（国际法学专业论文）海峡两岸投资争端解决机制法律问题研究.pdf

摘要 摘要 因台湾地区针对大陆地区人民的投资许可法规与2 0 0 9 年才予出台，两岸投 资交流“双向性 的特点还不明显但却绝对可以预见，故而学界关于投资争端 解决机制的论述还不多，在“国际”层面的论述就更少。目前两岸正在酝酿“经 济合作框架协议 ( e c f a ) 的构建，投资必将成为其中很重要的一部分内容， 投资争端解决机制将是重中之重。本文先论述两岸构建自由贸易协定的必要性 以及可行性，进而阐述构建投资争端解决机制的基本内容包括基本原则与借鉴 n a f t a 的原因，以及其具体内容包括解决私人与对方政府间投资争端解决机制 的构建与双方政府间投资争端解决机制的构建。需要特别说明的是，由于私人 间的投资争端一般仅涉及私人利益，以现有机制已基本可以应对，故而本文对 此方面将不予涉及。 关键词：投资争端解决机制经济合作框架协议 a b s t r a c t a b s t r a c t a st a i w a nd i dn o ti n t r o d u c ea n yr e g u l a t i o n so ni n v e s t m e n ta p p r o v a lu n t i lt h e y e a ro f2 0 0 9 ， a n dt h es o c a l l e db i d i r e c t i o n a l i t yb e t w e e nt h et w os i d e sw a sn o ts o o b v i o u s ，t h ea c a d e m i ac o u l dn o ts a ym u c ho nh o wt oe s t a b l i s ha ne f f e c t i v es y s t e m t os e t t l ei n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e nt h et w os i d e s ， n o te v e no nt h ei n t e r n a t i o n a l s u r f a c e r i g h tn o wt h et w os i d e so f t a i w a ns t r a i t sa r ed i s c u s s i n gh o wt oe s t a b l i s h s u c has y s t e mi nt h ef r a m e w o r ko fe c f a w i t hn od o u b t ，t h ei s s u eo fi n v e s t m e n t m u s tb eav e r yi m p o r t a n tp a r t f i r s td i s c u s s i n gt h en e c e s s i t ya sw e l la sf e a s i b i l i t yo f t h ee s t a b l i s h m e n to fa g r e e m e n t so nf r e et r a d eb e t w e e nt h et w os i d e s ，t h i sa r t i c l e t h e nt r i e st ot e l ly o ut h eb a s i cc o n t e n to fs u c he s t a b l i s h m e n t ，p a r t i c u l a r l yi n c l u d i n g t h ep r i n c i p l e sa sw e l la st h ec a u s e sf o rt h el e a r n i n go ft h en a f t a t 1 1 i sa r t i c l ew i l l n o tr e f e rt ow a y st os e t t l et h ei n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e nn a t u r a lp e r s o n s ， w h i c h a u g h tt ob ee x p l a i ns p e c i a l l y e c f a k e yw o r d s ：s y s t e mt o s e t t l ei n v e s t m e n td i s p u t e s ，q u a s i i n t e r n a t i o n a l i t y , l i 1 引言 1 引言 2 0 0 1 年1 1 月2 0 日，世贸组织总干事迈克尔穆尔致函世贸组织成员，宣 布我国政府已于2 0 0 1 年1 1 月1 1 日接受中国加入世贸组织议定书，这个议 定书将于1 2 月1 1 日生效，我国也将于同日正式成为世贸组织成员。2 0 0 1 年1 2 月1 1 日我国正式加入世界贸易组织，成为其第1 4 3 个成员。