（刑法学专业论文）论单位犯罪的主体.pdf

摘要 摘要 单位犯罪是伴随着商品经济和市场经济的发展而产生的。虽然我国刑法第 3 0 条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法 律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 但刑法理论界关于单位犯罪主体以及 单位犯罪主体的范围一直争论不休。 单位是独立的单位人格和具有刑事责任能力的组织体。独立的单位人格主 要体现在具有相对独立的意志、具有相对独立的行为能力、相对独立的财产三 个方面。对单位特征的归纳具有十分重要的意义。它一方面是对我国刑法规定 的公司、企业、事业单位、机关、团体的总体性认识，另一方面它也是对各个 主体进行认定的前提和基础。 我国刑法虽明确规定单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、 团体。但就一些特殊单位如：一人公司、合伙企业、独资企业等能否成为单位 犯罪的主体应当根据单位的特征来判断，即看他们是否具有独立的人格和刑事 责任能力。现实生活中一些特殊组织体如：正在筹建中的单位、居委会、村委 会等，是否是刑法上的单位? 能否成为单位犯罪的主体? 不能以它们是否是法 人作为判断依据，而应以它们是否具备单位的特征为标准。 关键词：单位；主体；特征 a b s t r a c t a b s t r a c t t h eu n i t ec r i m ei sb r o u g h tu pb yt h ed e v e l o p m e n to ft h ec o m m o d i t ye c o n o m y a n dt h em a r k e te c o n o m y a l t h o u g ht h e3 0 t ha r t i c l eo fc h i n e s ec r i m i n a ll a w s t i p u l a t e s ： ”t h ec o m p a n i e s ，t h ee n t e r p r i s e s ，t h ei n s t i t u t i o n s ，t h es t a t eo r g a na n dt h eg r o u p so ft h e s o c i e t yw h oa g a i n s tt h ea c t so fc r i m i n a ll a w ，s h o u l db eh e l dc r i m i n a l l yr e s p o n s i b l e ” t h ec r i m i n a ll a wt h e o r i s t sh a v ed e b a t e du n c e a s i n g l ya b o u tt h es u b j e c to ft h eu n i t e c r i m ea n dt h es c o p eo ft h es u b j e c to ft h eu n i t ec r i m e t h eu n i t ei sa no r g a n i z a t i o nw h i c hh a st h ei n d e p e n d e n tp e r s o n a l l i t ya n dt h e c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y t h ei n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t yi si n c a m a t e dt h r e ea s p e c t s ：t h e r e l a t i v e l yi n d e p e n d e n tw i l l ，t h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n tc a p a c i t y , t h er e l a t i v e l y i n d e p e n d e n tp r o p e r t y i th a sv e r yi m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et os u m m e du pt h ec h a r a c t e r i s e o ft h eu n i t e o no n eh a n di ti sag e n e m a lc o g n i t i o nt ot h ec o m p a n i e s ，e n t e r p r i s e s ， i n s t i t u t i o n s ，s t a t eo r g a na n dt h eg r o u p so ft h es o c i e t y , o nt h eo t h e rh a n d i ti sa l s ot h e f o u n d a t i o na n dt h ep r e r e q u i s i t et oe a c hb o d y a l t h o u g ht h ec h i n e s ec r i m i n a ll a ws t i p u l a t e st h es u b j e c to