（国际法学专业论文）在线仲裁管辖权研究——以国际商事领域为限.pdf

在线仲裁管辖权研究 以国际商事领域为限 摘要 伴随着电子商务的蓬勃发展，在线争议与纠纷逐渐增多，以在线仲裁为代表的在线 争议解决( o n li n ed i s p u t er e s o l u t i o n ，简称o d r ) 机制，以其快速、有效、廉价等特 性，受到了市场的肯定与当事人的欢迎。相比于物理空间中的仲裁，在线仲裁充分借助 网络技术，在尽可能不损其原有法律内涵的情况下，对于物理空间中的仲裁程序来说， 当事人、仲裁员与仲裁机构，将这三者之间的传统的纸面文书信息处理与交换，也就是 包括传送与交换信息、提交并传递仲裁文书与证据资料等，改为以电子形式通过互联网 数字化地进行，从而实现“无纸仲裁 。目前我国的在线仲裁实践主要集中在域名争议 解决方面。 为此，本文以国际商事领域为限，选取在线仲裁管辖权进行研究。通过对在线仲裁 管辖权的基础与范围进行分析论证，从而提出完善我国在线仲裁管辖权制度的建议。文 章结构上共分为三章。 第一章，在线仲裁管辖权的基础：仲裁协议。首先，分析了在线仲裁协议的书面形 式与签署作为形式有效性的要求；其次，探讨了在线仲裁协议以“当事人适格、当事人 意思表示真实一致、发生电子错误时的仲裁协议有效性”为内容的实质有效性；最后， 就仲裁协议准据法的适用原则予以了阐述。 第二章，在线仲裁管辖权的范围：争议事项。该部分全面分析了争议事项的可仲裁 性，并以域名争议纠纷解决与欧盟b 2 c 电子商务争议纠纷解决为例，介绍了当下在线仲 裁范围的实践；并对在线仲裁管辖权的确定展开了法经济学分析。 第三章，完善我国在线仲裁管辖权制度的建议。本章以现行的法律框架与机构规则为出 发点，对现阶段我国在线仲裁管辖权制度中存在的问题与缺失进行了提炼与归纳，并建 议从外部的环境改善与内部的法律配套两方面予以构建。 关键词：在线仲裁、管辖权、仲裁协议、争议事项 r e s e a r c ho no n l i n ea r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n a b s t r a c t a st h e f l o u r i s h i n g l yd e v e l o p i n go fe l e c t r o n i cc o m m e r c e ，o n l i n ed i s p u t eb e c o m e si s g r a d u a l l yi n c r e a s i n g o n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o n ，r e f e r r e dt oa so d r ，w h i c hi sf a s t ，e f f e c t i v e ， c h e a pe t c a r ew e l lr e c e i v e db yt h ep a r t i e sa n d g e tt h ea f f i r m a t i o no ft h em a r k e t b ym a k i n g f u l lu s eo fi n t e r n e tt e c h n o l o g y ，o n l i n ed i s p u t eh a n d l e sa n d e x c h a n g e st h ei n f o r m a t i o na m o n g t h ea r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n ，a r b i t r a t o ra n dt h ep a r t i e s ，s u b m i t sa n dp a s s e st h ed o c u m e n t sa n d e v i d e n c e s ，i na sf a ra sp o s s i b l e ，w i t h o u tp r e j u d i c et oi t so r i g i n a lc o n n o t a t i o n ，m e s s a g e p r o c e s s i n ga n de x c h a n g eo ft r a d i t i o n a lp a p e r - b a s e di n s t r u m e n t sb ye l e c t r o n i cm e a n si n s t e a d o ft h r o u g ht h ei n t e m e t ，d i g i t a l ，i no r d e rt oa c h i e v ea ”p a p e r l e s sa r b i t r a t i o n ”a t p r e s e n t ， c h i n a sa r b i t r a t i o np r a c t i c em a i n l yi nt h ed o m a i nn a m e d i s p u t es e t t l e m e n t c o n s e q u e n t l y ，l i m i t e db