（国际法学专业论文）美国关税法“337条款”之实证研究.pdf

美国关税法“337 条款”之实证研究 摘 要 337 条款原指美国 1930 年关税法第 337 条，它对倾销和垄断商 业等不公平贸易行为进行管制，为美国产业提供救济。后经多次修改补 充，337 条款成为主要管制外国产品侵犯美国知识产权的法律规则。337 条款经历了从萌芽到沉寂，再到复兴，更到繁荣的发展阶段，体现了美 国对外贸易政策由贸易自由主义向贸易保护主义的转化历程。 在过去的 20 多年间，337 条款一直是美国与其贸易伙伴之间冲突的 焦点。 在 gatt 框架下， 两次专家小组报告对 337 条款总体上持支持态度， 但也表示其与 gatt 规则是否相符要根据具体案件具体确定。根据 1989 年 gatt 专家小组报告，美国于 1994 年对 337 条款进行了修订。比较修 订后的条款和 wto 规则，虽然发现其仍然给予国内外产品以差别待遇， 但由于专家小组报告意见也比较笼统，不能就此判定 337 条款违反 wto 规则。结合 337 条款的立法初衷、历史发展背景，分析 337 调查进行的 基本程序，比较 337 条款与其他美国外贸法律规则以及 trips 协议，发 现 337 条款具有很大程度上的贸易救济法律特性。 近年来，我国企业开始遭受 337 调查重创。但是，337 条款的贸易 救济法律特性、gatt 专家小组对 337 条款所持态度以及美国一贯的实用 主义政策等综合因素，决定了 337 条款仍将继续存在并发挥其在美国进 口贸易管制领域的重要作用。据此，我国国内已经面临和可能面临 337 调查的出口企业应该积极寻求多种解决方案，尽快摆脱目前这种被动挨 打的局面，这对我国外贸事业的健康发展也具有重要的战略意义。 关键词 美国关税法 337 条款，知识产权， gatt/wto 规则，贸易保护主义 empirical research on section 337 in u.s. tariff act abstract section 337 initially appeared in u.s. tariff act of 1930. the title of this section was “unfair practices in import trade”. at first, it was drafted to forbid unfair trade actions in import trade; to provide redress to american industries. after several amendments and complementarities, section 337 provided a systemic protection for american intellectual property rights. section 337 went through a zigzag course: from birth to dreariness, revive again, and now, it is flourishing, which was the embodiment of american trade policy in law. during the past 20 years, section 337 aroused lots of frictions between america and its trade partners. under gatt, there were two panel reports on section 337. one supported it; the other negated it in a small part. america had amended it in 1994 according to the negotiation result of uruguay rounds. comparing the section after amendment with gatt rules, we found it still treats american products and foreign products differently. but the panel report was not so definite that we can not draw a conclusion that section 337 violates gatt rules. based on its history and objective procedure, compared with trips and other trade laws, section 337 had its justness to exist. in recent years, section 337 inflicted heavy losses