ft h eu n i t ec r i m e i n c l u d i n gt h ec o m p a n i e s ，t h ee n t e r p r i s e s ，t h ei n s t i t u t i o n s ，t h es t a t eo r g a na n dt h e g r o u p so ft h es o c i e t y , s o m es p e c i a lu n i t s ，s u c ha so n e - p e r s o nc o m p a n i e s ，t h e p a r t n e r s h i pe n t e r p r i s e ，t h es o l e - s o u r c ei n v e s t m e n te n t e r p r i s e ，w h i c hc a nb e c o m et h e s u b j e c to ft h eu n i t ec r i m e ，s h o u l db ej u d g e db yt h eu n i t e sc h a r a c t e r i s t i c s i nr e a ll i f e t h e r ea r es o m es p e c i a lo r g a n i z a t i o n s ，s u c ha st h eu n i t ew h i c hi sb e i n gp r e p a r e d ，t h e r e s i d e n t s 。c o m m i t t e e ，t h ev i l l a g ec o m m i t t e e a r et h e yt h eu n i t ei nt h ec r i m i n a l l a w 7 c a nt h e yb e c o m et h es u b j e c to ft h eu n i t ec r i m e ? i ts h o u l db ej u d g e db yw h e t h e rt h e y h a v et h ec h a r a c t e r i s t i co ft h eu n i t e ，n o tb yw h e t h e rt h e ya r et h el e g a le n t i t y k e y w o r d s ：u n i t e ；s u b j e c t ；c h a r a c t e r i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得直昌太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：彬衫久签字日期：研年糟月g f t 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全 学位论文作者签名：沈茹久导师签名：够扣7 刁 签字日期：唧年，c 2 月，f 日 签字日期：抄年胗月7 日 第1 章引言 第1 章引言 单位犯罪是有别于自然人犯罪的一种特殊的犯罪形式。自其诞生之日起，其 存在的理论依据一直是理论界争议的一个焦点问题。我国自1 9 8 7 年中华人民 共和国海关法首次将单位的不法行为犯罪化以来，单位作为一种犯罪主体并被 追究刑事责任便逐渐为立法所肯定并为人们所接受。1 9 9 7 年3 月1 4 日修订的 中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 更是在总则、分则中作了更为全面 的规定，全国人大常委会又相继通过了若干刑事单行法规。可以说，关于单位不 法行为犯罪化已完全为立法所肯定。不过，虽然立法已经肯定，但理论界和实务 界对此持异议者仍有人在，立法的肯定并未完全平息争论，而且关于组织体( 单 位) 犯罪理论不完善以及本身的一些缺陷仍有诸多值得探讨之处。 在理论界，单位犯罪究竟是几个主体的犯罪，是研究单位犯罪主体所必须首 先回答的基本问题。对此，理论界有两类理论观点，一类是认为单位犯罪有两个 犯罪主体包括单位和单位中的主管人员和其他直接责任人员。这一类中又有“双 犯罪主体论 、“双层机制论”、“双重主体论”；另一类认为单位犯罪主体只是单 位本身，单位中的主管人员和其他直接责任人员不能成为单位犯罪主体。这一类 中又有“连带责任论”、“复合主体论”、“单一犯罪主体论 。各种观点分歧很大。 对于单位的特征理论界也有很多的争议，主要存在以下几种观点：两特征说( 依 法成立、具有刑事责任能力) 、三特征说( 实施了刑法分则或者其他法律规定的 严重危害社会的行为、单位犯罪在主观上是故意，而且应当具有为本单位谋取非 法利益的目的、必须要有单位意志的反映) 、四特征说( 一定形式的社会组织、 具有一定的人员和物质条件、具有一定的组织机构、能够承担法律责任) 。 随着经济的发展，各种新型组织体不断涌现。究竟什么样的组织体是刑法上 的单位? 单位的特征是什么? 这些问题的解决是界定单位犯罪主体的重要前提 和基础。单位犯罪主体范围的界定，即能够成为单位犯罪主体的组织究竟包括哪 些，这涉及到各种单位的内部组织结构及其分类，即由哪些具体的组织承担刑事 责任问题。实际生活中的一些特殊组织体包括正在筹建中的组织、单位的附属机 构和职能部门、村委会、居委会、村民小组以及单位犯罪后主体分立、合并、注 销后犯罪主体确定问题、单位犯罪后为逃避刑事责任而解散单位的刑事责任确定 问题做出分析、讨论。 