( 张晓松，新华网) 2 0 0 2 年1 月1 日中国台北以单独关税区的身份加入w t o ，其在w t o 中的正 式名称为“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”，简称“中国台北 。自此， 台湾地区成为世界贸易组织第1 4 4 个成员。 对海峡两岸来说，其先后加入w t o 无疑为两岸的经贸往来提供了重要契机， 尤其是在投资领域，长期以来的“单向性 局面将有望发生转变，逐步呈现“双 向性”的特点，有交流就会有争端，争端的解决有赖务实而有效的争端解决机 制的构建。只有这样，海峡两岸才能更快更健康地进行经贸交流，进而推动政 治的互信与合作。 目前海峡两岸正在酝酿“经济合作框架协议 ( e c f a ) 的构建，本文亦是极 力推崇两岸自由贸易协定的构建，并对如何构建投资争端解决机制的问题着以 重笔。 2 构建海峡两岸投资争端解决机制的必要性 2 构建海峡两岸投资争端解决机制的必要性 事实上，构建自由贸易区是海峡两岸进一步发展经贸关系的良好选择，无 论是祖国大陆方面还是台湾地区方面都能从中受益，这是战略性的考虑。 2 1 祖国大陆方面 长期以来，在投资方面祖国大陆与台湾地区呈现明显的“单向性 特点。 祖国大陆对于台商的投资向来是采取保护鼓励的态度，无论是在立法上，还是 在司法上；无论是在行政审批上，还是在税收上，对台商的投资行为都是大开 绿灯，涉台投资一向享有比外国投资更加优惠的待遇，据统计，2 0 0 7 年祖国大 陆批准台资项目3 2 9 9 项，实际利用台资1 1 7 亿美元；全年两岸贸易额为1 2 4 4 8 亿美元，同步增长1 5 4 。因此祖国大陆目前已成为台湾地区最大的出口市场 以及最大的贸易顺差来源地。而台湾地区对于陆资长期以来的政策则是“禁止 大陆投资者的直接投资行为。 入世后，虽然t l q o 规则有最惠国待遇的规定，但台湾地区对陆资的政策仍 是具有明显的歧视性，最明显的标志就是入世7 年后，即到2 0 0 9 年台湾地区才 颁布“大陆地区人民来台投资许可办法 以及“大陆地区之营利事业在台设立 分公司及办事处许可办法 ，而祖国大陆的中华人民共和国台湾同胞投资法 则是于1 9 9 4 年3 月5 日发布的，此等差距可谓惊人! 因此祖国大陆投资者在台 投资的合法利益保障决不能仅仅停留在w t o 的层面，而是需要通过官方的接触 协商，进而达成两岸自由贸易协定。只有如此，两岸双向投资交流的局面才能 被开创。 2 2 台湾地区方面 实际上，与祖国大陆相比，台湾地区更需要此种自由贸易协定的构建。凤 凰网上一篇题为“两岸经济协议名词字争折射台湾的焦虑的评论这样写道： 马英九日前亲自出马通过电视台向民众介绍情况，他说：台湾出口到大陆 去年已占4 0 以上、相关产业明年销到大陆就要面对6 5 的关税，届时工厂就 会迁厂，估计会失去1 1 4 万的工作机会、台湾的g n p 也会下降一个百分点，因 2 2 构建海峡两岸投资争端解决机制的必要性 此现在的情势，已到非处理不可了。 台湾官方焦虑的是，明年东盟与中国的1 0 + 1 协议生效，日本韩国也将加 入成为1 0 + 3 ，这两者都是由中国在主导；台湾与大陆经贸关系非常密切，如 果不能在1 0 + 1 生效之前与大陆签署类似协议，今后就一定会被边缘化，而这 并非大陆刻意“打压 台湾，而是台湾自己的不作为而造成。台湾的工商界太 明白这个道理了，马英九也非常明白其中的要害。这则评论相当客观，道出了 构建两岸自由贸易协定对台湾地区的重要性。如前所述，入世前祖国大陆无论 是在投资领域还是贸易领域给予台湾的都是远远超过给予外国投资的待遇，而 入世后，面对w t o 最惠国待遇的规定，祖国大陆将不得不逐步减少并消除这种 对于其他成员方的歧视性待遇，因此，台湾地区若想继续享有此种优惠，必须 积极推进两岸自由贸易协定的构建。 3 构建海峡两岸投资争端解决机制的可行性 3 构建海峡两岸投资争端解决机制的可行性 3 1 法律基础 因两岸均已加入w t o ，其所要缔结的自由贸易协定就属于成员间的经济一 体化安排，故而自由贸易协定的构建最直接地就要受w t o 规则的约束，其法律 基础自然也应该在w t 0 规则的相关条款中去找寻。 3 1 1g a t t i9 9 4 第2 4 条 关于成员问构建关税同盟、自由贸易区或旨在构建这种形式的临时性安排 具体体现在第2 4 条的第6 款，即“当成员方旨在削减约束关税而构建关税同盟 是所应当遵循的程序性规定”。从第6 款我们可知w t o 规则允许成员间达成上述 的协议，但其规定又较为笼统、较为原则，而在构建世界贸易组织协定的 附件i a 16 a t t l 9 9 4 中关于g a t t t 9 9 4 第2 4 条解释的谅解中，则由4 “1 2 共九条予以解释性的规定，因此笔者将注重分析该谅解。这就为海峡两岸构建 自由贸易协定提供了可能性，目前酝酿中的e c f a 可以视为一种旨在构建自由贸 易区的临时性安排。 3 1 2 关于 第2 4 条解释的谅解 该谅解是在构建世界贸易组织协定的附件1 a 1g a t t l 9 9 4 中出现的， 该子附件由a 。g 七个谅解组成的，而我们所要研究的谅解就是该子附件的d 条 谅解。