（国际法学专业论文）第五次跨国并购浪潮的挑战及法律对策研究.pdf

中文摘要 摘要 随着全球经济一体化步伐的加快，跨国并购成为跨国公司对外直接投资 的主要手段，并成为一种世界性的潮流。市场巨大并且发展潜力广阔的中国 已经并将继续成为跨国公司竞争的主要领域。如何运用法律手段对并购活动 加以引导和规范，在促进国际投资进一步发展的同时，又妥善的避免跨国并 购所带来的负面影响，成为当前一个迫切需要解决的问题。本文针对全球第 五次跨国并购浪潮，探讨我国并购立法所存在的问题，分析发达国家的成功 经验，对我国跨国并购法律监管制度的完善提出了建设性的建议。 本文共分四部分。第一部分是关于第五次跨国并购浪潮的挑战问题。首 先阐述的是跨国并购的基本概念，接着通过对第五次浪潮的分析，指出其对 于国际法制和中国的挑战。 在本文的第二部分，是关于国外立法特别是美国立法对跨国并购的法律 调整。以美国、德国、日本为例，对国外的并购立法进行了介绍，并总结其 立法和实践经验，为我国的并购立法提供借鉴。 在本文的第三部分，梳理了我国现有外资并购法律制度规范体系，并介 绍了有关并购立法的最新动态，分析指出我国当前并购立法还有许多不足之 处。 在本文的第四部分，是完善我国跨国并购立法的建议，结合我国并购立 法的不足并借鉴国外立法经验，提出我国应对跨国并购浪潮挑战的法律措施。 关键词：并购；跨国并购；法律环境；反垄断法 英文摘要 a b s t r a c t w i t ht h e q u i c k e n i n g o ft h e g l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o np r o c e e d s ， t r a n s n a t i o n a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s ( m & a ) h a sb e c o m et h em a j o rf o r e i g n d k e c ti n v e s t m e n t ( f d i ) m e a n so f t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o na n dak i n do f w o r l d t r e n d c h i n a ，w i t ha b i gm a r k e ta n dg r e a tp o t e n t i a l i t i e s ，h a sb e e na n dw i l lc o n t i n u e 幻b et h ef o c u so f t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n h o wt oi n d u c ta n dr e g u l a t em & a b y t h el e g a lm e a s b r e s ，h o wt op r o m o t et h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n t ，a n dh o wt oa v o i dt h en e g a t i v ei m p a c to ft r a n s n a t i o n a lm & a a p p r o p r i a t e l y ，i sa l li m p o r t a n tp r o b l e mt h a tm u s tb er e s o l v e du r g e n t l yn o w t h i s p a p e rf o c u so nt h ef i f t ht i d eo fg l o b a lt r a n s n a t i o n a lm & a ，a n a l y z e st h ed e f e c t so f o u rr e g u l a t i o n s ，r e f e r r i n gt ot h ee x p e r i e n c eo ft h ef o r e i g nc o u n t r i e s ，a n dp u t f o r w a r ds o m ec o n s t r u c t i v e s u g g e s t i o n s o no u r s u p e r v i s o r ys y s t e m o f t r a n s n a t i o n a lm & a l e g a lp e r f e c t i o n 。 