出和接收时间 的确定主要根据交易信息的存在原则，而对于信息接收地的确定，许多都是以假 定或推测的方式进行。上述规则适用会产生一些问题，例如，e m a i1 首先被位于美 国的公司i t 中心收到，但最后却认定在一个不同的地方被收到，例如伦敦。其次， 如果产品是买方从供应者的网址上收集而来的，对于发生在网址的传送，如何确 定传送地意见不一。传送地可能并非人们通常想象的供应方的主要常设机构所在 地，因为，一些电子商务企业可能采取分离的运作模式，销售广告、报价表、支 付程序系统、信息产品的提供分别位于不同地方的网址上。 关于在线服务的履行地。在线服务内容有很多种，其通常要包括数据库的访 问、职业服务、技术服务等。除供应方采取的是分离商务模式