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 2 1 单位犯罪主体的结构分析 了解单位犯罪的主体首先必须明确单位犯罪主体的结构。我国刑法第3 0 条 规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定 为单位犯罪的，应当负刑事责任。 但是无论是单位意志的形成还是单位犯罪行 为的实施都不能脱离自然人，而我国刑法对单位犯罪的处罚实行双罚制，这就产 生了诸多疑问：单位犯罪的主体是什么? 单位中直接负责的主管人员和其他直接 责任人员是否是单位犯罪的主体? 如若不是，他们为什么要承担刑事责任? 在理 论界针对这些疑问主要有一下观点： 第一，两主体论。该论者主张单位犯罪实际上有两个犯罪主体，即单位和作 为单位构成要素的自然人。 第二，双层机制论。该种理论认为“在同一个单位犯罪的案件中，单位和单 位的有关责任人员可以同时成为犯罪主体并不互相排斥，不过它们是处于不同层 次上，也就是说，单位犯罪时存在着一个特别的双层犯罪机制第一层次是单 位犯罪，犯罪主体是单位，这是单位犯罪的表层结构，我们不妨将单位称为表 层犯罪者；第二层次是单位的决定者和执行者所构成的共同犯罪，犯罪主体是 决定者和执行者个人，这是单位犯罪的深层结构。因此，单位内部自然人负刑 事责任的依据在于“正是由于他们使得单位因其行为而犯罪，因而他们自己的行 为也构成犯罪 乜1 。 第三，双重主体论。这种理论认为单位犯罪主体是否包括自然人，取决于一 个国家的法律规定，如果一个国家的法律规定的是对单位犯罪实行单罚制，即只 对单位定罪而不包括自然人，单位犯罪的主体只能是单位而不包括自然人；如果 规定的是双罚制，单位犯罪的主体就是单位和自然人；如果法律规定的是代罚制， 即法律规定只处罚自然人而不处罚单位，则单位犯罪的主体就就只能是自然人而 不包括单位。凡是实行双罚制的国家，单位犯罪的主体都是双重主体。我国刑法 对所有单位犯罪都规定了双罚制，因此，我国的单位犯罪的主体都是双重主体口1 。 第四，复合主体论。这种理论认为单位犯罪的主体是一种复合主体。该复合 主体是由复合主体是由单位和单位成员( 一般情况下为单位的部分成员) 这样两 个具有内在联系的主体合二为一，既可以统称为一个主体单位，又可以量刑 2 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 时一分为二，对单位和单位的直接人员分别进行适用刑罚。在单位犯罪的构成中， 复合主体在统一的犯罪构成中是一个主体，又可以在单位的整体犯罪构成与单位 负直接责任的个体犯罪构成的相对区分中，相对分为两个主体h 1 。 第五，连带刑事责任论。这种理论认为双罚制的根据是单位犯罪的连带刑事 责任原则。连带刑事责任指单位与单位成员的犯罪行为相互关联，应同时追究二 者的刑事责任。这一原则源于法人的民事连带赔偿责任。单位犯罪实行双罚制是 对民法双罚原则的遵循。一般违法行为主要是由于程度上的区别未达到质的变 化，但本质上都是触犯了法律。单位犯罪行为与单位违法行为在行为方式上较相 似，实行双罚制是可行的，又是合理的。在单位犯罪时，之所以同时惩罚单位代 表及其他责任人员，是因为他们对单位犯罪负有重大责任，他们是单位犯罪意志 的肇事者，单位犯罪行为的实旌者，离开了他们的罪过和行为，就不会发生单位 犯罪5 | 。 第六，一主体论。该说认为单位犯罪的主体只有一个即单位组织整体，不包 括自然人。因为：单位成员的行为是单位行为的有机组成部分，它不能脱离单位 而独立存在，也非自然人个人的任意选择；而所谓双罚制，是指对单位组织整体 的惩处，这里的整体即自然人与组织结合而成的有机整体。换句话说，单位的责 任成员承受刑罚处罚，也是法人负刑事责任的一种表现形式，因为单位的责任成 员是单位的有机组成部分，对单位的责任成员适用刑罚，其实质是对法人整体适 用刑罚。质言之，单位的责任成员不是犯罪主体，而只是法人刑事责任的具体承 担者引。 笔者认为单位犯罪的主体只能是单位，而不包括单位犯罪中的主管人员和其 他直接责任人员，主要是因为： 第一，我国刑法第3 0 条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的 危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 本条明确规定了 单位犯罪的主体只能是公司、企业、事业单位、机关、团体五类组织体。 第二，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员之所以承担刑事责任是 因为：首先，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的意志具有从属性和 独立性的特征。从属性是指直接负责的主管人员和其他直接责任人员的意志必须 反映单位的意志，决不能超出单位意志的范围。独立性是指无论是单位意志的形 成阶段还是单位意志的实施阶段，直接负责的主管人员和其他直接责任人员具有 3 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 相对独立的意志。他们虽然从属于单位，但都是相对独立的主体，能够明确认识 到自己行为的内容，判断自己行为的性质，预测自己行为的后果，并自主的支配 自己的意志控制自己的行动。因此他们有能力也有责任来促使单位合法意志的形 成和单位意志合法的实施。