t h i sp a p e ri n c l u d e sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h ec h a l l e n g eo f t h ef i f t h f i d eo ft r a n s n a t i o n a lm & a a tf i r s t ，i ts u m m a r i z e st h ec o n c e p t i o no ft h e t r a n s n a t i o n a lm & a a f t e rt h a t ，t h ep a r ta n a l y s e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h i sf i f t h t i d e ，a n dp o i n t so u ti t sc h a l l e n g et o w a r dt h ei n t e r n a t i o n a ll e g a ls y s t e ma n dc h i n a t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h ef o r e i g nl e g i s l a t i o nt h a tr e g u l a t e st h et r a n s n a t i o n a l m & a ，a m e r i c aa sae x a m p l ee s p e c i a l l y t a k i n ga m e r i c a , g e r m a n y ，j a p a nf o r e x a m p l e ，i ti n t r o d u c e st h ef o r e i g nr e g u l a t i o n s ，a n ds u m m a r i z e st h e i re x p e r i e n c et o m a k er e f e r e n c ef o ro u rl e g a ls y s t e m t h et h i r dp a r to ft h i sp a p e rc o m b st h ef r a m e w o r ko ft h ep r e s e n tl a ws y s t e m p e r t i n e n tt om & a t h i sp a r ta l s om a k eai n t r o d u c t i o no ft h er e l e v a n t l yl a wo n t r a n s n a t i o n a lm & ai no u rc o u n t r y t h e np o i n to u tt h a tc h i n a sl e g a ls y s t e mo f t l l i sf i e l ds t i l lh a sm a n yd e f a u i t s 英文摘要 t h el a s tp a r ti st h es u g g e s t i o na b o u tt h ep e r f e c t i o no fo u rl e g a ls y s t e m ，b a s e o nt h ed e f e c t so fo u rl e g i s l a t i o na n dt h ef o r e i g ne x p e r i e n c e ，t h i sp a r ti sp r o v i d e d w i t ht h ec o u n t e r p l a no nt h ec h a l l e n g eo f t h et r a n s n a t i o n a lm & a t i d e k e yw o r d s ：m e r g e r s a c q u i s i t i o n s ；t r a n s n a t i o n a lm a ： l e g a le n v i r o n m e n t ；a n t i m o n o p o l yl a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑霞声明；本论文是舀i 导师的指导下，独立进行研究工作所取得的 成果，撰写成硕t 学位论文! 箍盘：迭蹬国差购退潮的逃遗盈鎏熊盟筮盟 究”。除论文中已经注明日i 用的内容外，对沦文的研究做出重要贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式杯明。本论文中不包含任何未加明确注明的 其他个人或集体已经公丌发表或未公丌发表的成果。 榉啪瓣雠蟒人篆名：魂纵分铝 论文作者签名：移嘭彬一矿年。) 月，只 i 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提 交、版权使用管i 哩办法”。同意大连海枣大学保留并向国家有关部门或机构 送交学位论文的复印件和电子版，允许论文被套阅和借阅。本人授权大连海 事大学可以将本学位纶文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索也可 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年1 0 i 密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密口( 请在以上方框内打“”) 论义作名躲勰旅师微 帆多而：尹 第五次跨国并购浪潮的挑战及法律对策研究 引言 在经济全球化的背景下，跨国并购已经成为国际直接投资的一种主要形式。 