on chinese enterprises. starting from section 337s justness, adding the attitude of gatt experts panel towards it and “the american pragmatism”, we forecast section 337 will hold its ground. based on this forecast, we can direct chinese enterprises which have faced or are likely to face 337 inquisitions a right way. these enterprises should take an active part in looking for an outlet, cast off the passive complexion at present. find ways out, it is not only good to enterprises; it is also good to the healthy development of chinese foreign trade. key words section 337 of tariff act, intellectual property right, gatt/wto rules, trade protection 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：郝园园 日期： 2007 年 1 月 10 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：郝园园 指导教师签名：王光贤 日期：2007 年 1 月 10 日 日期：2007 年 1 月 10 日 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 1 引 言 1.问题的提出 自上个世纪 90 年代以来，我国企业频频遭受美国 337 条款调查，并因此遭受重 大损失， 337 调查日益成为中国出口企业 （以美国为主要目标市场的出口企业） 的 “噩 梦” 。 造成这种状况的原因是多方面的：一方面由于提起 337 调查的门槛低，结案时 间短，极大地便利了美国国内企业；另一方面也和我国近些年来经济发展导致的出 口结构变化以及出口产品数量迅速增长等有很大关系。由于国内企业对 337 条款还 不是很了解，再加上其高昂的应诉费用，在遭遇 337 调查时往往采取消极回避的方 式，不应诉或消极应诉，最终导致美国国际贸易委员会做出对我国被诉方不利的判 决。337 调查强大的救济制度，最后将导致被诉企业的产品被禁止进入美国市场，甚 至整个行业的同类产品以及上下游产品都被美国拒之门外。 国内对 337 条款的研究，理论方面和实务方面的著作都不多见。我国台湾学者 罗昌发在其著作美国经贸法研究（一）美国贸易救济制度 （中国政法大学出 版社 2003 年版）中对 337 条款有比较详细的阐述，涉及 337 条款的内容、特点、对 337 条款引起争议案例的介绍，以及该条款的未来走向。但由于该著作出版的时间为 90 年代初，因此其所涉及的内容仅为 1988 年美国综合贸易与竞争法对 337 条款 的专门规定，尚未涉及 1994 年美国根据乌拉圭回合谈判结果所颁布的乌拉圭回合 协定法中对 337 条款所作的修订。对美国外贸法有深入研究的国内学者韩立余在 其编著的美国对外贸易中的知识产权保护 （知识产权出版社 2006 年版）一书中， 列专章对 337 条款进行了介绍，并分析了 337 条款在 1994 年修订之后仍然存在的问 题。此外还有一些学者，如李巍（ 对美国关税法第 337 条款的剖析 ，载政法论 坛1997 年第 5 期） 、沈伟、张宁（ 试论美国联邦贸易法 337 条款的矛盾性以 世界贸易组织协议为线索 ，载现代法学1997 年第 6 期） 、戴雨山（ 论“337 条 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 2 款”对美国知识产权的保护及我国的对策 ，载政治与法律2004 年第 6 期）等对 337 条款进行了一定的研究。 从上世纪末开始，337 条款才逐渐开始受到我国的关注，因此在这方面的理论和 实务研究水平尚显薄弱。现有关于 337 条款的文章以介绍性的居多，且国内理论界 普遍将 337 条款看作是美国的单边贸易壁垒，很少从正面对其进行研究，预测其未 来的发展趋势。 国外理论界对 337 条款的研究，热门时期主要集中在对 337 条款历次修订的前 后，修订之前主要讨论修订的方案，修订之后对修订的内容进行价值评判。以 1988 年综合贸易与竞争法修订前后、 11994 年乌拉圭回合协定法颁布前后，2为研 究的黄金时期。