其次，他们不仅是单位犯罪意志形成的主要推动者， 还是单位犯罪意志的主要实施者，正是通过他们的行为，单位的犯罪意志才得到 落实。他们在明确认识自己行为的前提下仍然实施犯罪行为，这是追究他们刑事 责任的理论基础。 第三，两主体论都是从刑罚主体来判断犯罪主体，那从刑罚主体我们能不能 推出犯罪主体呢? 答案是否定的，例如英美刑法中的替代责任，执照持有人对执 照使用人的行为承担刑事责任，我们不能说因为执照持有人构成犯罪所以才承担 刑事责任。执照持有人之所以承担刑事责任完全是基于刑罚的功利主义所作的规 定。刑罚的目的在于预防，对于单位犯罪而言，如果仅仅处罚单位而对单位犯罪 的主管人员和其他直接责任人员不予处置，那么很有可能无法达到预防犯罪的目 的，而出现单位犯罪屡罚屡犯的情况。 所以单位犯罪的主体只能是单位而不包括单位中的主管人员和其他直接责 任人员。 2 2 单位犯罪主体的特征 单位犯罪主体的特征直接关乎单位犯罪主体的范围的合理划定，就目前国内 学者们对此问题的论述来看，主要有如下不同观点：第一，两特征说。该观点认 为依法成立和具有刑事责任能力是单位犯罪主体的两个特征口1 。第二，三特征说。 单位犯罪主体的单位组织必须是实施了刑法分则或者其他法律规定的严重危害 社会的行为；单位犯罪在主观上是故意，而且应当具有为本单位谋取非法利益的 目的；必须要有单位意志的反映陋1 。第三，四特征说：单位是一定形式的社会组 织；具有一定的人员和物质条件；具有一定的组织机构；能够承担法律责任是单 位犯罪主体的四个基本特征1 。还有学者认为，单位犯罪主体具备如下四特征： 具有合法性；具有组织机构性；具有持久性；具有刑事责任能力n 引。理论界之所 以会产生上述的争议，主要在于不少学者是为了阐明单位犯罪主体的范围来选择 自己对单位犯罪主体特征的界说的。笔者认为刑法上的单位的特征只能有两个 即：独立的人格和独立的责任。因为承认单位犯罪的前提，就是认为单位必须具 有完全独立法律人格，而且单位也必须具有独立承担刑事责任的能力。笔者将分 4 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 别从这两个方面就单位的特征进行论证。 第一，独立的人格单位成为犯罪主体的前提要件 刑法调整意义上的单位可以作为独立刑事责任主体的首要前提是必须具有 法律意义上的独立人格，即单位必须能够形成独立的整体意志。我国刑法学者何 秉松教授运用系统论来研究法人刑事责任，并提出了“法人人格化社会系统责任 论”。这一理论认为，法人是一个人格化的社会系统整体，它具有自己的整体意 志和行为，从而也就具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。不能把法人整体的意 志和行为，归结为任何个人的意志和行为，也不能把法人犯罪归结为个人犯罪。 法人是一个由自然人组成的有机整体，法人的活动是通过自然人的自觉活动实现 的。在法人犯罪中，实际上是一个犯罪( 法人整体犯罪) ，两个犯罪主体( 法人 和作为法人构成要素的自然人) 和两个刑罚主体( 两罚制) 或者一个刑罚主体( 单 罚制) 。这是法人系统整体结构的特殊性和复杂性所决定的，是深入分析法人犯 罪内部结构的结果3 。 独立的意志、独立的财产和权利责任能力是法人人格的基本象征。刑法意义 上的独立人格是以民商法、行政法等相关法律的独立人格为基础并作为基本的判 断标准，刑法上单位的成立要首先以民商法、行政法等相关法律为基础，多数的 民事法律意义上的有独立法律人格的主体同时就可以成为刑法意义的规制主体， 但是我国刑法意义上的单位主体范围并不完全等同于民事主体的范围，其原因在 于作为刑事责任主体的人格标准有其刑法意义上独特的组织独立性特征，对于刑 法意义上独立人格主体标准的确立，我们将从以下三个方面分别进行讨论： 其一，合法的身份。作为单位犯罪主体的单位均应依法成立。违反宪法或其 他法律规定的设立条件以及不依法定程序成立的单位就是不合法的单位，这种单 位实施的犯罪行为不能认定是单位犯罪，而只能是自然人犯罪。单位合法的身份 应该从以下几点把握： 首先，单位设立的程序必须合法。单位的设立具备相应的法律依据。具体而 言，企业根据我国企业法而设立，公司根据我国公司法而设立，机关根据有关组 织法而设立，事业单位的设立与机关基本相同，团体根据社会团体登记管理条 例而设立。从单位设立的程序看，单位依法设立分三种情况：是根据宪法和 组织法的规定而设立，我国的国家机关就是根据宪法和组织法设立的，如依据人 民法院组织法在各省、直辖市、自治区设立人民法院等。批准设立，由国家 5 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 权力机关或行政机关决定设立的单位，这类单位是国家根据社会发展需要或者根 据有关单位和部门的申请批准设立的。通常说，事业单位、行政机关的下属机构 是通过批准设立的。注册登记设立，主要是指公司企业单位的工商注册登记和 社会团体、民办非企业单位的注册登记，以上这些单位不论是否具有法人资格， 在实体和程序上都必须合法。 其次，刑法上的单位的设立的目的和宗旨合法。即应符合国家和社会公共利 益的要求，其组织机构、设立的方法、经营范围、经营方式等必须符合国家法律 的要求。单位只能运用于合法的目的，才能被法律所确认和保护。最高人民法院 关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释作了明确规定：个人为 了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪 论处。