随着我国对外开放程度不断提高，跨国并购浪潮对我国经济发展的影响也呈现越 来越大的趋势。跨国并购不仅带来了我国企业所需要的资金、技术和管理经验， 而且对我国生产要素优化重组和产业结构的战略性调整起到了一定的促进作用。 但是，外资并购是一把“双刃剑”，它对东道国的经济发展也可能带来一些负面 效应，其中最需要引起关注的就是垄断和对国家经济安全的影响。这种垄断可能 表现为外资控制东道国市场，进而破坏其良好的竞争秩序；也可能表现为制约东 道国幼稚产业的发展，影响其民族工业的独立性；还可能表现为控制东道国的经 济命脉，从而威胁其国家的经济安全。因此，世界上许多国家在跨国并购投资监 管过程中，纷纷构建起以反垄断法为核心的法律体系。如美国的反托拉斯法、 日本的禁止垄断法、德国的反对限制竞争法等，都是以反垄断为首要目 标的“经济宪法”。 近年来，在全球第五次跨国并购浪潮的迅猛冲击下，外资并购我国企业的浪 潮随之兴起，并呈现出其鲜明的特点，使得在某些行业和市场领域也已出现了被 外资垄断甚至进而威胁国家经济安全的倾向。然而迄今为止，我国虽有有关外商 投资企业并购国内企业的有关规定，但是专门规范跨国并购的法律法规尚不健全， 与跨国并购有关的法律规制体系也不完善，所以无法从根本上遏制跨国并购对我 国市场竞争和经济发展所产生的不良影响。为了积极应对跨国并购浪潮的冲击， 有效利用跨国并购方式吸引更多的外资，同时尽量避免或消除其可能带来的负面 效应，我们必须借鉴发达国家规范外资并购的实践经验，紧密结合我国现实国情 和特点，尽快填补反垄断法的立法空白，在此基础上确立跨国并购法律体系的基 本框架，以便规范跨国并购主体的投资行为，使利用外资更好地为我国经济发展 服务。 第1 章全球第五次跨国并购浪潮的挑战 第1 章全球第五次跨国并购浪潮的挑战 1 1 跨国并购概述 跨国并购作为国际直接投资的普遍方式始于二战之后，随着跨国公司的对外 扩张，跨国并购已经迅速发展成为国际资本流动的主导力量。在经济全球化背景 下，跨国并购形成的几次浪潮对世界和各国的经济都产生了深远的影响，如何对 跨国并购予以有效规范也日益成为法律和经济学界关注的热点。 1 1 1 跨国并购的法律概念与分类 ( 1 ) 跨国并购及相关法律概念的界定 所谓并购，英文m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，缩写“m & a ”，亦称兼并与收购。 兼并，根据大不列颇百科全书的解释，是“指两家或更多的独立的企业、公 司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收另一家或更多的公司。“h 在 各国的公司法中，兼并包括吸收合并( s t a t u t o r ym e r g e r ) 和新设合并( c o n s o l i d a t i o n m e r g e r ) ，前者即一家公司兼并其他公司并继续存续，目标企业的法人地位消失； 后者即参与兼并的双方企业都丧失法人资格，共同组成一个新的法入主体。关于 收购a c q u i s i t i o n ，在布莱克法律词典中指的是“获得特定财产所有权的行为”，意 思是指一家公司通过部分或全部购买另一家公司的股份从而获得该公司控制权的 法律行为。在实务操作中，收购被认为是“指一家公司用现金、股票或债券购买 另一家公司的股票或资产以获得对该公司( 或者称为目标公司) 本身或其资产实 际控制权的行为。o 功这里的“收购”既包括上市公司的收购，也包括股市外通过 产权交易而完成的收购。 从上述定义可见，兼并与收购最主要的区别就在于：在兼并中，必然导致被 兼并方原来的法律实体地位丧失，最终结果是两个法人结合成一个法人；而在收 购中，被收购方原来的法律实体地位继续存在，只是改变其产权或经营管理权归 属。同时可以看出，无论在法律概念的界定上还是在具体的实务操作中，兼并与 收购都有着密切的联系：在目的上，都是为了取得对其他公司的控制权；在手段 1 1 1 新大不列颇百科全书第1 5 版，1 9 9 3 ：3 4 3 5 1 2 】李曙光中国企业重组操作实务全书北京：中国法制出版社，1 9 9 8 ：3 2 5 2 第五次跨国并购浪潮的挑战及法律对策研究 上，都是通过产权交易的方式来实现企业控制权的让渡；在结果上，都满足了企 业外部扩张的需求。可见，兼并与收购十分相似，随着现今社会并购浪潮向广泛 和纵深推进，二者区别逐渐减少，将兼并和收购区别开来已经没有太大的实际意 义。在法律意义上，二者在本质上都是一种企业产权有偿转让的民事法律行为， 反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系，因此又统称“并购”，即是指 一家或数家公司重新组合的手段和形式嘲。 跨国并购( c r o s s b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s 或i n t e r n a t i o n a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s ) 的法律概念由并购延伸而来，其内涵首先要具备上文中提到的并购的 特征。同时其与一般并购的不同之处在于其跨国性，即涉及到两个或两个以上国 家的企业及其在国际间的经济活动，以及不同国家的法律制度。 