该谅解的序言中提到“考虑到g a t t l 9 9 4 第2 4 条的规定；考虑到自从 g a t t l 9 4 7 的构建，关税同盟和自由贸易区在数量上以及重要性上都大大增加并 且目前在世界贸易中已占有很大比例；考虑到成员间此种协议的达成对发展世 界贸易的贡献再次规定：关税同盟、自由贸易区以及只在构建关税同盟或 自由贸易区的临时性协定必须满足此谅解第5 、6 、7 、8 条的规定才是符合 g a t t l 9 9 4 第2 4 条的规定。 下面最关键的就是分析此谅解第5 、6 、7 、8 条的 规定。 第5 条规定“( 经济一体化安排的) 谈判必须是善意地旨在达成相互满意的 补偿性调整而展开的”，而第6 条则规定“g a t t l 9 9 4 不会附加任何因关税同盟 4 3 构建海峡两岸投资争端解决机制的可行性 或旨在构建关税同盟的临时性协定的构建而收益的成员方以提供补偿性调整的 义务。可以说第6 条是前一条的补充，而第5 条则是成员间构建关税同盟、自 由贸易区或旨在构建这些的临时性安排所必须的实质性要件。首先是“善意 ， 及所涉及的成员必须是确实有意构建这种形式，不得意在造成对对方或其他成 员的歧视性待遇；其次是其目的是达成相互满意的补偿性调整，这也是最为根 本的一点，并且因此种协定而受损的成员方还可以根据g a t t l 9 9 4 第2 8 条的规 定采取救济措施。至于第7 条、第8 条，则主要规定了关税同盟与自由贸易区 的审核制度。第7 条要求成员方在构建关税同盟或自由贸易区的过程中应按照 g a t t l 9 9 4 以及次谅解的相关规定提交书面通知，此类通知将由专门的工作组进 行审核，审核过后，工作组还要向货物贸易理事会提交报告，而后者会在其认 为的适当的情况下对相关成员方提出建议；第8 条则要求在临时性安排方面， 工作组可以在其报告中就时间表和构建关税同盟或自由贸易区方面提出自己的 建议，并且如果需要，其可以进行进一步的审核。这就为海峡两岸构建自由贸 易协定提出了具体的操作步骤及注意事项。 3 1 3 “授权条款” “授权条款 是在1 9 7 2 年“东京回合”中达成的，目的是扶持发展中国家 进行区域经济一体化，使发展中国家作出更优惠待遇和互惠的决定。其主要解 决是w t o 的发展中成员在货物贸易领域的优惠贸易安排问题。根据规定，发展 中国家在构建区域贸易安排上，不一定要满足g a t t 第2 4 条的有关条款，只需 要促进贸易的发展即可。发展中国家之间、发展中国家和发达国家之间根据“授 权条款可构建任何形式的区域贸易安排，且不须将此类安排按第2 4 条规定来 审批，或按第2 5 条“豁免义务 程序来审批。因祖国大陆是以发展中成员方台 湾地区是以发达成员方的资格分别加入世界贸易组织的，故而海峡两岸在构建 自由贸易协定时完全可以援引“授权条款”，享受较为优惠的待遇。 3 1 4 服务贸易协定( g a t s ) 第5 条 g a t s 是作为构建世界贸易组织协定的附件1 b 出现的，首先其序言 中就提到了“意在通过连续的多边谈判会和而使服务贸易自由化逐步向更高层 次的早日达成，意在为发展中国家在服务贸易的参与及其自身服务贸易出口的 扩大提供便利”然后我们在看正文第5 条( 题为“经济一体化 ) ，该条共 5 3 构建海峡两岸投资争端解决机制的可行性 有8 款，其第l 款就明确规定“此协定不影响任何成员方加入或缔结旨在推动 服务贸易自由化的协议，条件是： 第3 款又提出了对发展中成员方的优 惠。因此可知，海峡两岸在构建自由贸易协定的内容上可以涉及服务领域，亦 可享有优惠。 另外，在投资方面，可以协商并确立的面就更宽，因为在t 0 规则中直接 涉及投资领域的规定就是构建世界贸易组织协定附件1 a 7 的与贸易有关 的投资措施协定( t r i m s ) ，通观全文，其所涉及的投资措施面十分狭小，仅 是与贸易有关的，因此，海峡两岸在构建自由贸易协定的过程中，对于投资方 面是有很大的商榷空间的，除在与贸易有关的投资措施方面须遵循w t 0 规则的 相关规定外，均可以自行协商订立，当然包括如何构建投资争端解决机制方面。 3 2 社会基础 长期以来，海峡两岸交流频繁，即使是在两岸当局对立严重时也是呈现“政 府冷、民间热 的特点，这可以说是必然的，两岸人民同根同心，其交流是任 何力量都无法阻挡的，同时也体现了两岸经济上极强的互补性与依赖性。近年 来，两岸民间交流逐渐增多，成果喜人：民间权威机构即海协会与海基会的交 流方面，自2 0 0 8 年6 月恢复协商以来，“两会 已经签署了6 项协议，内容涵 盖了空运、海运直航、直接通邮、航班、金融合作以及司法互助等方面并且达 成了陆资入台的声明；学术交流方面，既第一届海峡两岸法学学术研讨会胜利 召开之后，第二届海峡两岸法学学术研讨会于2 0 0 9 年1 0 月2 6 日在古都开封开 幕，与会的两岸法学专家探讨的问题较之前更加深刻、更加细化，并且如何解 决海峡两岸经贸争端也成为了重要话题；实务方面，海峡两岸长期以来在诉诸 司法诉讼或民间仲裁解决纠纷的过程中经常会涉及到两岸律师事务所的交流与 合作。因此，构建两岸自由贸易协定具有深厚的社会基础，实乃大势所趋、人 心所向。 