yt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r e a ，t h i sa r t i c l ei sa b o u tt o r e s e a r c ht h eo n l i n ea r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n b yt h ea n a l y s i sa n dd e m o n s t r a t i o no ft h eb a s i s a n ds c o p eo fo n l i n ea r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n ，t h i sm a d er e c o m m e n d a t i o n st oi m p r o v eo n l i n e a r b i t r a t i o ns y s t e mo fj u r i s d i c t i o no fo u rc o u n t r y t h es t r u c t u r eo ft h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t o t h r e ec h a p t e r s t h ef i r s t c h a p t e r ，t h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t ，w h i c hi st h ef o u n d a t i o no ft h e o n l i n e a r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n f i r s t l y ，ia n a l y s i st h a tt h eo n l i n ea r b i t r a t i o na g r e e m e n ti nw r i t i n ga n d s i g h e da st h ee f f e c t i v e n e s sr e q u i r e m e n t s s e c o n d l y , ii n v e s t i g a t et h ev a l i d i t yo ft h eo n l i n e a r b i t r a t i o na g r e e m e n t ，w h i c hi s ”p a r t i e sa r eq u a l i f i e d ，t h ep a r t i e se x p r e s s e dt h e i rt r u em e a n i n g c o n s i s t e n t ，a r b i t r a t i o na g r e e m e n ti se f f e c t i v e n e s sw h e nt h ee l e c t r o n i ce r r o ra p p e a r s ”f i n a l l y ， i te x p o u n d sa p p l i c a t i o np r i n c i p l eo ft h ea p p l i c a b l el a wo fa r b i t r a t i o na g r e e m e n t i nc h a p t e rt w o ，d i s p u t em a t t e r s ，w h i c hi si nt h ea r e ao fo n l i n ea r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n t h i sp a r tc o m p l e t e l ya n a l y s i st h ea r b i t r a t i o no fd i s p u t em a t t e r s ，t a k et h ed o m a i nn a m ed i s p u t e r e s o l u t i o na n de ub 2 ce l e c t r o n i cd i s p u t er e s o l u t i o nf o ri n s t a n c e ，i n t r o d u c e st h ea r e ao f o n l i n ea r b i t r a t i o np r a c t i c ei nn o w a d a y s ，a tt h es a m et i m e ，c o m p a r ew i t ht h ec h o o s eb e t w e e n t h er i s eo fo d ra n dt h eo n l i n ea r b i t r a t i o n a n dc o m m e n c eal a wa n de c o n o m i c sa n a l y s i st o o n l i n ea r b i t r a t i o ne x e r c i s eo f j u r i s d i c t i