关于跨国并购的界定，一种观点认为：跨国并购是跨国公司所进行的并购， 其基本含义是指：一国企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一 国企业的全部资产或足以行使经营控制权的股份收买下来。跨国并购涉及两个或 两个以上国家的企业，其中“一国企业”是并购发出企业或并购企业，“另一国 企业”是被并购企业，也称目标企业。跨国公司进行跨国并购的方式，包括直接 向目标企业投资，或通过目标国所在地的子公司进行并购等形式，其支付手段， 包括支付现金、从金融机构贷款、以股换股和发行债券等形式啪。 另一种观点则从跨国资本的角度理解，认为跨国并购是国际资本跨国移动所 进行的并购，并指出外资不仅指具有外国国籍或法域之外的自然人、法人或非法 人实体所进行的投资，还包括外国资本控制的内国投资者所进行的投资嘲。 笔者认为，上述关于跨国并购的理解只是角度不同而并不矛盾，且均值得赞 同。鉴于跨国公司已经在国际经济活动中日益占据统治地位，从某种意义上讲， 跨国并购也可以说就是跨国公司所进行的并购。跨国公司所进行的并购可以分为 跨国公司的国内并购和跨国公司的国际并购，其中国际并购可以看作是一国国内 企业并购的延伸，也就是本文所研究的跨国并购问题。另一方面，跨国并购的跨 国性也重点体现在其资本流动的跨国性和涉外性上，关于跨国资本的界定则应如 p l 朱伟一美国公司法判例解析北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：2 9 4 1 4 1 史建三跨国并购论北京：立信会计出版社。1 9 9 9 ：2 1 5 1 姚梅镇比较外资法武汉：武汉大学出版社，1 9 9 3 ：3 2 1 3 2 2 第1 章全球第五次跨国并购浪潮的挑战 上述观点所认为的以资本控制原则予以认定。综上，笔者认为，跨国并购是指一 国企业出于某种特定目的，采用特定的渠道和手段，通过对另一国企业股权或资 产的收买，从而达到对目标企业的经营管理实施实际的或完全的控制的行为。 与跨国并购相似的还存在外资并购的概念，是指外国投资者通过兼并或收购 的形式，控制东道国公司企业一定或全部份额的股份或资产，从而控制或影响东 道国公司企业的经营或管理，并从中获利的行为肼。从上述定义可见，外资并购的 概念是从外资进入东道国的角度来提出的，而跨国并购的法律概念则更多的着眼 于全球化的视野，二者在内涵上并无实质的区别。鉴于本文主要研究全球并购浪 潮下的法律对策，在此采用的是跨国并购的法律概念，而外资并购的提法也并不 与之相冲突。 2 0 世纪9 0 年代以来，随着经济全球化趋势的不断发展，各国国内市场与国际 市场的界限日益模糊，世界各大跨国公司都将全球战略摆上公司发展的日程。跨 国并购以其方便、快捷等优点，能够使跨国公司迅速实现投资目的，因此日益成 为全球跨国直接投资的首选。在我国，跨国并购也是今后吸引利用外资的方向。 ( 2 ) 跨国并购的分类 作为一种复杂的跨国经营形式，跨国并购主要可以按照下列标准分类。 一 依据取得企业经营权的方式，跨国并购分为跨国合并和跨国收购。 依据联合国贸发会议( u n c t a d ) 的晃定，跨国合并是一国企业与另一国企业 通过资产和经营的整合形成新的法律实体的行为；跨国收购是指一国企业收购另 一国企业的部分或全部资产或股权，并实际获得目标企业资产和经营的控制权。 在2 0 世纪9 0 年代发生的跨国并购案中，跨国合并仅占其中不到3 。可见，跨国 并购的绝大部分是以跨国收购的形式出现的。 依据跨国并购双方的行业相互关系，可以将跨国并购区分为横向并购、纵 向并购和混合并购”】，亦称平行并购、垂直并购和复合并购。 横向跨国并购是发生在两个以上国家的相同或相似产业内部的竞争性企业之 间的并购，其目的通常是迅速扩大企业在国际市场的份额或增加国际竞争力和垄 1 6 1 叶军外资并购中国企业的法律分析北京：法律出版社，2 0 0 4 ；7 - 8 埘史建三跨国并购论北京：立信会计出版社，1 9 9 9 ：2 2 4 第五次跨国并购浪潮的挑战及法律对策研究 断实力。这种并购风险较小，并购双方容易整合，进而形成规模经济。横向并购 是跨国并购中经常采用的形式，但是由于这种并购方式容易限制竞争形成垄断， 因此引起许多国家密切的关注，一直是管制和限制的重点。 纵向跨国并购指两个以上国家相同或相似产业中处于不同生产阶段的企业之 间的并购。这种并购往往发生在原材料供应者和产成品购买者等买卖关系双方之 间，其对彼此的生产情况比较熟悉，有利于并购后的相互融合。其目的除了低价 扩大原材料来源或扩大产品销路，从而节约费用外，还可以使各个生产环节密切 配合，缩短生产周期。但在这种并购中，没有参与并购的生产商将不可能再与并 购了的销售商进行交易，同时对于取得市场支配地位的生产商来说，其对受控制 的销售商所处的市场也将发生影响。因此，纵向跨国并购所损害的不是参与并购 的企业间的竞争，而是损害其中一方或者双方与第三方企业开展的竞争。 混合跨国并购是两个以上国家不同行业的企业之间的并购，这种并购方式是 同跨国公司的全球发展战略和多元化经营战略密切联系在一起的。这种并购以追 求规模效益为目的，有助于减少长期从事单一行业经营所带来的风险，增强企业 在世界市场上的整体竞争实力。混合跨国并购兼具横向并购和纵向并购的优点， 其并购的目的也往往是隐蔽的，不易为他人发现和利用。 