3 3 可借鉴的先例 就目前来讲，影响比较大的区域性经济一体化安排有欧盟、北美自由贸易 区、东盟自由贸易区以及亚太经济合作组织，另外祖国大陆于2 0 0 3 年分别与香 港特别行政区、澳门特别行政区签署了关于构建更紧密经贸关系的安排( 即 6 3 构建海峡两岸投资争端解决机制的可行性 c e p a ) ，这些在w t o 规则框架内达成的经济一体化安排对于将来两岸自由贸易协 定的构建无疑具有可借鉴的作用。 7 4 构建两岸投资争端解决机制的原则与模式选择 4 构建两岸投资争端解决机制的原则与模式选择 4 1 基本原则 考虑到两岸目前的政治现状，考虑到将来可能达成的自由贸易协定的性质， 其既不同于主权国家问达成的国际条约，又不同于普通的国内契约，因此两岸 当局在构建投资争端解决机制时必须遵循一定的原则，主要有： 4 1 1 一国性原则 “一国两制”是祖国大陆解决港澳台问题上所采取的一贯立场，并在香港 特别行政区及澳门特别行政区的设立及运行的实践中证实了其务实性与可行 性。然而，“两制 的前提是“一国 ，这是原则性问题，在这个问题上祖国大 陆不会作出任何的让步，这也是为什么祖国大陆在入世之初声明两岸经贸争端 将不适用w t o 规则的争端解决机制，虽然随后有一些松动，如2 0 0 2 年7 月底， 原外经贸部应当地企业的申请，正式通知台湾驻日内瓦官员，决定从8 月1 日 起对台湾出口大陆的苯酚产品进行反倾销调查，这是大陆第三次对台湾产品进 行反倾销调查，也是大陆第一次通过w t o 机制与台湾接触。但是我们仍应清醒 的认识到，祖国大陆绝不会在“一个中国”的立场上有丝毫让步，这也注定是 将来正式开启谈判的前提。 至于台湾方面，此项原则的遵循亦不是没有可能。台湾当局现由国民党主 持，其摒弃了绿营执政时实行的“戒急用忍 的政策，转而采取更加务实的态 度。特别是自海协会与海基会就陆资如台达成共识之后于2 0 0 9 年6 月3 0 日颁 布了“大陆地区人民来台投资许可办法 以及“大陆地区之营利事业在台设立 分公司及办事处许可办法 ，逐渐采取了更加务实、更加积极的态度。前已述及， 这与台湾地区经济发展的现实需要是绝对分不开的，为避免台湾在经济战略上 被边缘化，“总统”马英九亲自向民众述说构建e c f a 的必要性；在看立法上， 1 9 9 2 年7 月3 1 日，台湾当局颁布台湾地区与大陆地区人民关系条例，这是一 项“宪法”性的法律文件，其第一条( 立法目的及适用范围) 就规定了“国家 统一前，为确保台湾地区安全与民众福祉，规范台湾地区与大陆人民之往来， 并处理衍生之法律事件，特制定本条例。本条例未规定者，适用其他有关法令 8 4 构建两岸投资争端解决机制的原则与模式选择 之规定 。通览全文，明显可以看出的是，台湾当局没有把大陆地区视为“外国 ， 而是视海峡两岸为统一的国家，虽然其并不一定承认统一于中华人民共和国。 综上所述，两岸在“一国 的原则下协商构建自由贸易协定是可能的，只 是在用语上须更加慎重。 4 1 2 政治上克制，经济优先的原则 首先，大陆方面，始终坚持“一个中心、两个基本点”的原则是以邓小平 同志为核心的党的第二代领导集体提出的，当时一句形象的描述就是“黑猫白 猫，能捉老鼠就是好猫 ，这条原则在理论与实践中都体现了它的正确性以及强 大的生命力。所谓“一个中心 ，即是“始终坚持以经济建设为中心 ，这种提 法使我党摒弃了凡事都要分清姓“社还是姓“资 的观念，进而集中精力搞经 济建设，是国家逐步走向富强的道路。很难想象一个连温饱问题都解决不了的 国家能够在其他方面会有什么作为。因此，在将来的谈判中，祖国大陆最好更 多的关注两岸经济交流、民计民生的问题，对于政治问题可以用更为灵活的手 段予以涉及甚至考虑某些方面，况且经济交流的频繁、经济联系的紧密也必将 推动祖国的统一大业的实现。当然，将“经济优先 并不是无限制地、不讲原 则地妥协，如前所述，祖国大陆在“一个中国”原则的问题上是绝不能也绝不 会有任何让步的。 其次，台湾地区方面则更应考虑此原则，如前所述，台湾地区人民因长期 与祖国大陆人民进行经贸往来，其出口已相当依赖祖国大陆，祖国大陆现已成 为其最大的贸易顺差来源地，因此相比较祖国大陆而言，最起码在经济领域， 台湾地区比祖国大陆更加需要构建此种自由贸易协定，按照其当局的说法是“以 免被边缘化 ，这也是自国民党执政后，抛弃了当局长期坚持的“戒急用忍 的 政策，转而采取更加务实、更加积极的态度，甚至2 0 0 9 年“总统”马英九亲自 出马通过电视向民众说明构建e c f a 的重要性。因此，无论台湾当局与目前情况 下是否同意统一，都应把民众切身利益把经济建设优先考虑。 4 1 3 遵循w t o 原则 海峡两岸分别于2 0 0 1 年、2 0 0 2 年加入世界贸易组织，成为其成员方，就 有义务在其框架内解决其所涉及的各项问题。如d f 所述，两岸构建自由贸易协 定有相关的法律依据，具体来讲就是g a t t l 9 9 4 第2 4 条、关于 9 4 构建两岸投资争端解决机制的原则与模式选择 第2 4 条解释的谅解、“授权条款 以及服务贸易协定第5 条的相关规定。 因此，在构建两岸自由贸易协定的过程中，海峡两岸有义务接受工作组的审核， 并对可能出现的货物贸易理事会所作出的建议给出相应答复及调整。 4 2 借鉴北美自由贸易协定( 以下简称“n a f t a ) 构建两岸投 资争端解决机制 4 2 1n a f t a 自身优点 与现存的其他自由贸易协定相比，n a f t a 在投资争端解决机制的构建上有 着无可比拟的优点。