o n i i i nt h et h i r dc h a p t e r ，a b o u tt oi m p r o v et h ep r o p o s a lo fo n l i n ea r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n s y s t e mi no u rc o u n t r y t h i sp a r tm a k e t h es t a r t i n gp o i n tw i t ht h ec u r r e n tl e g a lf r a m e w o r ka n d i n s t i t u t i o n a lr u l e s ，a n da b s t r a c ta n dc o n c l u d et h ed e f i c i e n c yo fo u ro n l i n ea r b i t r a t i o n j u r i s d i c t i o ns y s t e m ，m o r e o v e r ，i ts u g g e s t ss 仃u c t u r ef r o mt w oa s p e c t s ，w h i c hb o t he x t e r n a l e n v i r o n m e n ti m p r o v e m e n ta n dt h ei n t e r i o ro ft h em a t c h i n gl a w k e yw o r d s ： o n l i n ea r b i t r a t i o n ；j u r i s d i c t i o n ；a r b i t r a t i o na g r e e m e n t ； s u b j e c tm a t t e r i i i 在线仲裁管辖权司阳宅一以冒雨翰冒事领域为限 引言 随着信息技术的进步与科技的不断发展，电子商务的兴起彻底的打破了传统商事活 动中的地域性局限，b 2 b ( b u s i n e s st ob u s m e s s ) 及b 2 c ( b u s i n e s st oc o n s u m e ) 等电子 商务模式的广泛应用，使得传统的国际商事仲裁理论在面对新兴的商事活动中纠纷解决 需求时，稍显捉襟见肘之感。基于此，学者们开始思考应对之策，进而将孕育于传统商 事活动中的仲裁活动，创造性的移植到网络空间( c y b e rs p a c e ) 里，并将其称为“在线 仲裁”。 我们都知道，商事仲裁中的管辖权，指就某一国际商事争议，仲裁员或仲裁庭、仲 裁机构所从事的仲裁审理活动，也就是进行仲裁的法律权限。管辖权在国际商事仲裁中， 是一个首先需要解决的问题。无论是仲裁程序的顺利展开，还是裁决的有效、承认与可 执行，管辖权作为其前提不可或缺。脱胎于传统的理论，这是“在线仲裁”框架与体系 的最大特点。在尽可能不损其原有法律内涵的情况下，对于物理空间中的仲裁程序来说， 当事人、仲裁员与仲裁机构，将这三者之间的传统的纸面文书信息处理与交换，也就是 包括传送与交换信息、提交并传递仲裁文书与证据资料等，改为以电子形式通过互联网 数字化地进行。同时，其利用网络的同步技术如聊天室、与远程信息手段如网络视频会 议等，基本实现了案件的网上虚拟庭审、包括网上虚拟合议等其他程序性事项。这就表 明了，在线仲裁仅仅是将传统的仲裁活动放在了网络这个虚拟的环境之下。因而，仲裁 管辖权，同样是在线仲裁制度构建中，首当其冲需要解决的问题。 目前，我国对于在线仲裁的实践，取得了一定的成果，但探索领域还十分有限，主 要的探索集中在域名争议纠纷领域。我国电子签名法于2 0 0 4 年颁行以后，电子商 务的发展得到了飞跃式的前进，也为在线仲裁的发展提供了法律保障。与此同时，机构 规则的制定，也极大的促进了在线仲裁的普及与发展。中国国际经济贸易仲裁委员会 2 0 0 2 年实施的中国互联网信息中心域名争议解决办法和中国互联网信息中心域名 争议解决程序规则，中国国际经济贸易仲裁委员会2 0 0 9 年实施的网上仲裁规则， 都是这方面的代表。有鉴于管辖权在仲裁制度中的基础性地位，笔者拟选取此课题作为 研究对象，欲以国际商事领域为限，对在线仲裁管辖权进行研究与构建，希望能为我国 构建成熟的在线仲裁制度，并因此发展与繁荣在线仲裁有所帮助。 广西大学硕士学位论文 在线仲裁管辖权研究一一以国际商事领域为p 良 第一章在线仲裁管辖权的基础：仲裁协议 通常来说，仲裁协议的先决性与基础性，决定了它的重要地位。在当今的国际商事 仲裁中，绝大多数仲裁属于自愿仲裁。仲裁充分尊重当事人意思自治。当事人通过合意 达成的协议中设定的范围，限定了仲裁庭的管辖权限与仲裁权的行使。“无协议便无仲 裁”，对于仲裁协议而言，它是确定仲裁管辖权的唯一的有效依据。我们一般称之为( 仲 裁) 协议管辖原则n 1 。同样，在线仲裁协议，也是在线仲裁管辖权的基础。对于在线仲 裁协议，本章将从其形式与签署、实质有效性以及准据法的确定等三个方面进行论证分 析。 1 1 在线仲裁协议的形式有效性 我们都知道，无论是要行使仲裁案件的管辖权，还是仲裁裁决的承认与执行，其依 据与前提，均是一项有效的仲裁协议。