这些文献可以帮助我们以一种更为客观的视角来看待 337 条款。最 值得一提的是，国外学者在已有 gatt 专家小组报告的基础上，提出了一些供未来解 决 337 条款争议的方案，对笔者的启发尤为深刻。 本文从 337 条款的历史发展背景入手并以此为基本线索，对 337 条款的内容作 深入详细的介绍，尤其对该条款中一些较为复杂的技术性问题予以细致分析。帮助 国内实务界认识和了解该条款的同时，把视角转移到 337 条款与 wto 规则是否冲突 的讨论上来。回顾 gatt 专家小组和上诉机构对待 337 条款的态度，从美国的贸易政 策和贸易需求出发，结合 337 条款的历史发展背景，尽量站在一个理性的角度来分 析 337 条款是否合理。并在此基础上，对 337 条款的未来发展趋势做出预测，试图 给国内出口企业指引一个正确的方向。 1 代表学者及其著作如：andrew s. newman, “the amendments to section 337: increased protection for intellectual property rights”, law mark modak truran, “section 337 and gatt in the akzo controversy: a pre- and post- omnibus trade and competitiveness act analysis”, northwestern journal of international law and business, vol. 9, 1988. 2 代表学者及其著作如：scott hewett, “section 337 and the wto: can gatt panel precedent predict the future?” u.c. davis journal of international law bryan a. schwartz, “the fate of section 337 litigation after the uruguay round agreements act”, law and policy in international business, vol. 27, 1995; f. david foster, joel davidow, “gatt and reform of u.s. section 337”, international law, vol. 30, 1996; joel w. rogers, joseph p. whitlock, “is section 337 consistent with the gatt and the trips agreement?” american university international law review, vol. 17, 2002; lisa barons, “amending section 337 to obtain gatt consistency and retain border protection”, law and policy in international business, vol. 22, 1991; ralph a. mittelberger, gary m. hnath , “changes in section 337 as a result of the gattimplementing legislation”, aipla quarterly journals, vol. 22, 1994. 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 3 2.写作思路和研究方法 本文从 337 条款发展的历史背景出发，并结合其背后蕴含的美国对外贸易政策 实质和贸易理论来对其进行研究。 337 条款和美国其他对外贸易法律制度一样，充分突显了美国的国家利益。337 条款在几十年的发展历程中，随着美国贸易政策的转变不断地变换着角色。二战后 到 70 年代初，美国在世界经济贸易中处于绝对优势地位，大力推行自由贸易政策， 此时的 337 条款少有用武之地。但随着欧洲、日本以及一些新型工业化国家的不断 崛起，美国的独霸地位受到挑战，日益激烈的市场竞争迫切要求政府采取保护措施， 美国的自由贸易政策逐渐转向贸易保护主义。337 条款以其强大的贸易救济功能，在 保护美国国内产业免受“不公平竞争行为”侵害方面发挥了巨大的作用。 与此同时，我国的经济也在取得不断进步，中美贸易规模不断扩大。不仅我国 对美国出口产品的数量不断上升，出口产品的技术含量也在不断提高。而这样的技 术含量产品正是 337 条款的适用对象。我国产品物美价廉，在美国市场极具竞争优 势，美国企业因此想方设法阻挡我国产品的进入从而保护自己的市场利益。因此， 也就不难理解我国遭受 337 条款调查速增的原因了。