亚太经济合作组织组织( 简称“a p e c ”) 的争端解决主要是 通过外交手段予以解决；欧盟由于其高度的一体化主要通过司法方法；东盟自 由贸易区倾向于n a f t a 的争端解决机制，其综合了仲裁方法与外交方法；而中 国大陆与港澳与2 0 0 3 年签署的关于构建更紧密经贸关系的安排( 简称 “c e p a ) 中的题为“关于贸易投资便利化 的附件6 则回避了投资争端解决机 制如何构建的问题，而通览n a f t a ，其第五编第1 l 章专门对投资的相关问题进 行了全面的规定，第2 0 章题为“组织安排与争端解决程序 。第1 1 章分为两部 分：题为“投资 的a 部分以及题为“一成员方与另一成员方投资者问投资争 端解决”的b 部分。在a 部分中，该协定明确而具体地规定了协定所适用的投 资于投资者：在b 部分中规定了作为投资者的自然人或法人如何援引该协定解 决其余东道国关于投资产生的争端，解决方法有协商、谈判以及仲裁，尤其是 在仲裁方面规定的更为详细，即投资者可以援引不同的情况在三种机制( 华盛 顿公约、华盛顿公约附加机构规则、国际贸易法委员会仲裁规则) 中进行 选择，并且其后还规定了裁定的执行；而在第2 0 章中，该协定又规定了成员方 间的争端解决机制，即可以诉诸该协定所构建的解决机制或者g a t t 解决机制， 根据情况的不同在选择时还有一定的限制。 在实践中，n a f t a 所体现出的无比优越性更是毋庸嚣疑。北美自由贸易区 由美国、加拿大和墨西哥三国组成，三国于1 9 9 2 年8 月1 2 日就北美自由贸 易协定达成一致意见，并于同年1 2 月1 7 日由三国领导人分别在各自国家正 式签署。1 9 9 4 年1 月1 日，协定正式生效，北美自由贸易区宣布成立。三国成 立自由贸易区有着深刻的经济背景：三国经济上有着很强的互补性加拿大 的原材料、墨西哥的劳动力以及美国的技术与管理。自由贸易区成立十多年来， 1 0 4 构建两岸投资争端解决机制的原则与模式选择 三国均收益颇多，贸易额逐年上升，相互投资逐年增多，以致北美自由贸易区 现已成为经济实力最为强大的区域性经济一体化组织。在考察n a f t a 带来的实 际的经济影响时，最为有意义的就是考察作为成员方之一的墨西哥，因为其是 该协定中唯一的发展中成员方，经济实力均不如其他两个成员即美国和加拿大， 以下将是对该国在加入n a f t a 后所受积极影响的分析。 n a s a 的实施促进了墨西哥贸易和投资的迅速发展。十年( 1 9 9 4 - - 2 0 0 4 ) 间，墨西哥向美国和加拿大的出口都增加了两倍；墨西哥与n a b - t a 其他成员方 的产业内贸易也有了很大增长；同样，流向墨西哥的直接投资也大幅度增加。 出口和投资对g d p 增长的贡献有很大提高，特别是投资对g d p 增长的贡献，在 1 9 9 6 年至2 0 0 2 年缉拿达到了3 个百分点，投资的平均增长率超过了8 5 。贸 易和直接投资的增长使得贫困率缓慢下降，并对就业机会的数量和质量都有积 极影响。 n a f r a 的实施也使墨西哥的商业周期有了重大改变。从1 9 9 6 年起，墨西哥 的产出波动几乎减少了3 0 ，而投资波动则下降了4 0 。随着宏观经济总量的跨 国相关性的显著增加，墨西哥与美国的商业周期更为同步，墨西哥的制造商应 用美国科技创新所需的时间削减了一半。除了对宏观经济的促进，n a s a 也有 助于墨西哥的体制改革。n a s a 作为一个约束机制，确保了墨西哥继续9 0 年代 以来的改革进程，因而减少了墨西哥经济风险的不确定性，吸引了更多的外国 投资。另外，在竞争政策和知识产权保护的制度上，也有了改进。 当然，我们绝不否认n a f r a 对墨西哥产生的诸如其经济上过分依赖美国， 农业受到极大冲击等方面的消极影响，但瑕不掩瑜，总体来讲，其积极影响还 是占主要方面的，利大于弊。根据以上分析，我们可以看出n a f t a 的成立给作 为发展中成员方的墨西哥带来的积极效应，至于两个发达成员方美国和加拿大 就自不必说。 4 2 2 可借鉴的原因 如果只是谈论n a s a 自身的优点以及其重大而积极的经济效益，肯定还不 足以说明未来的两岸自由贸易协定就可以借鉴n a s a ，故而通过分析两者存在 的相似性予以证明则更有说服力。以下是对两者相似性的阐述： 首先，都是发达成员方与发展中成员方间的合作。前己述及，祖国大陆是 于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日以发展中成员方身份加入w t o 的，台湾地区则是于2 0 0 2 4 构建两岸投资争端解决机制的原则与模式选择 年1 月1 日以发展中成员方身份加入的，而n a f t a 的成员方则是两个发达国家 与一个发展中国家，明显地体现了南北合作。发达国家之间经济上有更多的相 似性，发展中国家间亦是如此，故而在n a f t a 所涉及的诸如协定适用范围、机 构设置以及争端解决机制的构建等问题上肯定值的借鉴。 其次，经济上均表现为很强的互补性。