依据并购公司和目标公司是否直接接触，可以将跨国并购区分为直接并购 和间接并购”。 直接并购也称协议收购或友好接管，在直接并购中，并购公司可以直接向目 标公司提出并购要求，双方通过一定的程序进行磋商，共同商定完成收购的各项 条件，并进而在商定的条件下实现公司并购。目标公司如果由于经营不善或遇到 债务危机，也可以主动提出产权转让。 间接并购通常是通过投资银行或其他中介机构所进行的并购，往往是通过在 证券市场上收购目标公司已发行和流通的具有表决权的股票，从而掌握目标公司 的控制权。在大多数情况下，由于闻接收购不是建立在共同意愿的基础上，因此 极有可能引起并购与反并购的强烈对抗。 i l l 储样根国际经济合作实务北京：对外贸易出版社，1 9 9 3 ：6 8 第1 章全球第五次跨国并购浪潮的挑战 依据跨国公司并购的支付手段，可以将跨国并购区分为现金收购、换股收 购和杠杆收购。 现金收购是指以现金作为并购目标公司的支付方式，现金的形式可以是银行 汇票、支票、电汇或现金付款证书。 换股收购是指并购公司向目标公司的股东发行股票，由目标公司的股东将其 所持有的目标公司的股票作为对价交付给并购方；或者目标公司股东将目标公司 的资产折算成一定数量的并购方股份，将该资产交付给并购方并取德并购方相应 数量的股票，其结果是并购方取得目标公司的股票或资产成为目标公司的控股股 东，目标公司的一些原股东成了收购方的新股东。其又被称为“纸对纸交易”。 杠杆收购( 1 e v e r a g e db u y o u t ) ，又称举馈收购或融资收购，是指收购方以目 标企业资产及未来收益作抵押，通过大规模的融资借款对目标企业进行并购。 依据目标公司是否上市，跨国并购可区分为非上市公司并购和上市公司并 购。 非上市公司并购，即在非证券交易所对非上市公司的并购。这种并购一般是 通过公司股东之间直接的自由协商的方式进行的，只要目标公司的大部分股东同 意出售其持有的股份，并购公司便可掌握目标公司的控制权，完成并购行为。这 种协商进行的并购由各公司的章程制约，并尊重契约自由原则，各国对之一般不 以专门立法的形式进行规范，但这类并购风险较大。 上市公司并购，即并购公司是在证券交易所通过对上市公司股票的收购实现 的并购。现代经济中占据举足轻重地位的大企业几乎全部是上市公司，因而具有 重大影响的跨国并购都是通过证券市场实施的。甚至可以说，跨国并购行为的高 涨主要依赖于现代公司和证券市场两大制度安排的发展和健全。正如诺贝尔经济 学奖获得者乔治施蒂格勒( g e o r g ej s t i g l e r ) 所言：“早在收购运动发生之前，许多 产业都己经具备了垄断的并购的条件。为什么并购运动姗姗来迟? 我所发现的唯一 有说服力的理由是现代公司和现代资本市场的发展”嘲。 1 9 1 史建三跨国并购论北京：立信会计出版社，1 9 9 9 6 第五次跨国并购浪潮的挑战及法律对策研究 1 1 2 国家对跨国并购进行管制的根据 随着跨国并购成为外国直接投资的主要形式，关于跨国并购的管制问题也在 全球范围内引起广泛重视。出于保护本国利益的考虑和维护国家经济主权的需要， 各国通常制定相应的政策法规对跨国并购行为进行规范，以充分发挥跨国并购的 积极作用，抑制跨国并购的负面效应。 ( 1 ) 国家对跨国并购进行管制的经济政策根据 国家对跨国并购的管制主要包括对跨国并购的产业进入和所有权比例的规 定、待遇标准的规定以及竞争制度等方面的内容。总体来说，对待跨国并购的经 济政策以及对具体政策尺度的设定，取决于国家对效率、公平和主权的综合判断 与权衡。尼尔胡德( n e i lh o o d ) 和斯蒂芬扬( s t e p h e ny o u n g ) 在其跨国企业经 济学一书中提出的政府管制跨国直接投资的理论分析框架即认为，公平与效率 是公共经济学关于政府管制的两个基本原则“”。我们同样认为，公平是反垄断立 法的前提，效率是在公平基础上追求的方向“”。 政府对跨国并购进行管制的首要根据是资源配置的效率。根据经济学的理论， 资源的有效配置只有在完全竞争的条件下才能实现。当市场条件不完备或存在市 场缺陷时，国家应当进行干预，以实现效率的最大化。在跨国并购中，规模巨大 的跨国公司本身的市场优势与东道国目标企业市场优势的结合，必将强化跨国投 资中的反竞争效应。同时，跨国并购的决策主体及其竞争力的来源是东道国较难 控制的外国企业，其在全球范围内的扩张动机与东道国的发展目标难免会存在偏 差，与东道国的整体经济利益产生背离。总体来说，只要跨国并购产生的市场力 量造成市场扭曲并背离自由竞争，政府管制就具备存在的理由。 政府对跨国并购进行管制的根据还在于维护公平。当市场存在失灵，市场进 行的分配不能被人们所认可，或不能充分供给某些优质产品时，政府就有了进行 干预重新分配财产以实现公平的依据。外资的进入虽然一方面可以增加东道国国 民收入，但另一方面也具有逐利的本性，跨国公司不仅通过税收减免等政策得到 优惠，而且还可能利用偷税漏税、转移价格等非法手段获取不正当的收入。在外 【l 。i 尼尔胡德，斯蒂芬扬跨国企业经济学北京：经济科学出版社，1 9 9 2 1 1 i 】童天骄浅析跨国并购及其法律规制经济与法，2 0 0 6 ( 1 ) ：1 3 9 第l 章全球第五次跨国并购浪潮的挑战 资并购过程中，跨国公司还可以利用东道国资本市场不完善或国有企业“所有者 缺位”造成的价格低估等获取额外的收益。