非依法成立的单位，属于非法组织，自然不能具有合法的法律人格，应当 否定其法律人格，按自然人犯罪来处理。这便要求单位的设立不仅在主观目的上 要合法，而且也要求在法律允许的范围内从事经营活动，成立后以违法犯罪活动 为主要经营业务，那就与单位法人制度建立的初衷相悖。现实生活中一些组织体 的设立的目的和宗旨不符合国家和社会公共利益的要求较典型的几种情形有： ( 1 ) 虚假出资或抽逃资金，从而使单位犯罪的主体要件缺乏，规避其应当承担 的罚金刑的刑事责任。( 2 ) 虚拟股东，使成立公司的法定最低股东人数不实。( 3 ) 不按法律规定办理手续，如不进行注册登记就滥设公司分支机构。( 4 ) 个体工商 户、个人合伙等挂靠集体经济组织，从而借名取得企业法律人格。 最后，单位的活动内容必须合法。1 9 9 9 年最高人民法院的关于审理单位 犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第2 条规定：“个人为进行违法犯罪活 动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立 后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 从而以司法解释的形式否 定了实质违法的单位的存在也就否定了其单位犯罪主体的资格。之所以这样规定 是因为：( 1 ) 单位构成犯罪的起点比相应的自然人犯罪要高。就同一罪名而言， 如果单位和个人都可以成立犯罪，单位构成犯罪的数额起点高。刑法1 6 4 条规定 的对公司、企业行贿罪，自然人行贿数额在l 万元以上构成犯罪，而单位行贿数 额在2 0 万元以上才构成本罪，同一犯罪的起点，单位是自然人的2 0 倍。( 2 ) 对单位犯罪中自然人的处罚要轻于相应的自然人犯罪。如受贿罪，单位受贿罪仅 处5 年以下有期徒刑或拘役，但自然人的受贿罪，最高可以判死刑。( 3 ) 单位 6 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 犯罪主体成立共同犯罪与自然人成立共同犯罪存在差别。最高人民法院2 0 0 0 年 9 月颁布的关于审理单位犯罪案件中对直接负责的主管人员和其他直接责任的 主管人员是否划分主犯、从犯问题的答复，“在审理单位故意犯罪案件时，对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位 犯罪中所起的作用判处刑罚。”可以看出对参与单位犯罪的自然人不以共同犯罪 论处。 其二，拥有可以自由支配的相对独立的财产。拥有一定的财产与经费是单位 存在的物质基础，也是开展生产经营或正常工作所必须的物质条件和经济基础， 所谓独立的财产是指我国刑法规定的单位所具有的一定的财产不仅独立于国家、 其他社会组织和自然人的财产，而且还独立于其组织成员的其他个人财产，也独 立于创立人的其他财产。单位拥有独立的财产，是单位具有自身独立的经济利益 参加各种法律关系和承担各种法律责任的物质基础。单位拥有独立的财产，从而 能够以自己所有或经营管理的财产，从事各种活动，享受权利和承担责任。除法 律另有规定外，国家和个人对法人的经济义务不承担财产责任，只有在单位破产 时，国家和个人才在事实上以自已出资份额承担有限责任。单位可以自由支配的 财产可以是单位自己所有的，如公司对公司资产享有所有权，公司之股东一经出 资后，其出资即发生产权个人至公司的转移。公司股东仅拥有公司之股东权，而 对公司财产无任何所有权。也可以是非单位所有但单位可自己支配。例如，事业 单位对其财产虽不拥有所有权，但仍可对其独立支配，并对外独立为法律行为。 其三，相对独立的意志。任何犯罪都是在主体意志支配下实施的行为，单位 犯罪也是如此。所谓单位意志指的单位本身具有自己独立民事行为能力的本体决 策机制，并在此机制的运作下作出代表单位利益的决策。在排除盗用单位名义进 行犯罪和上级胁迫、欺诈命令的情况下，凡是以单位名义实施的触犯刑法规定的 单位行为，在其利益已归单位所有或可以合理推断为应为单位所有的情况下就可 以判断为单位的意志行为，而非个人行为。一个单位取得相应的合法身份，并不 能直接取得刑法上的主体资格，即独立法律人格，需要看其是否有整体意志的形 成能力和控制能力，只有同时具备了上述两个条件才可能成为单位犯罪主体。单 位要有一定决策权利，即有权对某些事项独立作出决定。单位的意志由单位决策 机构的决定体现出来的，这就要求单位必须具备独立作出某个决定的权利。在实 践中，有的单位在一定范围内可以自己独立作出决定，在其他事项没有独立决策 7 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 权，那么这个单位在自己能够独立决策的范围内就可以成为犯罪主体，在其他范 围内就不可能成为犯罪主体。有为或不为一定行为的自由，即单位在一定的范围 内对自己的某些具体行为有独立选择的自由，并非什么行为都听别人指挥。如果 一个单位事事都听别人指挥，就没有独立的行为能力，从而不具有整体意志的控 制能力，就不可以单独成为犯罪主体。 单位的意志是单位成员群体意志的体现，但又不是其成员个人意志的简单相 加，其具有一定的特性：一是程序性，单位犯罪整体意志不是单位某个成员自然 人的个人意志，单位成员自然人的个人意志只有当它反映单位整体意志，为单位 批准、默认或许可时方成为单位的整体意志，整体意志的形成要经过特定的程序 才能产生。