如前所述，在n a f t a 中，加拿大依 靠原材料，美国依靠科技与管理，墨西哥依靠丰富的劳动力资源，产生了强大 的合力，对三国经济产生了巨大的推动作用。而谈到海峡两岸，情况亦是如此， 台湾企业在企业管理、新产品研发、营销渠道方面具有比较优势，祖国大陆在 自然资源、人力资源、市场潜力、基础科学研究方面具有明显优势。可以预见， 海峡两岸自由贸易协定达成之后，必将带动两岸相关产业的发展，经济联系必 然更为加强。 4 2 3 借鉴的原则 所谓借鉴，即不是照搬照抄，必须在看到别人创造的优秀成果的同时，还 要时刻注意自身的实际情况。因此，在借鉴n a f t a 构建海峡两岸自由贸易协定 的过程中，必须始终坚持的根本原则乃是具体问题具体分析的原则。故而，笔 者在接下来的论述中会时刻结合海峡两岸的实际情况进行分析，力求找到最为 适合两岸的投资争端解决机制。 1 2 5 构建私人与对方政府间的投资争端解决机制 5 构建私人与对方政府间的投资争端解决机制 5 1 实体性规定 5 1 1 投资与投资者 首先来看祖国大陆方面的立法，与在祖国大陆投资的台湾地区投资者密切 相关的立法莫过于1 9 9 4 年3 月5 日发布的中华人民共和国台湾同胞投资保护 法以及1 9 9 9 年1 2 月5 日发布的中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施 细则。中华人民共和国台湾同胞投资保护法第二条第二款明确规定：“本法 所称台湾同胞投资时台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人作为投资 者在其他省、自治区和直辖市投资。 中华人民共和国台湾同胞投资保护法实 施细则第二条规定：“本实施细则所称台湾同胞投资是指台湾地区的公司、企 业、其他经济组织或者个人作为投资者在其他省、自治区和直辖市( 以下简称大 陆) 的投资。第八条规定：“台湾同胞投资，可以依法采用下列投资形式：( 一) 举办合资经营企业、合作经营企业或者全部资本由台湾同胞投资者投资的企业 ( 以下统称台湾同胞投资企业) ；( 二) 合作勘探开发自然资源；( 三) 开展补偿贸 易、加工装配、合作生产；( 四) 购买企业的股票、债券；( 五) 购置房产；( 六) 取得土地使用权，开发经营；( - h ) 购买国有小型企业或者集体企业、私营企业； ( 八) 法律、行政法规允许的其他投资形式。 由此可知，投资者方面，祖国大陆 立法是允许具有台湾地区户籍的自然人、法人或非法人经济组织来大陆进行投 资的，即“公司、企业、其他经济组织或者个人 ；当然关于这些主体的民事权 利能力及民事行为能力要参照属人法，即台湾地区的相关立法，特别是对法人 的规定；投资方面，投资形式已经具体详细地规定在了中华人民共和国台湾 同胞投资保护法实施细则中，及上面提到的八种，可以看出，这里的规定既 包括直接投资又包括间接投资，具体形式十分广泛，体现了祖国大陆对台资的 鼓励政策。 再来看台湾地区方面的立法，2 0 0 9 年6 月3 0 日台湾当局发布了大陆地 区人民来台投资许可办法，其第三条规定：“本办法所称投资人，至大陆地区 人民、法人、团体、其他机构或其于第三地区投资之公司，依本办法规定在台 湾地区从事投资行为者。 第四条规定：“投资人以本办法规定应申请许可制投 1 3 5 构建私人与对方政府间的投资争端解决机制 资行为如下：一、持有台湾地区公司或事业之股份或出资额，但不包括单词企 鹅累计投资均未达百分之十指上市公司股份；二、在台湾地区设立分公司、独 资或合伙事业；三、对前二款所投资事业提供一年期以上贷款。 对照祖国大陆 相关立法，至少可以看出，投资人方面，台湾地区在规定具有祖国大陆户籍的 自然人、法人及非法人组织的同时，还规定有“第三地区投资之公司”，对于此 解释，在第三条第二款中可以看出，即“前项所称第三地区投资之公司，之大 陆地区人民、法人、团体或其他机构投资第三地区之公司，具有下列情形者： 一、直接或间接持有该第三地区公司股份或出资总额与百分之三十；二、对该 第三地区公司具有控制能力。”此款的规定无疑增加了对“大陆投资人 概念的 限制，将在第三地区设立而实际上由大陆居民控制的公司亦由本办法调整，而 不适用外国人投资条例的规定；投资方面，从投资形式上明显可以看出，其规 定更加严格，既在具体投资形式上没有大陆立法那么丰富，而且还倾向于仅限 直接投资。 转而再看我们的借鉴对象北美自由贸易协定( 即n a f t a ) ，在n a f t a 中， 第十一章题为“投资”，与其同名，其第一节亦是题为“投资 ，在第1 1 0 1 条的 第一款中我们可以看到“本章适用于成员方采取或保持的与下列事项有关的措 施：( a ) 另一成员方的投资者；( b ) 在一成员方境内的另一成员方的投资者的 投资；( c ) 根据第1 1 0 6 条及1 1 1 4 条的规定，成员方境内的所有投资。 再看第 1 1 0 6 条的相关规定“要求一项投资要采用符合普遍适用的健康、安全或者环境 方面要求的技术不得被看作与第一款的f 项不符 ；而题为“环境措施 的第 1 1 1 4 条则规定了“本章的任何规定都不得被视为阻止一成员方采取、保留或是 推行任何符合本章规定且其目的是保证其境内的投资行为的开展时满足对环境 的要求的( 第一款) ；成员方承认通过放宽对国内人民健康、安全或环境措施的 要求而促进投资是不合适的。 