再加上我国企业对 337 调查的 不力应对，更助长了美国企业向我国企业提起 337 调查的势头。 本文一共分为四个部分： 第一部分，通过分析 337 条款的历次修订对其历史沿革进行介绍。337 条款源于 1922 年 关税法 的第 316 条， 成型于 1930 年 关税法 ， 至今已历经 1974 年、 1979 年、1988 年以及 1994 年四次大的修改，其发展的总体趋势可以归纳为主管 337 调查 案件的美国国际贸易委员会权利的扩大化、 337 条款适用对象的明晰化以及 337 条款 制度设计的合理化。为了契合实务所需，文章还阐述了 337 条款的立法体系、提起 要件以及救济制度，侧重帮助国内实务界进一步了解 337 条款。同时，还分析了 337 条款在美国对外贸易司法实践中的角色演变及其深层原因。本部分主要运用了历史 分析法、综合分析法、引用法和注释法。 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 4 第二部分，通过案例讨论 20 多年来 337 条款与 gatt 规则以及 wto 规则之间的 关系。337 条款的适用引起了国际社会的广泛争议，加拿大和欧共体曾分别将有关 337 条款争议的案件提交到 gatt 框架下，两次专家小组报告对 337 条款总体上持支 持态度，但是也表示 337 条款与 gatt 规则的相符性要根据具体案件来具体确定。美 国根据 1989 年的专家小组报告，于 1994 年通过乌拉圭回合协定法对 337 条款 进行了修订，改变了一些程序上的作法，据其实际运用效果来看，该次修订的实践 意义并不明显。但是 gatt 专家小组报告意见笼统，不能据此判定 337 条款违反 gatt 规则。比较 337 条款与 trips 协议，也未发现其有不符之处。本部分主要运用了案 例分析法、对比分析法、价值分析法。 第三部分，通过分析 337 条款的立法初衷，比较 337 条款与“特别 301 条款” 、 反倾销措施，可以发现 337 条款作为贸易救济法律制度的正当性，明确我们应当以 一种理性的视角来看待 337 条款。分析已有的专家小组报告对 337 条款的态度、美 国外贸实践中一贯的实用主义政策，从现实可能性和必然性两个方面预测 337 条款 必将继续存在并发挥其在美国进口管制领域中的重要作用，为我国出口企业指引一 个正确的方向。本部分主要运用了对比分析法、历史分析法、价值分析法。 第四部分，分析了 337 条款在中美贸易中的适用。中美贸易虽然摩擦不断，但 是鉴于中美贸易之间的互补性和互益性，中美贸易规模仍将继续扩大。虽然中国对 美国贸易顺差明显，但是仔细分析双方的进出口产品结构，会发现中国对美国的贸 易依赖性要远远大于美国对中国的依赖性。随着中国经济的发展，出口产品数量会 不断增加、出口产品技术含量也会不断提高，遭到的 337 调查数量也会随之增加。 因此，面对愈演愈烈的 337 调查，我国出口企业、行业协会和政府都应该充分提高 警惕，三方共同努力，多管齐下，共同预防并应对 337 调查。本部分主要运用了案 例分析法、归纳法、价值分析法。 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 5 1 美国“337 条款”的立法演变和主要内容 美国法典 由美国众议院法律修订委员会负责编纂的美国立法最为权威的法 规汇编出版物。 3其中第 19 编“关税” （title 19 of us codecustoms duties）收 录了美国关于外贸制度的法律规定，其中第 1337 节（19 u.s.c.1337）就是通常所 说的 337 条款。该条款实际上是法典收录的 1930 年美国关税法的第 337 节，337 条款的名称也来源于此。它最初主要管制外国对美国倾销产品和垄断商业等不公平 贸易行为，其后经过 1974 年贸易法 、1979 年贸易协定法 、1988 年综合贸 易与竞争法和 1994 年的乌拉圭回合协定法的历次修订和完善，现已成为强有 力的贸易保护手段之一。目前美国国内适用的 337 条款是指经 1994 年修订的 1988 年综合贸易与竞争法第 1337 节，该条款对 337 条款的救济对象所作的规定为 总括性的“不公平贸易行为” ，但从 337 条款的实际运用来看，绝大部分的 337 调查 案件涉及的都是有关知识产权侵权的案件。 337 条款的具体实施和救济措施提供由美 国国际贸易委员会（以下简称 itc）负责。 1.1 337 条款的产生及历史发展 1.1.1 337 条款的产生 任何制度和规则的产生、发展和演变，都有着深刻的社会经济政治背景。337 条 款也不例外，从其产生、发展到变革，每一步的前进都深深地打上了美国社会发展 和国内政治经济形势变化的烙印，这也是美国实用主义政策在法律领域的体现。19 世纪末 20 世纪初，正是美国由自由资本主义向垄断资本主义的过渡阶段，国内很多 产业出现了垄断和不正当竞争行为，单个或几个托拉斯企业控制单个或多个行业的 状况已为常态，市场的自由秩序不复存在，社会阶层矛盾尖锐，国家对经济的干预 3 韩立余： 美国外贸法 ，法律出版社 1999 年版，第 414 页。 