此外，在国际直接投资的利益分配中， 还涉及到东道国与投资者母国之间的利益分配。因此，寻求合理的国际分配，也 构成了政府对跨国并购进行干预的理由。由此，法律规范并购活动所追求的社会 整体效益价值也是保护社会公益原则的要求“”。 国家经济状况和发展条件不同，对跨国并购的规范措施也不尽相同。当一国 认为跨国并购对本国经济的贡献超出其负面影响时，一般实行开放性的准入政策， 即放松管制，或实施较多的激励性措施；当认为跨国并购对本国经济的损害大于 贡献时，则往往选择限制性措施，限制外资的股权或行业进入。 美国现今的主流思想以经济效益作为评价和是否干预企业并购的依据。其核 心思想从实际效果的角度出发，认为政府应当在资金、技术上帮助本国企业增强 国际竞争力，获得国际竞争优势；不论本国企业在国际竞争中是否形成某种程度 的垄断局面，只要给本国带来更大的利益就好；政府还应当通过各种办法防止外 国企业挤占本国市场。以上经济思想在一定意义上成为美国政府制定有关政策的 基本原则，对美国现今的公司并购立法产生了显著的影响，甚至直接推动了美国 企业并购的繁荣。继其之后，其他众多发达国家乃至发展中国家也纷纷效仿，使 放松管制成为一种全球性的趋势。 但是，随着近年来跨国并购浪潮的泛滥，包括美国在内的世界各国对其给国 家经济带来的负面效应已经不得不给予广泛的重视，相应的在对跨国并购的管制 方面，出现了保守主义倾向，即以较为严格的审查标准和程序对待跨国并购，以 防止对国家经济秩序产生打击。 ( 2 ) 国家对跨国并购进行管制的法律理论依据 国家作为国际法主体，有权力对有关的跨国并购活动进行管制，其行使管辖 权的效力依据即为国际法上的国家主权原则，具体而言，是根据国家主权原则引 申出来的经济主权原则。经济主权原则明确肯定了国家对境内的外国投资以及跨 汪渊智，王继军等市场经济条件下的民商法与经济法北京：人民法院出版社，2 0 0 3 ：1 4 0 第五次跨国并购浪潮的挑战及法律对策研究 国公司的活动享有管理监督权“”。这种管理监督权是由国家通过属地管辖、属人 管辖和效果管辖来实现的： 属地管辖 作为国家的基本要素主要包括四个方面；确定的地域范围、定居的居民、政 府和主权。国家的管辖权首先是建立在第一和第二两个方面的。在原则上，根据 “领土内的一切都属于领土”的法律格言，一个国家可以对其领土上的所有人、 财产和行为享有管辖权，即国家享有属地优越权，也称领域管辖权。属地管辖权 是国家领土主权的体现，国家属地管辖权为国家干预其领土范围内的跨国并购活 动提供了法理依据。 属人管辖 国家的属人管辖权是指国家有权对一切具有本国国籍的自然人和法人实行 管辖。属人管辖为国家管制本国跨国公司的国际并购活动提供了基本的法理依据， 它有助于扩大本国法律的域外效力。但是同时，它也使各国就同一主体的管辖权 不可避免的产生冲突。 效果原则 效果原则实际上是属地管辖原则的一种延伸适用，是以效果为基础的属地管 辖。根据“效果原则”主张地域管辖权对垄断问题进行管制，始予美国第二巡回 法院于1 9 4 5 年关于美国诉美国铝公司案所做的判决。在该案件中，法官h a n d 指 出，谢尔曼法也适用于外国企业在美国境内订立的协议，只要“其意图是影响美 国出口，且事实上也影响了美国出口”。h a n d 法官在当时依据的是习惯法：即“任 何一个国家都有权规定，即使对于那些不属于本国的臣民，也不得在其国家领域 外从事被这个国家谴责的且对其境内能够产生不良后果的行为。“i 】”这从而就确 立了美国反垄断法域外适用的效果原则( e f f e c t sd o c t r i n e ) 。效果原则扩大了美国 反垄断法域外适用的效力的同时，也给其他各国有关方面的立法带来了巨大的借 鉴意义，即它为母国和东道国监管跨国公司并购活动提供了基本的法理依据。国 i l ，l 陈安国际经济法学，北京：北京大学出版社。1 9 9 4 ：8 9 0 4 1b a l d m a nd o ne t h ee c o n o m i c so f a n t i t r u s t ( c a s 髂a n da n a l y s i s ) l i t t l e b r o w nc o m p a n y ( c a n a d al i m i t e d ) ，1 9 8 6 ：5 2 9 第1 章全球第五次跨国并购浪潮的挑战 家不但可以根据属地和属人管辖原则对跨国公司并购活动进行管理和监督，而且 也可根据效果原则对其行为进行监管。 当然，实践中效果原则也可能会被一些大国或国家联盟所滥用，阻止他国有 害于本国企业的并购，如欧盟裁定禁止通用电气与霍尼韦尔的合并就遭到美国的 强烈反对“”。这也证明了在对跨国并购行为的规范过程中，国家的政治和经济实 力也是法律手段之外的重要因素。 1 2 全球第五次跨国并购浪潮的挑战 1 2 1 全球第五次跨国并购浪潮及其特点 ( 1 ) 全球第五次跨国并购浪潮的兴起 全球跨国公司的成长发展史也可以说是跨国并购的历史。从1 9 世纪末2 0 世 纪初发生的以横向并购为主要形式的第一次并购浪潮、2 0 世纪2 0 年代发生的以纵 向并购为主要形式的第二次并购浪潮，至2 0 世纪6 0 年代发生的以缓解经济波动 所造成的风险为目的的混合并购为主要特征的第三次并购浪潮中，企业追求的目 标是规模经济效应和市场份额的垄断优势，确保企业高速增长。