英国法学家施米托夫，关于仲裁与仲裁协议性质 的论述颇为隽永：“从本质着手，我们可以认定，以解决纠纷为目的，仲裁可以被认定 为是一种合同制度”。乜1 同时，“仲裁协议，是当事双方的一项保证协议，该协议的内容 即约定，将仲裁条款中的纠纷提交仲裁进行解决”口1 。由此可见，合法有效的仲裁协议 是仲裁程序得以顺利进行的前提。对于在线仲裁协议的有效性而言，首先需要面对两个 形式要件方面的问题：在线仲裁协议是否符合仲裁协议的书面要求；电子签名是否具备 同传统签名相同的效力。 1 1 1 在线仲裁协议对于传统理论的挑战 一般认为，仲裁协议的实质是一项书面约定。以法律文书的形式约定当事人合意的 选择。这种选择，通常指其资源将彼此间己发生或可能发生的纠纷，提至仲裁机构或者 仲裁员进行仲裁的选择h 1 。而国际商事活动中，所涉及的仲裁协议，一般而言，旨在解 决国际商事争议，是当事双方间达成的，具有契约性质的争议解决文书畸1 。 在线仲裁理论，源于传统国际商事仲裁理论。它将传统的线下仲裁活动，置身于网 络这个虚拟的环境之中，它充分借助了电信网络技术，在尽可能不损其原有法律内涵的 情况下，对一般仲裁程序中，当事人、仲裁员与仲裁机构，将这三者之间的传统的纸面 【1 1 汪金兰：“论仲裁管辖权”，载中央政法管理干部学院学报，1 9 9 7 年第5 期。 2 1 【英】施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第6 7 4 页。 【3 1 【英】施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第6 1 l 页。 问李虎：网上仲裁法律问题研究，北京；中国民主法制出版社，2 0 0 6 年版，第9 l 页。 【5 1 赵秀文：国际商事仲裁法，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 年版，第6 7 页。 广西大掣嚏页士学位论文 在线仲裁管辖权研究一一以国诱妁暂事领域为限 文书信息处理与交换，也就是包括传送与交换信息、提交并传递仲裁文书与证据资料等， 辅借以数字网络其电子形式，从而达到“无纸仲裁”的目的哺1 。在线仲裁与传统仲裁想 必，具有相同的机理。它作为一项争议解决机制，并没有根本性的创新。只是在信息的 传输载体与方式上发生了改变，这是它不同于常规仲裁的特点。 因而，在线仲裁协议相对于对于常规理论而言，不同之处亦然。在线仲裁协议，亦 称为电子仲裁协议( o n l i n ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t ) 。其目的旨在将所涉及的纠纷提 交仲裁解决，而其本身则借助于网络，主要依靠数据间的网络交换与传送电子邮件而达 成的。或是指明以仲裁形式解决所涉争议的仲裁条款。这种条款体现在依赖于网络的电 子合同中。它是以电子传输交换与电子邮件传递中来表述的订1 。也就是说，在线仲裁协 议里的当事人意思表示是以电子即数字形式表达的。与常规仲裁协议的表现形式相同的 是，在线仲裁协议包含当事双方电子合同中的仲裁条款，或是单独达成独立的在线仲裁 协议。因此，首当其冲，需要解决的问题是：在线仲裁协议中所涉及的电子通信的效力， 能否等同于书面协定。 1 。1 2 在线仲裁协议满足书面形式的要求 有效地仲裁协议必须要素齐全。虽然国际上对仲裁协议的要件没有统一的规范，但 一般来讲，都有一定的要求。从理论上来看，可分为形式要件与实质要件两大类。 必须以书面的形式呈现，这是大多数国家仲裁协议的形式要求。当然，这也是纽 约公约的要求。但其对于理解书面形式的内涵与表现，各个国家却各不尽相同。伴随 着互联网技术的发展，电子资料的交换技术日新月异，新的仲裁协议_ 特别是在线仲 裁协议，它的形式是否满足书面形式，成为人们关注的焦点。在学界，多数学者在做了 深入的理论研究后认为，仲裁条款或仲裁协议，以数据的形态出现，是可以满足法律概 念上，书面形式的要求的睛1 。对此，我们可以从以下几点来分析： 首先，从仲裁的功能出发，仲裁本来就是服务于国际商事贸易的，只要当事人真正 的形成了仲裁共识，书面形式的认定应尽量放宽。对于仲裁协议效力的确认问题，“尽 量使其有效的原则”也得到了广泛的承认，因而，对于书面形式的理解，仅仅局囿于狭 隘纸质显然是不合理的。其次，以网络通讯手段传递信息，并未超出已有的信息传递认 【6 】卢云华、沈四宝、n a i l ll a w l e s s 、j u l i ah o m l e 主编：在线仲裁研究，托马斯哈特校译，北京；法律出版社， 2 0 0 8 年版，第1 6 页。 【7 1 程德均：国际贸易争议与仲裁，北京：对外经济贸易出版社，2 0 0 2 年版，第2 5 5 页。 【8 1 参见李勇：“商事仲裁新世纪课题电子商务”，仲裁与法律通讯，1 9 9 9 年第5 期，第9 页。 f - 西大学硕士学位论文 在线1 中裁管辖权研究一一以国际商薯啊藏域为限 知，如需要时才会打印出的电邮、接受时便会自动打印的电传、电报与传真，等等。呻3 。 由此可见，仲裁协议作为一种信息传递的介质与信息的载体这种特点并无实质性的变 化。最后，电子仲裁协议具备与传统仲裁协议相同的立法目的与功能。人们对于书面形 式的强调，是因为它可以清晰明了的反映当事人以仲裁方式解决争议的意愿，书面形式 容易查证、简便直观，而数据形态的仲裁协议亦符合以上的要求。