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 6 变得及其迫切，这也就是之所以反垄断法和反不正当竞争法出台的原因所在。 337 条款的最早形态也正是来自于美国对州际贸易中的不公平竞争行为以及托 拉斯行为进行规制的法律， 而并非现在的主要作为知识产权救济的法律。 41914 年 联 邦贸易委员会法案 （federal trade commission act of 1914）第 5 条“不公平竞争行 为”条款是 337 条款的最早起源。1916 年财政法案 （revenue act of 1916）中的 第 801 条将这一立法精神引入国际贸易，以遏制外国进口产品的倾销行为。1922 年 关税法 （tariff act of 1922）中，将“违法”行为的界定范围扩大，将其他法律中 尚未包涵的不公平行为都纳入关税法的保护范围之内，形成一个总括性的规定（a catch-all section） 。 5自 1925 年起，专利侵权行为开始被作为“不公平竞争行为”受到 关税法的调整。 6 在 synthetic phenolic resin 案中， 美国关税委员会依据 1922 年关税 法第 316 条（337 条款的前身）将专利侵权行为正式认定为“不公平竞争行为” ，这 是关税法历史上的第一次。 7后来，在 frischer optical waveguide fibers. 41 19 u.s.c.1337(a) (3), “(a) significant investment in plant and equipment; (b) significant employment of labor or capital; or (c) substantial investment in its exploitation, including engineering, research and development, or licensing.” 42 terry lynn clark, “the future of patent-based investigations under section 337 after the omnibus trade and competitiveness act of 1988”, american university law review, vol. 38, 1989, p. 1187. 43 19 u.s.c.1337(b) (1). 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 18 都是由申诉方提起的。申诉方向 itc 提交申诉书或临时救济措施申请，申诉书须包 含以下内容：对所指控的不公平作法或不公平竞争行为的事实陈述；对指控的 非法进口或销售行为的列举，对被诉方的姓名、地址以及任何有关法院诉讼的说明； 对遭受影响的国内产业和申诉方在国内产业利益的说明；对争议中的知识产权 的相关详细说明；要求提供救济的请求。 44一般来说，申诉方会先与 itc 不正当竞 争调查局官员进行非正式会晤以确定申诉书的具体内容，在申诉书内容确定后再向 itc 提交正式申诉书。 （2）初审 itc 收到申诉书之后开始审查，并在 30 天内（一般情况下）决定是否成立调查 组立案调查，并在 35 天内决定是否发布临时救济措施（如果申诉方提出此项请求的 话） 。如果 itc 认为申诉理由成立，即在联邦公报上公布发起调查的通告。如果认为 申诉理由不成立的话，通知申诉方撤诉。 （3）调查开始 itc 发起调查后，成立调查组，向被诉方送达起诉状和调查通知，在展开调查后 的 45 天内确定结束调查的目标日期（target date） 。337 调查的时限一般为 12 个月， 较为复杂的案件则可以延期到 18 个月。同时，itc 指定主审行政法官 45展开调查，并 将 337 调查转移由该法官主持，并在此期间召开由各方参加的听证会。 被诉方须在送达通知之日起的 20 天之内对调查通知中的每一项指控提交书面答 辩意见。如果申诉方同时还申请了临时救济措施，被诉方还必须在送达通知日起的 10 天（一般案件）或者 20 天（较为复杂案件）内对此提交答辩。如果被诉方不答辩， 也不到场参加审理， itc 据此可以认定申诉事实成立， 做出不利于被诉方的缺席判决。 如果被诉方参加答辩，相关各方进行证据搜集阶段。 44 19 c.f.r.210. 12. 45 行政法官的设立非常具有美国特色。行政法官是主持行政听证的政府官员，他有权主持宣誓，记录证言，接 受证据，确定证据规则，规定听证过程，并做出相应的决定。1978 年之前，行政法官被称为“听证官” （hearing officer）或“听证审查官” （hearing examiner） ，但根据 1978 年的一项联邦法律，将其改称为（administrative law judge） 。