即单位的意志的形成是在个人犯罪意志基础上通过决策机关或决策人 经过一定的决策程序作出的；二是整体性，指单位意志是组成单位的自然人的意 志的综合，单位的整体意志要以单位成员自然人的个人意志为前提，是单位成员 自然人意志的集中与提炼，来源于自然人又是高于自然人，一旦形成便与其内部 成员个人意志相分离，成为超越个人意志之上不属于任何个人意志而独立存在的 整体意志。只有是为了单位整体利益，才能将个人意志上升为单位意志；三是间 接性，指单位意志的实现必须通过自然人的行为，包括其代表人的授权行为和内 部员工接受授权或批准后履行职务的行为n 副。 单位犯罪整体意志的形成和实现呈现如下特点：群体意志与个人意志相结 合；整体意志统帅各个自然人意志和目的，服从服务于单位犯罪统一的意志和目 的；各个分散的活动组成有意识、有目的的整体活动。即便有个别自然人态度不 明确但又执行了单位决定的，对整体意志的形成和实现不产生实质影响。单位犯 罪整体意志能否实现取决于自然人的主能动性，当单位犯罪整体意志与实施其犯 罪行为的自然人的意志一致时，才能保证整体意志的实施n3 l 。 综上，单位单位必须能够形成相对独立的意志，并在该意志的支配下为一 定的行为，才有可能构成单位犯罪。 第三，具有刑事责任能力单位成为犯罪主体的基础 传统观点认为法人是社会的存在体，是不具有伦理的主体，不存在责任非难 的可能性，从而否定法人具有刑事责任能力，这种观念与我国根深蒂固的道义责 任论思想有很大关系。道义责任论认为犯罪是由自由意志构成的，就是说，犯罪是 由鉴别是非善恶、从善弃恶、有自律能力的人自己选择的。因此，对于这样的人， 8 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 可以处以破坏法制而加以道义上的谴责为内容的刑罚，即采取承担道义上的责任 的立场。道义责任论是相对于犯罪的自然人而言的。所以即便将与法人自身业务 相关的法人组成人员的行为视为法人的行为，法人所承担的刑事责任即是整体责 任。它既不同于自然人承担的个人责任，也不同于株连责任法人与法人组成人员 紧密关联，却又相互独立，法人组成人员的行为既是个人的自觉活动，又具有法人 业务行为的性质；法人的活动，既具有作为其成员的自然人活动的一面，又具有作 为组织体的活动的一面。与这种实际情况相适应，法人责任应看成是自然人责任 和组织体责任的复合n 钔。 单位的刑事责任能力，是单位构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法上 的辨认和控制自己行为的能力。理论上一般认为，单位的能力始于成立、终止于 撤销、解散或破产。但是对于设立、终结或者变更过程中的单位是否具备刑事责 任能力则有争论。有的学者认为单位的刑事责任能力只有完全具备和完全不具备 两种情况1 ( p 4 2 ) 。有的学者认为单位的刑事责任能力分为三个时期即：不负刑事 责任能力时期、完全刑事责任能力时期、相对刑事责任能力时期n 引。笔者认为单 位的刑事责任能力分为完全具备、完全不具备和相对具备刑事责任能力三种情况 是正确的。其中完全不具备刑事责任能力期发生在单位的设立过程中。相对具备 刑事责任能力发生在单位终止过程中。以公司为例，单位的设立过程是指公司发 起人的发起到公司登记机关颁发营业执照的一段时间。由于各种组织体的设立程 序不同，所以单位的设立过程也有所差别。企业法人必须依法向法人登记机关登 记，由法人登记机关颁发营业执照后才能取得法人资格。机关、事业单位、社会 团体法人有些从成立之日起即具有法人资格；单位的设立必须报有关机关核准登 记的，经核准登记后，才具有法人资格。一般来说，一个单位的设立都需要有一 定时间。单位在设立时期，由于从法律上看，还未取得法律上独立的人格，因此， 这段时期单位尚不具备刑事责任能力。在这一时所实施的犯罪行为，应由发起人 或设立人承担刑事责任。 单位的结束时期是指从单位撤销、解散到清算结束这一段时间。以公司为例， 除分立、合并所导致的解散外，解散的公司必须进入清算程序，称为清算法人， 与此相对应的，在破产程序中也需要清算，称为破产清算。法人被撤销或宣告解 散，法人的能力并不立即终止，而须等清算结束。法人在清算时期，其法人资格 仍然存在，被称为清算法人，但清算法人的权力能力受到了一定的限制，只能在 9 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 清算活动必要范围内，不得开展与清算无关的经营活动，即其经营资格已经丧失， 否则将没收其违法所得。由于单位的刑事责任能力受到严格的限制，因此这一时 期属于相对刑事责任能力时期，即单位只有在清算范围能为犯罪行为才构成单位 犯罪，如破产欺诈罪。如果是超出清算范围的犯罪，由自然人承担刑事责任。一 些犯罪分子在公司清算结束后，仍利用该公司的名义进行诈骗，应当按自然人犯 的原则予以处理。最高人民检察院也持此态度，在关于涉嫌犯罪单位被撤销、 注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复规定：“关于 涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于 单位犯罪的相关规定，对实施单位犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他 直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。 完全具备刑事责任能力时期是指单位的发展时期。指单位经有关机关批准、 颁发执照或登记之日到破产清算前的一段时间。