由此可以看出n a f t a 的“自由度 g 即对投资者 身份没有特别规定，又对具体投资形式没有涉及，仅是在第1 1 0 6 条和第1 1 1 4 条出于对境内居民健康、安全及环境的考虑而作出相应限制。故而可以推知， 其投资者方面当然既包括自然人，又包括法人，还包括非法人组织；其投资方 面当然既包括直接投资又包括问接投资；其具体投资形式上当然包括一成员方 国内立法所规定的任何形式。 对比n a f t a ，无论是祖国大陆相关立法还是台湾地区相关立法，都远不及 n a f t a 的“自由度 ，究其原因，首先是二者的性质不同，n a f t a 是在w t o 框架 1 4 5 构建私人与对方政府问的投资争端解决机制 内构建的区域性自由贸易协定，其宗旨就是“加强国家间的友谊及合作；推动 世界贸易的和谐发展与扩大以及促进更加广泛的国际合作；在成员方境内未货 物与服务贸易创立一个扩大切安全的市场；减少贸易的扭曲构建明确且相互有 利的管理其贸易的规则 ( 序言) 而在n a f t a 第一章“目的”的第1 0 2 条“目 的 则有更加详细的规定，即：消除成员间的贸易壁垒，便利货物副服务的跨 境转移；推进自由贸易区内的公平竞争环境；在成员方境内实质上增加投资机 会；在成员方境内提供足够且有些的知识产权保护及实施；为本协定的实施及 使用，以及共同的管理机制，争端的解决创造挺有效的程序规则；为进一步的 三方的、区域的和双方的合作的扩大构建一个框架，增进本协定的有益方面。 正是在此宗旨和目的的指导下，北美自由贸易协定才先其他国家一步，达到了 空前的“自由度 。回头再看海峡两岸的各自立法，只是各自的境内立法，并没 有立法间的协调机制，更不会有合作，各方尤其是台湾当局在立法时很大程度 上是考虑到如何符合自身的政治利益，即便是在海峡两岸现都已成为w t o 成员 后，对陆资仍是具有明显的歧视性，制定了更加严格的限制标准。在此，笔者 绝不敢说将来的e c f a 就要规定地像n a f t a 如此“自由 ，但至少这为我们指明 了一个方向。 5 1 2 协商与谈判 协商与谈判几乎是每一个无论是全球性的还是区域性的自由贸易协定都会 写入的规定，因为这是最容易让争端各方接受的解决方式，中华民族历来提倡 “以和为贵 ，因此在未来的e c f a 中有此规定也在情理之中。在此不再赘述。 5 1 3 仲裁 在解决国家与他国国民间投资争端的问题上，目前存在的解决机制主要有 三种，即解决国家与他国国民间投资争端公约、投资争端解决国际中心附 加规则以及联合国国际贸易法委员会仲裁规则。此三种规则在n a f t a 中都 有所体现，具体规定在第1 1 章b 节“关于一成员方与另一成员方国民投资争端 解决 中，可供申请人及一成员方国民进行选择。以下笔者将对此三种解决机 制依次加以分析，结合两岸实际情况，发掘可借鉴之处。 首先是，从该公约的名称上我们可以看到“国家 、“他国”的字眼，如果 观察英文准做本也会发现“s t a t e 的措辞，然后通览公约全文，我们可以明显 5 构建私人与对方政府间的投资争端解决机制 得知，此处的“国家”或“s t a t e ”指的确实是主权国家，这对海峡两岸可以说 是十分十分敏感的字眼，直接触及了祖国大陆“一个中国”原则的立场。因此， 此种解决机制是不会被采用的。然而，不被采用绝不意味着不可以借鉴，可借 鉴的关键就是引入“独立关税区”的概念，这个概念其实也是有着坚实的法律 基础的，在g a t t l 9 4 7 的第2 6 条、第3 l 条以及第3 3 条中可以很明确地看到关 于“独立关税区”的有关规定，不仅规定了其概念，还规定了其权利与义务。 因此仅在经济的层面，在将来的两岸自由贸易协定的谈判中完全可以考虑借鉴 华盛顿公约中的有关规定，来构建符合两岸实际的争端解决机制。 其次来看投资争端解决国际中心附加规则，该附加规则是投资争端解决 国际中心理事会与1 9 7 8 年9 月2 7 日授权秘书处应成员方的请求构建的针对解 决国家与他国国民间投资争端公约未予涉及的一国与他国国民投资争端的解 决机制，具体包括：为解决有一方不是该公约缔约国的国家与他国国民间的投 资争端解决的调解或仲裁规贝l j ；为解决至少有一方是该公约缔约国的国家与他 国国民间非直接由投资引起的争端解决的调解或仲裁规则；事实认定规则。先 看该附加规则的性质，其不要求提交调解或仲裁双方均为公约的成员方，而是 公约管辖之外的事项，因此其允许适格的主体选择适用，可以说，该附加规则 是一种示范法。祖国大陆现已以主权国家身份加入了解决国家与他国国民间 投资争端公约，而台湾地区因不是主权国家，没有也不可能加入该公约，因此， 海峡两岸在不适用该公约的情况下可能会考虑该投资争端解决国际中心附加 规则，因在其“介绍性语段 中就规定了其针对于前述公约之外的投资争端解 决。在此，笔者绝不赞同按照该附加规则规定的三种事项都交投资争端解决国 际中心管辖，因为，即使作为附加规则，或者即使作为示范法，该规则的措辞 仍主要是“s t a t e ，即主权国家，况且投资争端解决中心针对的对象亦主要是 主权国家；然而，笔者又绝不赞同将投资争端解决国际中心附加规则全盘 否定，不予考虑。