美国最高法院认为行政法官在职能方面与美国联邦地区法院的法官相同，但是 337 条款调查属于行政程 序，该程序中的行政法官严格意义上来说，应该属于行政官员，而非法官。 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 19 （4）临时措施和初裁 调查期内主审行政法官主持召开听证会。调查通告发布后的 90 天之内必须结束 对临时救济措施的调查，复杂的可以延至 150 天。itc 可以根据申诉方的请求，在申 诉方交纳保证金的条件下发布临时排除进口令。 主审行政法官根据各方面搜集证据事实和听证会记录，在目标日期前的 3 个月 （如果调查最长时限超过 15 个月的，则在此前的 4 个月） ，做出初步裁决，初裁在 提交委员会 45 天之后即成为委员会的决定， 除非在此期间当事人申请 itc 进行审查。 争议双方在调查期间可以达成和解协议或知识产权许可协议，经主审行政法官审查 后终结调查，将当事人达成的协议作为初审决定提交 itc。 （5）itc 审查并做出最终裁决 争议双方在收到初裁决定 10 天内，或收到关于临时措施和基于争议双方达成协 议的初裁决定 5 天内，可以请求 itc 审查。itc 审查后做出维持（affirm） 、撤销(set aside)、修改（modify）初裁的决定 46或要求主审行政法官继续调查。itc 通常依赖于 行政法官对事实做出的调查结论和听证行为，而将其复审的重点放在控制案件结果 的法律核心问题上或法律标准的解释上。 47 如果 itc 认可初裁进而使得初裁成为 itc 决定后，调查结束。itc 决定送达当事 人、总统和有关联邦机构，在联邦公报公布。对于认为未违反 337 条款的 itc 决定， 一旦做出即生效；对于认定存在违反 337 条款的情况，做出提供救济命令的 itc 决 定。 （6）总统裁决 如果 itc 对申诉方提供救济，则应当向总统报告。总统基于公共政策审查委员会 的最终决定做出裁决。如果在 60 天内没有做出否决或在 60 天内发出批准通知，该 决定就在提交总统 60 天之后或总统批准之日起生效；此后 60 天内当事人可就 itc 决定向联邦巡回上诉法院提起上诉。若总统行使否决权，则不得上诉，337 调查至此 终结。理论上，当事人还可以将上诉法院的判决上诉到联邦最高法院，但实践中被 46 19 c.f.r.210.43210.45. 47 周孜治、廖圣强、陈炽、hamilton loeb： 中国企业如何应对美国关税法 337 条款调查 ，载标准与知识产 权2004 年第 8 期，第 50 页。 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 20 受理的可能性极小。终裁生效后，itc 将发布进口排除令，授权海关在所有美国口岸 禁止侵权产品进口。 1.4 337 条款在美国外贸司法实践中的角色演变及其深层原因 在不同的历史阶段，337 条款在美国的外贸实践中扮演着不同的角色，经历了一 个从沉寂到复兴的过程。337 条款被创立之初，是为了规制不公平竞争行为的，但是 在实践中，由于反倾销、反补贴、反垄断都有专门的立法加以调整，337 调查程序本 身作为比较快速的结案方式，因此也不适合复杂的反倾销、反补贴案件；再加上在 实践中处理涉及知识产权侵权案件的“得心应手” ，使得 337 条款越来越将重心放在 知识产权侵权领域。同时，337 条款从起步到不断发展壮大的过程，也正是知识产权 在美国国内受重视和受保护力度不断加强的直接体现。造成 337 条款角色演变的深 层原因，主要包括以下几个方面： 1. 美国国内不同时期的经济背景 战后初期， 美国在世界经济贸易中处于绝对优势地位， 因此积极倡导和奉行自由 贸易政策，努力推动全球范围内的多边贸易谈判，为美国的对外贸易和经济发展创 造了有利的国际环境。但到了 20 世纪 70 年代，随着西欧和日本经济的恢复和迅速 发展，以及新兴工业化国家和地区的崛起，美国所建立的单极世界，逐渐向美、欧、 日三足鼎立的多极世界演变，美国在国内外市场上面临着日益激烈的竞争。美国的 贸易收支开始恶化，受到进口打击的有关行业强烈要求美国政府采取保护措施，代 表相应地区和产业利益的国会议员也不断向国会和美国政府施加压力。在这种情况 下，美国政府虽然在政策指导思想上仍然强调贸易自由化政策，但在实际行动上则 采取了对国内部分产业给予保护的措施。 这期间通过的两个贸易法案， 即 1974 年 贸 易法和 1979 年贸易协定法 ，为美国实行贸易保护奠定了法律基础。 48 进入 20 世纪 80 年代， 美国贸易逆差不断扩大， 美国国内的保护主义思潮兴起并 48 吴伟： wto 机制下的美国贸易法“301 条款”评述 ，载江苏科技大学学报 （社科版）2005 年第 5 卷第 3 期。参见： 年 12 月 18 日。 