如i n v i s i b l e w a t e r m a r k s ( 电子文件无形水印) 。适用这项目技术，在确认信息内容的同时，将内容 的完整性也保护的非常好。 从各国的立法实践中来看，世界上有不少国家的法律明文认可在线仲裁协议符合书 面形式的要求：而国际商事仲裁示范法和电子商务示范法，也承认电子形式的 仲裁协议是书面形式。 u n c i t r a l n 叽于1 9 8 5 年制定的国际商事仲裁示范法第7 条( 2 ) 规定到：“仲裁协 议须为书面的。在当事各方的签字文件、或当事各方的往来的文件中( 电传、信件、电 报这包含于其中) 记载了仲裁协议。当然，也可以是其他可证的电子手段；抑或是在当 事双方进行了申诉、答辩文书交换后没有人有异议的，都认为存在书面协议。仲裁条款 作为一项文件，被在合同中提出参照，如果这项合同是书面的，而且这种规定使得仲裁 协议成为了合同的组成部分，那么即视为构成仲裁协议”根据这样的“开放性定义”， 毫无疑问的可以将电子邮件、电子数据交换等现代通讯手段归纳进“书面”的范畴。 u n c i t r a l 在电子商务示范法第6 条第l 款中，对“书面形式”的界定做了如下 规定：“假若书面形式是一种法律上的要求，而一项数据电文，其信息可以储存并可随 时调用供日后查验，那其可以被视为满足”这一定义为通过电子形式订立仲裁协议提供 了一种客观标准，即只要一项数据电文所包含的信息必须是可以随时查找到以备日后查 阅的就可以认定为书面形式。不能简单粗暴的认定缺乏有效性，没有法律效力，缺乏可 执行行。特别是针对那些信息表达是数据电文形式做出的。不能单以“数据信息”为理 由进行否定n 1 j 。按照这种标准，以电子邮件的形式在当事人之间达成的仲裁协议满足书 面形式的标准n 2 1 。 综上，我们不难看出，无论是传统意义上，常规的“纸面”( p a p e r b a s e d ) 形式， 还是现代发展中，网络中的“电子 ( e l e c t r o n i c ) 形式，它们的功能性是等同的，均具 【9 1s e e r i c h a r dh i l l ，“o n l i n e a r b i t r a t i o n ：i s s u e sa n ds o l u t i o n s ，”a r b i t r a t i o ni n t e r n a t i o n a l ，v 0 1 1 51 9 9 9 ，n o 2 ，p 2 4 1 d o 全称为u n i t e dn a t i o n sc o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a lt r a d el a w ，联合国国际贸易法委员会。 1 1 1 参见乔欣：仲裁权研究，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第9 0 页。 u 2 参见赵秀文：国际商事仲裁及其适用法律研究，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第3 7 1 页。 4 广西大掌硕士学位论文在线仲裁管辖权研究一一以国际商：，领域为限 备了法律意义上传统书面形式所涵括的功能。因而我们可以说，在线仲裁协议满足书面 形式的要求。 1 1 3 电子签名的效力与第三方认证机制 一般认为，书面文件的作用是：可供阅读与长期保存、便于复制、能通过签字核证 数据、是法院和社会上可接受的形式等n3 | 。签名具有相当重要的作用。它利于确认当事 方的交易，保障了交易安全；确定了文件的最终形态，以及真实的双方合意等。如前所 述，纽约公约除以“书面形式对协议进行规范外，对于签名也有硬性的要求。如 今，以数字签名为代表的电子签名n 钔在签署的方式上与传统做法大相径庭，在线仲裁中 双方当事人的电子签名是否符合纽约公约的要求? 有学者认为，电子签名之于纽 约公约，对于是否满足其规制的签字要求，是法律解释领域的问题n 副。 电子签名从总体上来说，是象征签名人愿受文讯内容约束的、任何以电子形式传送 的符号，它的实质，是以电子手段为工具，以期达成与传统签名相同效力的一个电讯数 据的处理过程。电子签名的概念可以从广义、狭义与折衷三个角度来理解。一般来说， 依靠各种电子手段的电子签名，并且未被规定应使用的技术，这被称为广义上的电子签 名。而规定了特定的签名技术如数字签名以以非对称加密方法产生的数字签名 其技术更加稳定、成熟，适用范围广于广义的电子签名，被称为狭义的电子签名。而以 一定的安全开放程序为媒介，只要达到了与传统签名相同的效果，均被称为折衷式电子 签名。按照其出现的先后顺序，伴随着科技的发展与技术水平的提高，折衷式电子签名 是最新发展起来的概念n6 j 。 具有电子签名的仲裁协议应当是有效的仲裁协议。一般而言的签字，是在一个确定 的时间与地点，由双方当事人共同在同一个文本上的签字；由于媒介的虚拟性，使得选 择了电报电传等方式的当事方在订立协议时，无法同时同地当面签署同一文本。交换本 身，在此时也可被视为双方合意的达成。这种鼓励也体现在了纽约公约之中，被一 【1 3 】罗晓静：“论数据电文合同书面形式的法律效力”，载陈潜、杨坚争、高富平主编：电子商务政策法律理论与实 践，上海：百家出版社，2 0 0 1 年版，第2 1 0 页。 