而发生于2 0 世纪 8 0 年代的第四次并购浪潮是最具有投机色彩的金融创新的杠杆式并购，并购方实 际出资比例极低，而是通过改善目标公司的经营，或通过对目标公司进行业务重 组、分拆、变卖等方式最终达到获利的目的，追求的则是股东利益的最大化。 在前四次全球跨国并购浪潮中，基本上形成了以美国企业为主。英国企业也 参与其中的局面。参照美国经济史可以发现，每一次并购浪潮的兴起，均与股市 的繁荣紧密相连，每一次并购浪潮的结束也主要由于股市的暴跌。在这几次并购 浪潮中，其他发达国家如日本、德国和法国等的跨国公司则都持谨慎态度，他们 更加重视增强公司的长期竞争力，而不仅仅是规模扩张的经济效应。 从上个世纪的最后几年开始，以美国为首的发达国家在世界市场上掀起了第 五次也是至今规模最大的一次并购浪潮。这次发生在新旧世纪之交的全球并购浪 潮，同样肇始于美国股市所创造的繁荣神话，至今形成了两个波峰：第一个波峰 发生在上世纪末至2 0 0 0 年，跨国并购金额从1 9 8 7 年的不到1 0 0 0 亿美元猛增至2 0 0 0 e l e a n o rmf o x c a nw es o l v et h ea n t i t r u s tp r o b l e m s o f g l o b a l i 2 a t i o nb ye x t r a t e r r i t o r i a l i t ya n d c o o p e r a t i o n 7 t h ea n t i t r u s tb u l l e t e n ，2 0 0 3 ：3 7 3 1 0 第五次跨国并购浪潮的挑战及法律对策研究 年的1 1 4 4 0 亿美元，跨国并购与世界g d p 的比率从1 9 8 7 年的不到1 上升到2 0 0 0 年的3 6 ，跨国并购在对外直接投资中所占份额也从1 9 8 7 年的5 2 上升到2 0 0 0 年的9 0 ，并成为对外直接投资快速增长的主要动力“”。2 0 0 0 年至2 0 0 4 年，全球 的跨国并购出售额占国际直接投资的流入总量，由8 2 下降到近6 0 ，其中2 0 0 3 年降至近年来最低点，仅相当于2 0 0 0 年高峰期的1 4 。第二个波峰从2 0 0 4 年开始， 伴随着世界经济重新复苏，国际企业问的并购又重新成为跨国投资的一个亮点， 当年跨国并购出售额达3 8 0 6 亿美元，同比上升了2 8 ；跨国并购交易数达5 1 1 3 起， 同比增长1 2 “”。据全球金融数据供应商d e a l o g i c 的统计，2 0 0 5 年全球并购总额 达到2 9 万亿美元，较2 0 0 4 年增长4 0 ，成为2 0 0 0 年以来并购交易额最高的一 年“町对此，有的观点认为历史上第六次并购浪潮正悄然到来，但笔者认为，并 购浪潮可能因为世界经济的景气与否出现周期性的调整，2 0 0 4 年以来的并购浪潮 并未表现出与第五次全球并购浪潮明显不同的特点，因此不如归结为是这次并购 浪潮的又一个高峰。 从全球跨国并购浪潮的表现不难发现，全球并购的兴起与衰退往往伴随着世 界经济发展周期高峰与低谷的波动而交替，发展至今已经从单纯的企业本身的经 营行为延伸到成为影响各国国民经济结构乃至全球经济格局的重要因素。虽然有 所调整，但是从中长期的发展趋势来看，跨国并购还将继续得到发展：一是经济 全球化的发展将加速各种资源及要素在全球范围内的流动和配置，推动跨国并购 的发展；二是各国将在w t o 的规则要求下进一步开放市场和解除各种投资障碍， 为国际资本流动提供制度条件；三是新技术革命的深入发展将为全球生产规模继 续扩大及降低交易成本提供更大的空间，为跨国并购提供技术支持；四是经济的 发展将继续推动全球产业结构的重组，促使跨国并购持续进行；五是发展中国家 并购市场相对还有较大的空间，将日益成为跨国并购的主体和主要市场。 ( 2 ) 全球第五次跨国并购浪潮的特点 与以往的并购浪潮相比，经济全球化背景下的全球第五次跨国并购浪潮呈现 出一些全新的特点： t 1 6 ju n c t a d w o r l di n v e s t m e n tr e p o r t2 0 0 1 d r l 张国庆跨国并购：一个正在加速发展的国际投资形式中宏数据库2 0 0 6 - 6 2 9 l l s l 程实解密第六次并购浪潮的天兆h t t p ：f i n a n c e s i n a c o m c n 2 0 0 6 2 巧 第1 章全球第五次跨国并购浪潮的挑战 范围广泛，出现了真正意义上的全球性跨国并购的局面 2 0 世纪9 0 年代以来，跨国并购的浪潮不仅使美国依然站立在潮头浪尖，还几 乎席卷了欧、亚各洲。从地区上看，美、欧等发达国家仍然集中了全球7 5 以上 的f d i ，并大多以跨国并购的形式完成。与此同时，发展中国家吸引的并购投资也 明显增加，亚洲、拉美等新兴市场日益成为跨国公司全球并购的重点，中国更于 2 0 0 2 年超过美国成为全球吸引外资最多的国家。在这一新趋势下，发展中国家向 发达国家“逆向并购”的规模正不断扩大，并购的领域也逐渐从传统行业向历来 是发达国家天下的高科技含量、高附加值行业渗透。同时，世界经济一体化、区 域化进程的加快使得跨国家、跨洲的并购案持续增长。 