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 21 逐渐占了上风。在这种形势下，以 1988 年综合贸易与竞争法为标志，美国对外 贸易政策从自由贸易政策转向了保护主义政策。这主要体现在两个方面：首先是从 全球多边主义转向了双边互惠主义，加强有针对性的双边贸易谈判，以解决贸易争 端与冲突；寻求建立区域性贸易集团，来获取更大的贸易与经济利益；其次是从倡 导“自由贸易”理念转向所谓的“公平贸易”理念，强调对等的互惠待遇，强化其 贸易法的主动性和自我保护性， 49依据 1988 年综合贸易与竞争法对不符合美国 要求的国家和地区实施单方面的贸易措施。 2. 美国国内主要贸易理论的变化及经济贸易政策的转变 与此想伴随的、 作为美国贸易政策背后支撑的理论是 20 世纪 70 年代在西方国际 贸易理论中兴起的一种新的贸易学说战略贸易理论。战略贸易理论认为传统的 自由贸易理论的基本前提假设：完全竞争的市场结构、不存在规模经济，在战后的 国际贸易领域中并不存在。战略贸易理论认为，保护主义措施并不像在传统理论中 那样是不好的，在某些特定情况下，如果某一个国家单独使用就有可能获得利益； 自由贸易政策不再是最优政策而仅仅是防止普遍保护的最好办法，单个国家有理由 不实行自由贸易。 50 战略贸易理论为美国政府推行新贸易保护主义政策提供了理论依据，尤其是到 了 20 世纪 90 年代初期，美国产品的国际竞争力严重下降，为战略贸易理论的兴起 提供了现实的基础。战略贸易理论赋予了政府新的使命，督促政府积极干预国际贸 易。该理论认为在国际贸易中贸易利益的获取需要政府积极有效的干预，其中一项 有效的模式就是“以进口保护促进出口” ，政府干预则是该模式实施的基础：一国政 府通过关税、出口补贴和进口保护等奖出限入措施，对现有的或潜在的部门及企业 进行支持和资助，增强其竞争能力，谋取更多的额外收益，并进而掠夺他国的市场 份额和利润，最终实现增加本国福利的目的。 51 这正和上面 337 条款的历史发展过程所暗合， 337 条款的复兴正是美国贸易政策 转变的体现之一。 49 陈建玲、刘澄： 美国政府战略贸易政策剖析 ，载管理现代化2002 年第 2 期，第 58 页。 50 张谦： 战略贸易政策论 ，山西经济出版社 1999 年版，第 108 页。 51 冯艳丽： 战略贸易理论中的政府干预思想解析 ，载商业时代2005 年第 18 期，第 71 页。 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 22 2 “337 条款”与 gatt/wto 规则 在过去的 20 多年里，337 条款引发了美国及其贸易伙伴之间的冲突。进入 21 世 纪以来，随着 337 调查案件的迅速增加，有关 337 条款的争议也越来越突出。尽管 美国与欧盟、日本、加拿大等贸易伙伴之间进行了多次磋商，但是迄今为止，上述 磋商并没有达成一个相互都能够接受的方案。 52涉及 337 条款的 gatt 案件有两个， 均发生在上个世纪 80 年代，当时乌拉圭回合谈判正在进行，wto 尚未成立，争端解 决仍然沿用原 gatt 框架下的相应程序，案件适用的规则是 gatt1947，wto 成立后基 本全部继承，而 337 条款的性质和基本程序作法也未随之后的两次修改而彻底改变。 因此，对案件做全面具体的分析有助于我们更好地研究 337 条款在 wto 框架下的合 法性问题。 2.1 引发 337 条款与 gatt 规则争议的案例 2.1.1 1981 年汽车弹簧零件案 53 1979 年底， 美国 kuhlman 公司以加拿大 wallbank 公司向美国出口的汽车自动弹 簧零件侵犯美国专利为由，向 itc 提起 337 调查申请。1981 年 8 月，itc 依照 337 条款签发进口排除令，全面禁止从外国进口该种侵权产品；在等待美国总统认可或 否决 itc 决定前，被诉方有权提供该产品价值 72的担保金从而继续进口，但是总 统在 60 日内未做出否决，至此排除令的效力确定。 54 加拿大认为 337 条款违反了 gatt 规则，请求成立 gatt 专家小组，对此问题进 行认定，在专家小组的审理过程中，加拿大方提出下列主张： 55 52 joel w. rogers, joseph p. whitlock, “is section 337 consistent with the gatt and the trips agreement?” american university international law review, vol. 17, 2002, p. 464. 53 united states-imports of certain automotive spring assemblies, report of the panel adopted on 26 may 1983. 