【1 4 】电子签名，是包括数字签名在内的一个范围更广的概念。例如，根据2 0 0 0 年的美国电子签名法，所谓电子签 名，是与一份合同或其他记录有逻辑联系的、并且被签署合同或记录的人实施或采用的电子声音、电子符号或电子 程序。新加坡1 9 9 8 年的电子交易法也对电子签名做了类似的定义。而数字签名在上述立法中被定义为“通过使 用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名。”而根据2 0 0 1 年联合国国际贸易法委员会电子签 名示范法第二条的定义，电子签名指“以电子形式存在于数据电文中，或作为其附件的或逻辑上与之有联系的数 据，可以用于鉴别电文签署者的身份，并表明签署者对数据电文中包含信息的认可”。我国2 0 0 5 年电子签名法 第二条也对电子签名作了定义：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并 表明签名人认可其中内容的数据”。 【15 】何易：“略论因特网上国际商事仲裁若干法律问题研究”，载国际贸易问题。1 9 9 9 年第1 期。 王学峰：“论网上仲裁中的电子签名问题”，载商业时代，2 0 0 6 年第2 0 期。 广西大掌硕士学位论文在线仲裁管辖权研究一一以国际商事领域为，艮 些国家所认可，反映了国家贸易发展的趋势口7 | 。基于同样的原因，随着科技的发展，特 比体现在通信媒介突飞猛进。人们可以用这样的手段签订国际贸易合同，也可以用其来 订立仲裁协议或条款。况且，电子签名的安全性强于传统签名，非常的可靠n8 | 。因此， 应当认定电子签名是符合纽约公约规定的。 然而，由于技术载体的制约，电子签名也存在许多影响其效力的因素，如原件修改 的随意性、高复制性等导致签名真伪难辨，此时，可以通过内部逐位追踪或由第三方如 网络认证方操作逐位追踪来实现n9 | 。因而在电子商务交易中，一般都需要由有资质的第 三方对电子签名人的身份进行认证，为其发放证书，并向交易方提供信誉保证。此处涉 及的第三方，我们一般将其称之为电子认证服务机构。电子认证的作用是确定某个人的 身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换乜剖。鉴别仲裁协议中的当事 人身份、对内容信息加以确认、确保信息内容的完整性电子签名技术与第三方认证 机制一起，实现了传统意义上，签名的所有功效。 总而言之，依据联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法 ( f u n c t i o n a l e q u i v a l e n t ) 分析网上仲裁协议的形式要件，可以认为经过电子签名的 仲裁协议符合书面与签署的要求瞳。 1 2 在线仲裁协议的实质有效性 以实质要件的具备与成立为着眼点进行考量，在线仲裁协议的实质有效性，需要从 “当事人适合、当事人意思表示一致、发生电子错误时仲裁协议的有效性 等三个方面 进行考量。 1 2 1 当事人适格：民事行为能力的考量 在线仲裁协议是一种电子合同。关于电子合同的成立及其效力的规定同样适用于在 线仲裁协议，而在线仲裁协议的订立及其效力的第一个问题便是当事人主体资格问题。 一般来说，限制民事行为能力的人，所签订的仲裁协议，有归为无效的可能。而无民事 行为能力人，所签订的仲裁协议，是必然无效的。仲裁协议具有民事关系中，契约的性 质，在线仲裁协议亦然。因此，缔约能力与履约能力的要求，是同时拘束双方当事人的。 因而在此，民事行为能力方面的瑕疵可能存在于当事人之中。此时，其所签订的在线仲 【1 ”a l b e r tj a n v a n d e n b e r g ，“c o u r t d e c i s i o n t h e n e w y o r k c o n v e n t i o n ”，t h e n e w y o r k c o n v e n t i o n o f l 9 5 8 a s a s p e c i a l s e r i e s ，n o 9 ，m b l e s s i n g ( e d 1 ，z u r i c h1 9 9 6 【1 8 】朱国华、张春燕：“网上仲裁法律问题研究”，载上海大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 年第8 卷第4 期。 【1 9 】b s ip r o t o c o l sb s ip d5 0 0 0 ：19 9 9a n db s ip d0 0 0 8 19 9 9a n de q u i v a l e n to t h e rs t a n d a r d s 【2 0 】刘满达：“数字签名的法律思考”，载法学，2 0 0 0 年第1 2 期。 【2 l 】刘晓红：国际商事仲裁协议的法理与实证，北京：商务印书馆，2 0 0 5 年版，第3 5 4 页。 在线仲裁管辖权研究一一以国际商j 啊氟域为限 裁协议是否有效，便是一个值得研究与商榷的问题。简单的一概否定此类仲裁协议的效 力，或主张取消对在线仲裁协议当事人民事行为能力的要求瞳2 | ，都是武断而有失偏颇的。 现在世界各国的理论与实践中，主要实行两种制度来区分自然人的行为能力。一是 成年制度。