细言之，前两种事项不宜适用该附加规则，但对于第三项“事 实认定”却可以予以考虑。原因如是：第一、祖国大陆已是解决国家与他国 国民间投资争端公约缔约国之一，台湾地区则不是，其虽绝不能被认作主权 国家，但又绝不同于一般的一国地方政府，因此满足前提条件；第二、事实认 定交由投资争端解决国际中心有着无可比拟的优点：首先，更加公正，更容易 被双方接受，交由第三方调查并给出报告无疑比任何一方出具的书证都要有说 服力；其次，委员会成员的确定更加注重当事方的意思自治；再次，工作组专 1 6 5 构建私人与对方政府间的投资争端解决机制 家的业务素质普遍较高，如该附加规则附件二的第七条“专家登记 所述，“为 达到事实认定规则的目的，秘书长应各方请求，尽力做出合适安排：( a ) 依照 1 9 6 7 年1 2 月1 8 日联合国大会2 3 2 9 号决议，联合国秘书长做好事实认定的专 家登记 ；最后，委员会最终做出的报告只是对相关事实的一种陈述，其法 律效力如何当事方完全可以约定。 最后则是联合国国际贸易法委员会仲裁规则。如果说上述投资争端解 决国际中心附加规则是以常设仲裁庭的方式解决私人与对方政府间的投资争 端的话，那么此处涉及的联合国国际贸易法委员会仲裁规则则是以设立临 时仲裁庭的方式予以解决。正如序言中提到的“确信构建能为不同法律、社会 以及经济制度的国家所接受的临时仲裁庭的规则可以大大促进和谐的国际经 济关系的发展 联合国国际贸易法委员会仲裁规则是由联合国国际贸易 法委员会在其第九次会议上通过的，因为它既没有在联合国大会上进行表决， 已没有提交各国签署，故而其性质只能是示范法，可以供当事方选择适用。这 里需要特别注意的是，此规则解决的不仅仅是投资争端，而是更加广泛，正如 其序言所表述的“解决在国际商事关系中产生的争端 又如在第一条 “适用范围 中的第一款如此写道“如果合同的双方书面合意履行该合同所产 生的纠纷按照予以解决则此种争端得由此规则解决，如果双方以书面形式达成 对规则的某些修改则遵从此项修改。然而，祖国大陆对临时仲裁的效力从目前 的立法上看还是持否定态度的，但是这也绝不是说在将来的e c f a 谈判中此种仲 裁方式就不能予以考虑。如前所述，两岸自由贸易协定的谈判必须在“准国际” 的层面上展开，在坚守立场的前提下，两岸要尽量扩大谈判的范围，故而，绝 对不排除祖国大陆为显示诚意而对临时仲裁机制的构建有所考虑。事实上，选 择联合国国际贸易法委员会仲裁规则解决海峡两岸投资争端的明显好处就 是：因其作为示范法，此规则在适用时更加注重当事方的意思自治。另外此规 则的制定是由联合国贸易法委员会的国际法学专家编纂，并参照各国的意见在 其第九次会议上表决通过的，其立法水平之高毋庸置疑。因此，未来的两岸自 由贸易协定中完全有理由考虑写入此规则的适用，以供当事方选择，只是因海 峡两岸的特殊情况，特别需要适用前做出一些约定，修改此规则中不适合海峡 两岸实际情况的条款，修改的原则即使其上提到的“一国性”和“。 1 7 5 构建私人与对方政府间的投资争端解决机制 5 2 程序性规定 因其上的论述指出了两项规则的适用投资争端解决国际中心附加规 则与联合国国际贸易法委员会仲裁规则，前者属常设仲裁庭的解决机制， 后者则是临时仲裁庭的解决机制，两者有很大不同，加之笔者对于如何适用投 资争端解决国际中心附加规则的问题上只赞同考虑适用其中的“事实认定程 序规则 ，两者的差异就会更加明显，故而在做以下关于程序方面规定的论述时 笔者将分作两部分来分别阐述。而前一部分会涉及的重要事项有：请求的提出； 委员会的组成以及委员会报告的效力。后一部分会涉及仲裁的几个重要方面， 即：仲裁庭的组成；仲裁庭的管辖权；仲裁地的确定；仲裁适用法律；仲裁裁 决的承认与执行。 5 2 1 投资争端解决国际中心附加规则的适用 首先来看如何提出事实认定的请求的问题。解决此问题的首要方面就是确 定请求的主体，正如该附加规则第一条所规定的“任何一个国家或一个国家的 国民想从本附加机构得到关于事实认定的咨询意见都可以以书面形式向投资争 端解决国际中心的秘书处提出申请 ，但同时应当十分注意的是，此种请求必须 是事实认定程序所涉及的当事方共同提出的。因此在向投资争端解决国际中心 提出此种请求前争端当事方所首要应当做的就是达成书面合意，即同意将特定 争端的事实认定问题交由该中心。联系海峡两岸实际，两岸当局可以在e c f a 的 制定过程中达成此项合意，并分别赋予对方法域内的投资者相应的权利，在私 人与对方政府之间发生投资争端时双方可以依据e c f a 中的相应条款将事实的 认定问题诉诸于此种机制；其次是请求的具体内容。明确的指出诉诸事实认定 程序的当事方，当事方将事项诉诸事实认定程序的书面合意以及声明接受调查 并对之作出报告的具体事项将是必不可少的内容，同时关于如何组成将来作出 报告的委员会的问题在此亦是很有必要明确予以规定：最后是关于请求的反对 以及相应争议的解决问题。争端的任何一方任何时候都可以对请求以书面形式 提出反对意见，反对的根本依据实际上就是诉诸此项机制的书面合意的有效性 问题。当然此种争议的解决首先要靠当事方的协商以及在“中心 秘书长的协 调下达成合意，但这种方法总是不能解决所有的问题，因此就很有必要当事方 约定以为“特别委员”来作出权威的判