54 spring assemblies and components thereof, and methods for their manufacture, usitc pub. no. 1172 (1981); 216 uspq 225, inv. 337-ta-088. 55 united states-imports of certain automotive spring assemblies, report of the panel adopted on 26 may 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 23 （1）337 条款违反了 gatt 第 3 条第 1 款、第 4 款之国民待遇原则：外国进口的 产品，不仅受美国专利法规的规范，而且受 337 条款的规范，国内货物却不受 337 条款的制约；因此，进口货物在美国国内所享受的待遇低于美国国内产品。 （2）337 条款违反了 gatt 第 11 条：依据 337 条款签发的排除令禁止外国产品进 口，违反了 gatt 第 11 条不新设或维持关税或其他捐税以外的进口限制的规定。 （3）337 条款违反了 gatt 第 20 条（d）款：外国产品和美国国内产品在美国以 不同的裁判程序处理，并非是为确保遵守美国专利法所“必需的” 。 （4）337 条款的运用，可以推定构成了对 gatt 第 23 条之“剥夺或利益减损”的 情形。 美国方提出下列答辩主张： 56 （1）关于 gatt 第 20 条（d）款：337 条款并未规定实体的专利法事项，只是提 供执行专利法的方法，该条款对于确保美国专利法被遵守确有必要，因为专利权人 很难利用美国的法院诉讼程序对外国人执行胜诉判决。 （2）关于 gatt 第 3 条第 1 款：该条款规定了影响境内销售的法律所须遵守的规 则，而 337 条款虽然会影响到在美国境内的销售，但是 337 条款本身并不是影响境 内销售的法律。 （3）关于 gatt 第 3 条第 4 款：虽然法院诉讼程序和 itc 程序有不同之处，但是 二者实体上的标准是一致的。所有的法律及程序上的答辩理由在两个程序中都可以 提出，对两机构做出的决定，都可以向法院提起上诉，因此美国并没有给予外国产 品以较差待遇。 （4）关于第 11 条：美国认为该条并没有禁止缔约国限制进口已经被认定为侵权 的产品。 （5）依 337 条款采取的措施符合美国在 gatt 下的义务，因此不构成“剥夺或利 益减损”的推定。 1983(l/5333), basic instruments and selected documents(bisd), 30th supp.107, pp. 118-121. 56 united states-imports of certain automotive spring assemblies, report of the panel adopted on 26 may 1983(l/5333), basic instruments and selected documents(bisd), 30th supp.107, pp. 121-123. 上海交通大学硕士学位论文 美国关税法“337 条款”之实证研究 24 最后，专家小组做出以下结论： 57 （1） gatt 第 20 条 （d） 款规定了缔约国为确保国内法被遵守， 可以采取适当的、 不违反该国 gatt 义务的措施，如果这类国内法规不违反 gatt 规定的话，依据该法 规采取的措施也是合法的。在本案中，排除令所排除的对象是一切违反美国专利权 的汽车弹簧零件，并非仅仅排除加拿大的产品，因此没有构成对相同情况下的不同 国家任意的或不正当的歧视。一国国内的某种措施是否构成对国际贸易变相的限制， 应该依其适用情形来决定，而非由措施本身决定。 58在本案中，美国所发布的排除令 已在联邦公报中公告； itc 在审理过程中也要求有专利权存在和侵害专利权事实的证 明，如果外国制造商获得专利权人的授权许可，也不会被禁止进口，因此 337 条款 的适用情形，没有构成对国际贸易变相的限制。 （2）关于 gatt 第 20 条（d）款规定的“必需的” ，被侵害者如果在美国法院起 诉的话，需要确定具体的侵权者，但是如果不能确定侵权者的话，就无法实施有效 的救济。因此，既然法院司法程序不能提供有效的救济，337 条款的救济就属“必需 的” 。本案已经符合 gatt 第 20 条的例外规定，就无需再考虑是否违反第 3 条以及第 21 条的规定。 （3）但是专家小组也认为，侵犯专利权的不同案件会因案情的不同而有较大的 差异，本案中由于涉及产品的制造过程比较简单，所以容易被仿冒，如果涉及到的 产品是高科技产品或先进的产品，仅仅极少数人可能仿冒或侵权，法院的司法程序 完全可以提供全面的救济，337 条款对于确保美国专利法的被遵守，就可能并非“必 需的”了。 （4）而且，337 条款中的“不公平作法”以及“不公平竞争行为”的字面意义 太过模糊，极有可能被滥用；在专利权受到侵犯时，存在法