该制度划分自然人成年和未成年的界限是年龄，此种情况下，一般未成年人 都属于限制民事行为能力人，或无民事行为能力人；另一种是禁治产宣告制度。在现实 中，成年人符合一定的标准与条件，法院可以依利害关系人申请，将其宣告为限制行为 能力人，或无行为能力人，并为其指定监护人。禁治产人即为被宣告为无行为能力的人。 在此前提下，法人的行为能力，通常情况下，被批准成立时起，解散时终止，这主要依 赖于法律对行为能力的界定。 面对电子商务的蓬勃发展，网络上交易主体的低龄现象普遍，身份虚拟是其特征， 鉴于各国法律，特别是规定了当事人主体资格的条款，在这样的前提下存在很强烈的适 用障碍，这些都与当事人民事行为能力要求相差太多。为了更好地应对挑战，关于当事 人主体资格规定的内国法律，理应作出相应的调整。对于在线仲裁协议中，当事人民事 行为能力的问题，可以从以下两个方面予以考量： 一是在电子商务领域，完善认证制度与网络身份登记制度。在商业社会中，对身份 信息的确认与信赖是构建契约关系的前提。因而，构建诚信有序的网络社区的前提，是 真实有效的身份信息。此举亦可保障电子商务的顺利开展。登记网络交易者的真实信息， 其身份真实性由第三方予以认证。从而可以弱化身份虚拟的网络，所带来的信息真实性 问题；并可以减少合同无效，特别是由一方交易者没有行为能力而导致无效的情况的发 止 2 3 l o 二是对现行的法律进行改良或者改革，放宽在线仲裁协议当事人民事行为能力的要 求。在现实中，无民事行为能力人或限制行为能力人所达成的协议，多为小额交易。一 般双方都不会签订仲裁协议或条款，更遑论书面合同了。较小金额的交易也会存在较为 规范的电子合同，这是网上交易“书面化”的特征。这些合同中，可能会默示包含有仲 裁协议或条款，这种默示一般为行规所致。依据大多数国家的民事行为能力制度，这种 明显有失偏颇的协议与条款多会归于无效，即会导致限制行为能力人在其能力内签订的 仲裁协议无效而主合同有效。这样既不利于电子商务的发展，也不利于纠纷高效合理的 解决。 【2 2 1 参见李虎：网上仲裁法律问题研究，北京：中国民主法制出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 4 页。 【2 3 1 陈辉：网上仲裁法律问题研究，华东政法大学，优秀硕士学位论文，2 0 0 8 年4 月，第1 7 页。 7 广西大学硕士学位论文 在线仲裁管辖权研究一以国际商事领域为限 1 9 5 8 年纽约公约虽然规定无行为能力人或限制行为能力人所签订的仲裁协议无 效，但同时规定了当事人的行为能力应当根据当事人的属人法( p e r s o n a ll a w ) 来决定。 如果当事人的属人法本身并不以当事人是否具有行为能力作为仲裁协议生效的要件，那 么，根据当事人该等属人法所达成的仲裁协议依据公约应为有效地仲裁协议。 1 2 2 当事人意思表示真实一致的考量 在互联网的环境下，特别是在消费者交易中，为了节约交易成本，作为限制好的格 式合同，电子合同一般被商品或服务的提供者这样提供。如若消费者意欲购买某网站的 货品或服务，则必须接受该网站提供的格式合同瞳4 | 。含有仲裁条款是此种格式合同的最 大特征。这种协议明显缺乏交易双方的合意，为商品或服务的提供者单方制定并推出， 而且交易对方通常只能服从网络商家的预先设置乜5 | 。因而，这是否反映了消费者的真实 意思表示，这样的在线仲裁协议是否有效，是一个值得商榷的问题。 首先，在面对线下格式合同中仲裁条款的效力，各国规定因国情的不同而差异较大， 其中，欧盟与美国的规定颇具有代表性。根据欧盟1 9 9 3 年颁布的关于消费合同中不 公平条款的指示不公平条款，一般对消费者不具有约束力，尤其又存在于格式合同当 中。成员国在合同适用的准据法为非欧盟成员国法的前提下，仍需确保消费者获得公约 的保护。实践中，强制仲裁条款归于效力，尽管其并未禁止强制仲裁。相；比而言，美国 的法院一般认定，包括仲裁条款在内的j 包含于消费合同中的争议解决方式，与格式合 同具有相同的生效要件。美国法院推定格式合同中，涵括的仲裁条款是否有效，并不以 当事双方在签订时的地方悬殊为转移心6 | 。 其次，对于在线格式合同，从近年来的司法实践尤其是美国的判例乜7 1 来看，如若审 查合同，并以合理的方式提供给了消费者这一方，与此同时，合同中的内容不能违反有 关法律中的强制性规定，并需要消费者做出一定的行为如点击“同意”按钮，来表示接 受合同里面的规定。这种情况下，当事人须收到合同的拘束，并且合同有效。与之相同 的是，断然否认当事双方间存在仲裁的合意，仅仅因为其事先没有进行充分的协商，这 是不可取的。也就是说，包括在合同中的仲裁条款也是有效的。这是更为务实、理性的 2 4 1 何其生：“论电子仲裁协议的要件”，载法学评论，2 0 0 3 年第4 期。 2 5 1 邓杰：商事仲裁法，北京：清华大学出版社，2 0 0 8 年版，第2 9 0 页。 