在对外直接投资的形式上，跨国弗购已成为跨国直接投资的主要方式 由于并购相对于新建企业有诸多优点，跨国并购已经成为企业迅速占领新市 场的最有效的方式。1 9 9 5 年全球跨国并购金额为2 2 9 0 亿美元，占当年对外直接投 资流入总额的7 2 7 ，首次超过“绿地投资”成为对外直接投资的主要方式。近年 来，随着经济全球化进程的继续推进，跨国并购仍然是跨国公司取得全球竞争优 势的一种最主要的手段。发展中国家的并购活动则与发达国家存在差距，虽然在 这次并购浪潮中迅速增长，但仍低于其新设企业的投资比例。 跨国并购规模越来越大，大型跨国并购显著增加 最令人印象深刻甚至震惊的是发生在2 0 0 0 年的几个巨型并购，包括“美国在 线”动用近1 6 0 0 亿美金收购“时代华纳”，英国沃达丰空中通讯公司以1 8 5 0 亿 美元收购德国曼内斯曼集团。巨型跨国并购案的频繁发生更加证明了独立于国家 之外的跨国公司越来越成为全球经济的主导力量。值得注意的是，规模巨大的跨 国并购动用资本之大，足以与一国的财力抗衡，甚至可以达到一个中小国家国民 生产总值“”，将会对全球经济、政治、军事格局产生深刻的影响。 跨国并购成为国际竞争的重要方式，呈现出战略性并购的特征 在国际竞争的压力下，并购作为跨国公司外延扩大再生产的方式，始终是不 可或缺的，并购带来的变化也刺激着更多的企业为维持在市场中的竞争地位而卷 入更加狂热的并购浪潮之中。同时随着世界经济全球化和信息化步伐的不断加快， 王巍，康荣平中国并购报告北京：中国物资出版社，2 0 0 1 ：5 1 2 第五次跨国并购浪潮的挑战及法律对策研究 跨国公司大规模的并购活动也不再是一味的对抗和竞争，而是着眼于全球范围的 资源配置和整合以构造全球生产体系，进而实现管理协同和经营协同嘲，即转变 为以长期竞争的战略目标为驱动力。著名经济学家斯蒂格利茨曾把2 0 世纪初的并 购浪潮描述为“为垄断而进行的并购”，而到了2 0 世纪末，并购浪潮己演变为“为 国际垄断而进行的并购”。 跨国公司并购涉及领域更加广阔，新兴产业之间的并购最为活跃与成功 近几年，随着汽车、制药和航空等制造业由于多次并购达到较高的市场集中 度，制造业领域的跨国并购呈整体下降趋势，而电信、石油、保险、电力、天然 气与供水、化学及相关产品、零售、电子与电气设备及商业服务等1 0 个行业的并 购却在不断扩大，尤其是保险、银行、金融服务、商业服务等领域的并购交易更 是呈明显上升趋势，近年来均超过5 0 。2 0 0 4 年，服务业并购占全球的比重，已 由2 0 0 3 年的5 3 7 上升到6 2 7 ，其中金融服务业又占到服务业并购总额的 1 3 埘。 总之。以跨国公司为主体的跨国并购已经形成一股不可逆转的全球性浪潮， 这次世纪之交的跨国并购浪潮与以往相比有很大的区别，正逐渐从单纯追求规模 经济效应和市场占有率为主，转向在全球范围内谋求资源的最优配置以及有效争 夺创新技术、优秀人力资源的垄断竞争优势上来。也就是说，跨国公司追求垄断 竞争优势的内容和范围已经发生了改变。 鉴于跨国并购这种目的性很强的商业行为中不可避免的将引起对目标企业的 控制，进而可能形成商业垄断，造成对市场、技术、金融秩序、资源配置等多方 面的控制，甚至影响一国国家经济安全。因此，国家对跨国并购予以法律管制是 完全必要且不可缺少的，即应当对跨国并购在法律制度和政策层面设置“红绿灯”。 1 2 0 lj e a nf r a n c o i s t h ec h o i c eb e t w e e nm & a a n dj o i n tv e n t u r e s s t r a t e g i cm a n a g e m e n tj o u r n a l ， 1 9 9 7 ：1 一1 2 叫张国庆跨国并购：一个正在加速发展的国际投资形式中宏数据库2 0 0 6 - 6 - 2 9 第1 章全球第五次跨国并购浪潮的挑战 1 2 2 全球第五次跨国并购浪潮对国际法制的挑战 ( 1 ) w t o 框架下对跨国并购的国际管制 世界贸易组织是当今最广泛的国际贸易组织，在相当程度上，w t o 体制下已经 实现了贸易自由化。随着贸易自由化和经济全球化，国家之间的贸易障碍减少了， 但是如果国际市场上没有统一的竞争规则，政府间为降低关税和消除非关税壁垒 而取得的谈判成果就会被国际贸易中的私人限制竞争行为所抵消。因此，只有统 一的贸易政策而没有统一的竞争政策，世界贸易组织的政策目标和法律体系就是 不完整的。1 9 9 3 年7 月，以德国和美国反垄断法专家为首的国际反垄断法典起草 小组向关贸总协定提交了一个国际反垄断法典草案，希望它能够通过并成为 世界贸易组织框架下的一个多边贸易协定啤1 。这个草案主要是由欧盟反垄断法专 家特别是由德国人起草的，因此，在控制企业合并的程序法和实体法方面，草案 主要吸收了欧共体理事会1 9 8 9 年第4 0 6 4 号条例的基本内容。尽管这一草案未获 通过，但它对国际反垄断统一法提供了一个框架，具有重大意义o ”。 尽管关贸总协定乌拉圭回合谈判未就贸易与竞争单独定出相应的协议，但其 在诸如服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议、与贸易有关的 投资措施协议中对企业违反竞争的做法均有所涉及。与贸易有关的投资协议 中还规定，应当考虑补充有关投资与竞争的条款，但在企业并购方面，尚没有明 确的