这段时间单位取得独立的资格， 开始具有享受权利和承担义务的能力，因此，属于完全刑事责任时期。在这一时 期，单位或单位内部成员以单位的名义，根据单位的意志，在其职务活动中为单 位的利益所实施的犯罪行为，单位应承担刑事责任。 单位与自然人在法律上虽然都具有人格j 但其本质存在一定的差异。决定了 法人承担刑事责任能力的范围与自然人相比也具有不同的特点： 其一，基于自然性质的限制。一些专属于自然人的行为，如与身份有关的行 为，如婚姻、收养、抚养等行为，不能由单位实施，因此，单位不可能实施或构 成这方面的犯罪。 其二，目的上的限制。传统法学理论和司法实践多认为法人的权利能力要受 到法律的限制，且每个法人的权力能力也不相同。法律限制的表象即法人( 以企 业法人为例) 所领取的企业营业执照上的经营范围，企业法人超出登记机关所定 的经营范围，就是超出了权利能力，依法应属无效行为。而实际上，企业法人的 行为能力与经营范围之间并无必然联系。最高人民法院关于适用中华人民共和 国合同法若干问题的解释( 一) 第1 0 条规定，原则上人民法院不能以“当事 人超越经营范围订立合同 为由而认定该合同无效，除非当事人违反法律的禁止 性规定。当然法人的权利能力不能无所不包，还要受到法律的限制，这一限制是 通过法人的目的事业范围来实现的，如果法人内部成员所实施的行为与法人的目 的事业范围完全无关或并不处于合理、必要的范围之内，则不能认定属于法人的 1 0 第2 章单位犯罪主体的结构和特征 行为，而应由实施这种行为的法人内部成员来承担法律后果。如机关法人为非营 利性法人，若其订立一份营利性质的合同，则属无效行为。 其三，法律上的限制。法人的权利能力既然是由法律所赋予的，因此，其范 围也应当由法律来加以限制。法人与自然人在法律限制的内容上存在一定的差 异。例如同样是偷税，自然人主要表现为偷漏个人所得税或个人调节税，而法人 则主要表现为偷漏营业税、所得税、产品税、建筑税、奖金税等。另外，自然人 的权利能力以法律来加以限制，而法人的权利能力除法律外更多的还以行政命令 来加以限制，因此，法人的权利能力的范围与自然人相比受到了更多的限制。因 此，法人的责任能力范围比自然人的责任能力范围要大：其承担刑事责任的范围， 大量的表现为违反工商、金融、外汇、海关、税收、产品责任、劳动保护、环境 保护等行政管理法规、情节严重而构成的犯罪。这类犯罪在刑法上叫做行政犯或 法定犯，而自然人构成的犯罪则以自然犯或伦理犯为主n 5 h n 。 第3 章单位犯罪主体的认定 第3 章单位犯罪主体的认定 我国刑法第3 0 条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会 的行为，法律规定为单位犯罪的应当负刑事责任。”刑法的这一规定界定了单位 的范围包括公司、企业、事业单位、机关、团体。由于我国正处于社会主义市场 经济的转型期，各种各样的组织体层出不穷，究竟那些组织体能够成为单位犯罪 的主体，刑法理论界众说纷纭。 3 1 单位犯罪公司主体的认定 根据我国公司法的规定，公司是指由两个或两个以上的股东( 投资者) 出资 组成的，从事营利性经营活动的企业法人。公司成立必须具备以下特征：( 1 ) 必 须从事经营活动；( 2 ) 必须以营利为目的；( 3 ) 具有企业法人资格；( 4 ) 以公司 章程为其存在和活动的依据；( 5 ) 以股东投资行为为设立的基础。我国公司法规 定了两种形式的公司：有限责任公司和股份有限公司并且对两种公司的股东人 数、组织结构等做出了规定。从公司法的规定来看有限责任公司和股份有限公司 都可以成为比较典型的单位犯罪的主体。公司犯罪与其他法人犯罪的不同点在于 公司的经理决定或公司的管理层集体决定之外，在股份有限公司还多了公司的董 事会和公司的股东大会这个层次的决定，公司的重大经营决策权都掌握在公司的 股东大会和公司的董事会手里，这两个组织机构所作出的决定也属于公司的决 定。另外，有的犯罪主体只能由公司构成，而不能由公司以外的其它企业构成， 如刑法第1 6 1 条规定的提供虚假财务会计报告罪的犯罪主体只能是公司n6 1 。公司 按不同标准可以进行不同的分类，笔者仅重点讨论司法实践中，在认定由公司实 施的单位犯罪时，比较特殊的几种公司。 3 1 1 总公司和分公司 总公司是指在组织上统辖其系统内所有的分公司的具有法人资格的公司。它 的资格要在公司章程中加以确认，并经公司登记机关核准登记。它有权的对分公 司实施统一管理、协调指导和监督检查。按照国家规定称总公司的，必须下设三 个以上分公司，否则不能成为总公司。分公司是指总公司在其住所外依照法定条 件和程序设立并受其统辖的从事经营活动，不具备法人资格的分支机构分公司是 从属总公司的分支机构，是总公司内部的一个组成部分。分公司有相对固定的资 产、营业场所、一定的组织机构和负责人，但不具备独立的法律人格，从本质上 1 2 第3 章单位犯罪主体的认定 来讲，分公司是总公司的一个组成部分。具体来说，总公司不论其公司形式是股 份有限公司还是有限责任公司，它们的设立都是依据法定程序，办理相关的登记， 领取法人营业执照，有其可控制可支配的财产从事经营活动，具有健全的组织机 构，包括权力机构、执行机构和监督机构，这是法人意志形成和实施的组织保障， 具有独立的法律人格，完全可以在自己意志的支配下为了自己的利益实施犯罪行 为。因此总公司可以成为单位犯罪主体。 在司法实践中，以分公司名义实施的犯罪是单位犯罪还是个人犯罪，理论上 存在三种不同观点：第一种观点认为单位犯罪中的单位原则上不包括下属二级单 位，如果二级单位符合单位犯罪且为了上级单位的利益，应认定为单位犯罪，归 责于上级单位，否则就属于自然人犯罪n7 | 。