l 2 0 1s e e d o n n a m b a r e s ，ac o n s u m e r sd r e a mo rp a n d o r a sb o x ：i sa r b i t r a t i o nav i a b l eo p t i o nf o rc r o s s b o r d e r c o n s u m e rd i s p u t e s ? ，2 7f o r d h a mi n t e r n a t i o n a ll a wj o u r n a l ，1 9 9 7 ，p 8 2 3 7 1 例如，p r o c d ，i n c v z e i d e n b e r g 案，8 6 f 3 d1 4 4 7 ( 7 “c i r 1 9 9 6 ) ；h i l lv g a t e w a y 2 0 0 0i n c 案，1 0 5 f 3 d1 4 4 7 ( 7 mc i r j a n 6 ，1 9 9 7 ) ：m e l i s s aw e s t e n d o r f v g a t e w a y2 0 0 0i n c 案，2 0 0 0d e i c h l e x i s5 4 ( d e l c h a n c e r yc o u r t ，m a r c h1 6 ，2 0 0 0 ) ； s p e c h tv n e t s c a p e c o m m u n i c a t i o n s c o r p 案，2 0 0 1w l 7 5 5 3 9 6 ( s d n y ，j u l y5 2 0 0 1 ) 转引白邓杰：商事仲裁法， 北京：清华大学出版社，2 0 0 8 年版，第2 9 7 页。 广西大学硕士学位茛 二在线仲裁管辖权研究一以国饬妁冒摹啊更域为限 处理办法，无论是保护消费者还是繁荣仲裁的发展。 同理，为防止显失公平或有损消费者的仲裁条款，被网络商家利用其天然的优势地 方，强行的附加给消费者，也为了维护消费者的合法权益，建议从以下方面对当事人意 思表示真实一致进行甄别：( 1 ) 格式条款的提示，即使消费者有充分的机会了解到格式 条款的内容与意义：( 2 ) 网络商家应当确保其所呈现的含有仲裁条款的格式合同，消费 者有充足的时间去阅读，并可以根据自己的意愿进行选择。例如在一个时间限制内点击 相关的告知提示或者点击相关的图标加以确认。 1 2 3 发生电子错误时仲裁协议的有效性考量 欲签订有效地电子商务合同及在线仲裁协议，当事双方意思表示的真实一致必不可 少。可实践中，由于电子错误而导致一方当事人发生错误或变异意思表示的情况并不鲜 见。这种错误多数表现为电子传输中的故障，网络数据交换系统的错误，当事方所用系 统的错误。放眼实务领域，在电子商务合同订立中，发生电子错误，以致于影响合同的 效力。仲裁协议的效力问题，始终贯穿于仲裁程序的全过程以及仲裁裁决的承认与执行 。在线仲裁协议，主要以仲裁条款的形式包含于电子商务合同之中。因而，我们需要 认真而审慎的分析并认定，对于电子合同的效力而言，电子错误是否存在影响以及影响 的广度与深度。 一般，将电子错误分类，在虑及产生的条件与原因后，可将其分为两种。一种是人 为的错误，通常包括输入错误、使用系统错误等；另一种是系统错误，是因传统系统、 数据采集处理系统本身的故障、瑕疵，或遭受了攻击破坏等原因，而出现的电子错误。 面对电子错误所产生的风险与责任，法律宜将符合相关条件的意思表示错误、或变异， 规定为电子错误，从而达到保护善意交易人，并促进电子商务健康、繁荣、稳定发展的 目的。同时，针对发生电子错误的一方，给予相应的救济与措施，降低其因电子错误而 产生的风险承担。为此，部分国家及地区的立法也开始进行了一些有益的尝试。 针对b 2 b 电子商务领域出现的电子传输错误，将采用技术手段检测、和电子错误产 生的避免，强加给当事人并作为其一项义务。没有尽到该项义务，不利的法律后果则有 可能由其承担心9 | 。而对于b 2 c 电子商务中出现的人为错误，提供避免或弥补电子错误的 技术支持，是网络商家的应尽义务。与此同时，还需要对满足一定条件的消费者进行免 【2 8 】赵秀文：国际商事仲裁法，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 年版，第8 0 8 1 页。 2 9 1 如美国统一电子交易法第l o 条第l 项规定，对于一向电子记录在交易当事人之间的传输中出现错误或变异 的情况，如果当事人已事先约定使用某一安全程序用以检测错误或变异，且一方遵照了该程序而另一方未遵照，同 时若未遵照方也遵照的话本是能够检测出这一错误或者变异的，则该发生错误或变异的电子记录对遵照方不产生效 力。 9 g - 西大学硕士掌位论文 在线1 中裁管辖权研究一一以国际商事领域为p 艮 责们。至此，立足于仲裁条款的独立性原则，以支持与发展在线仲裁为出发点，发生电 子错误时仲裁协议的有效性可以从以下几个方面进行考量：( 1 ) 仲裁条款的独立性原则， 决定了其不因主合同的无效而无效，如果电子错误仅仅存在于电子商务合同的实体条款 中，则仲裁条款的效力不受主合同的影响；( 2 ) 因系统错误而导致的当事人意思表示错 误，当事人可以不受存在该表意错误的仲裁条款的约束；( 3 ) 因为消费者人为原因( 如 系统错误、输入错误等) 而导致的意思表示错误，在对方未尽提示义务且消费者已将通 知义务履行。即明确的向对方表示，仲裁并非自己本意，既而不用受该仲裁条款的拘束。 1 3 在线仲裁协议准据法的确定 任何一项仲裁协议的有效性，都会涉及类似的因素与问题。如协议的形式有效性、 当事人的缔约能力、约定事项的可仲裁性等诸方面的问题。仲裁协议的准据法，它作为 一项选择法，主要用于确定调整仲裁协议中实体问题的法律。它不同于明确当事人行为 能力、规