第二种观点认为在总公司不知情情况 下，如果分公司独立以分公司名义并为分公司利益决定实施犯罪时，分公司就可 以成为犯罪主体而承担刑事责任n8 i 。第三种观点认为不具备法人资格但具有独立 民事行为能力，可以独立承担民事责任的分支机构就具有刑事责任能力，可以成 为单位犯罪n 鲥。 笔者认为分公司能否成为单位犯罪的主体应该具体问题具体分析。虽然在形 式上分公司是总公司的组成部分。但是分公司也是经依法设立，领取营业执照， 也有其可支配的财产，可以在总公司的经营范围内从事经营活动。而且我国民法 也规定经依法设立并领取营业执照的分公司可以作为民事诉讼主体。因此，分公 司虽然不具备法人资格，但它可以作为独立的社会主体，可以形成自己独立的意 志，因此在总公司不知情的情况下，如果分公司的负责人独立以分公司的名义并 为分公司的利益决定犯罪时，分公司就可以成为犯罪主体并承担刑事责任。2 0 0 1 年1 月2 1 日最高人民法院印发的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 也规定：“单位的分支机构或者内设机构、部分实施犯罪行为的处理。以单位的 分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设 机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、 部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处 理。 如果分公司实施的犯罪行为是总公司决定、授意或批准的，尽管犯罪行为 是分公司实施的，但是实际上分公司只不过是总公司犯罪意志的自然延伸，是总 公司的犯罪工具，所以应当认定总公司为单位犯罪的主体，而分公司不以单位犯 罪论处。如果分公司中的直接责任人员需要追究刑事责任的，可按照总公司单位 第3 章单位犯罪主体的认定 犯罪中的其他直接责任人员处理乜0 1 。 3 1 2 母公司和子公司 母公司又称控股公司，是指拥有另一个公司一定比例的股权或通过协议方式 能够对另一公司进行实际控制的公司。母公司具有独立的法人资格，能够以自己 独立的名义进行经营活动，并能独立承担法律责任。母公司在客观上控制的子公 司，它对子公司的重大事项拥有实际上的决策权。子公司也称被控股公司，是指 其一定比例以上的股权被另一公司所拥有或通过协议方式受另一公司实际控制 的公司。子公司也具有独立的法人资格。它独立与母公司而存在，拥有自己独立 的财产，能够独立进行经营活动，并独立承担法律责任。这是子公司同分公司的 最大区别。子公司在客观上受到母公司的控制，一般也不能拥有母公司的股权就 母子公司的法律地位而言，二者都是具有独立主体资格的法人，依法独立承担法 律责任，都可以成为独立的单位犯罪主体，但是由于母、子公司内部关系错综复 杂，子公司受到母公司的控制，通常要执行母公司韵命令，以使其业务活动必须 符合母公司的要求与利益。这时，子公司的整体意志的形成能力和控制能力就欠 缺了，不能成为单位犯罪主体。因此，在司法实践中，对于子公司犯罪，应当查 清母公司是否与犯罪有关、卷入的程度如何、是子公司犯罪还是母公司犯罪或者 二者都是犯罪，是否存在共同犯罪关系等情况。所以，在处理存在母子公司关系 的单位犯罪案件时，应该具体情况具体分析。如果母公司单独实施犯罪，就只追 究母公司的刑事责任，与子公司无关。如果子公司基于自己的独立意志以自己的 名义且在母公司不知情的情况下单独实施的犯罪行为，无论其为了母公司的利益 或为了自己的利益，都只能追究子公司的刑事责任。由母公司决策机构或直接负 责的主管人员决定、授意或批准子公司实施犯罪行为，无论其为了母公司利益或 为了自己的利益，以自己名义或以母公司名义实施犯罪，都应当追究母公司与子 公司的共同刑事责任。 3 1 3 一人有限责任公司 一人有限责任公司简称一人公司是指投资主体为一个股东( 自然人或法人) 的有限责任公司。一人公司是公司的一种特殊形态，具有一下特征：第一，一人 公司仅有一个股东。股东可以是自然人也可以是法人。第二，一人公司的全部资 本或全部股份为该公司唯一股东所有，即一人公司的唯一股东持有该公司全部出 资或全部股份。2 0 0 6 年1 月1 日修订后的公司法正式生效，使得一人公司取得 1 4 第3 章单位犯罪主体的认定 了法人资格。这不仅挑战了公司法上成员多数性这一传统观念，对于刑法中单位 犯罪主体理论也造成了不小的冲击。在刑事领域，一人公司在刑法上属于自然人 主体还是单位，这关系到罪与非罪，此罪与彼罪，量刑轻重的重大问题。关于一 人公司是否具有形式主体资格，在刑法理论界存在着肯定和否定两种观点。 肯定论认为，不能把单一股东的犯罪意志与一人公司的犯罪意志简单等同。 从主观上看，一人公司的犯罪意志一旦形成，就具有独立性。单一股东做出决议 后，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。从客观上看，一人公司所 实施的犯罪行为作为法律行为的一种，其效果归属于法人本身。虽然单一股东对 于犯罪行为的形成、发展、顺利终结起主导作用，但充其量该单一股东仅仅是犯 罪行为的具体执行者，故不具备独立性。但一股东的行为只能作为一人公司犯罪 行为的一部分，单独并不能构成自然人犯罪。况且，不管是一人公司还是多个股 东组成的公司，都是以股东利益最大化为目标，在多个股东组成的公司构成单位 犯罪的场合，