（刑法学专业论文）对受贿犯罪定罪量刑的几个问题探讨.pdf

论文独创性声明 的学位论文 足我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中明确的声明并表示了谢意。 作者签名：9 专、耆 门期：加婶f5 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：7 土、智 导师签名：i a 飘：& 滞纯，7 对受贿犯罪定罪量刑的几个问题探讨 法律硕士专业学位论文摘要 专业：刑法学 研究方向：受贿犯罪 作者姓名：陈宇 指导教师：沈亮 由于受贿犯罪的危害性极大，建国后我国对受贿犯罪虽有一些法律规定，但随 着改革开放的深入，受贿犯罪日益呈现出复杂的特点，而在立法上由于对受贿犯罪 构成中的犯罪主体、客观方面及处罚上法律规定有不明确或不科学之处，导致在司 法实践中产生了对受贿罪定罪量刑方面的几个问题，因此，本文拟从上述三个方面 进行阐述。 论文对受贿犯罪中的自然人主体和单位主体进行了详细阐述，尤其是对自然人 主体中的关键词，如从事公务、委派及其他依照法律从事公务的人员分别从争议的 问题展开探讨，并提出了从事公务是指公务活动具有管理性，即是代表国家机关、 固有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公 务活动具有职权性，公务是具有一定职务的人员进行的职能活动，而职能活动是通 过具体的行为受国家委托而代国家权力来实现的。从事公务活动要求行为人具备 定的职务。从事公务的人员具有法律意义上的职务，这种职务是管理范围内的权限 或自己独立决定问题的职权，也就是管理权和决定权。委派必须代表国有单位从事 公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动。委派主体具有特 定性，必须具有法律规定的主体资格，即是国家机关、国有公司、企业、事业单位。 代表国有单位从事公务活动必须具有直接性，即必须是由党政主管部门直接委派 其管理职权与国有单位的意志具有关联性和延续性。委派人员原先的身份不一定是 国家工作人员，只要存在因委派关系而从事公务，不论受委派人被委派前是否具有 国家工作人员的身份，均应以国家工作人员论。特别是针对在司法实践中出现较多 的问题，妊国家工作人员的亲属，在不构成受贿罪共犯时，能否成为受贿罪主体的 闽题，提出了司法实践中应查明其家属与国家工作人员是否存在共谋，如没有共同 故意，则家属乃i 构成受贿罪的主体。还有国有控股、参股人员受贿主体的认定问题 认为l 述人员的主体身份如受国有单位的委派，则构髓受贿罪，否则构成公司、企 业人员受贿罪。另外对村基层组织人员从事非公务活动中索取贿赂或收受贿赂， 为他人谋取利益提出了应对公司、企业人员受贿的主体进行修改，扩展为公司、企 业或其他单位人员，并结合了所承办的案件对上述问题提出了自己的见解。 其次，针对受贿犯罪中利用职务之便、利用职权或地位形成的便利条件、为他 人谋取利益的认定，以及二者之间的关系进行了分析，从而提出了受贿犯罪中利用 职务的便利和为他人谋取利益是受贿罪的必备条件。 最后针对审判实践中出现的受贿犯罪量刑的不平衡及对受贿罪适用缓刑增多 的现象，提出了受贿犯罪的金额应与贪污罪有所区别，要单列，且起刑点要降低 并从“从严治吏”的角度提出了要增加受贿犯罪的罚金刑、资格刑及完善行贿罪立 法等方面的设想。 o nt h ep u n l i s h m e n tm 【e a s u r e m e n to ft h e c r i m eo fb r l b e r y a b s l l 认c t so ft h ej u i u sm a s t e r sd e g r _ e et h e s i s 纠“球? c r i i n a ll a w 艘巨c 圮豫t 啦c 耻哑o f b r i b e r y 晰f 舱打砂? c 髓n y u d f 坩c 胞d 砂js h e n l i a n g a st h ec r i m eo fb r i b e r yd o e sh a r mt ot h es o c i e t y ，0 1 1 rc o u n t r yh a s m a d eal o to fl a w st or e 则a t ei t b u tn o w a d a y st h ec r i m e o fb f i b e r y b e c o m e sc o m p l e x ，a i l dt h ep r o v i s i o n so nm ee l e m e n t so fm ec r i m e ，s u c h a sc r i m i n a ls u b j e c t ，o b j e c t i v ea s p e c t ，a n dm ep 岫i s h m e n t sa r en o tc l e a r a 1 1 d出6 n i t e s ot h e r e a r e m a n yp r o b l e m s o nm e p u n i s h m e m m e a s u r e m e n to f t h ec r i m e a n dm yt h e s i si sm a i n l ya b o u ts o m eo f t h e m t h ef i r s tp a r tf o c u s e so nt l l ec r i m i n a ls u b j e c t s s t a t ef u n c t i o n a r i e s r e f e rt op e r s o n s ，h op e r f - o r mp u b l i cs e i c e si ns t a t eo r g a n p e r s o n sw h o p e 渤r mp 曲l i c s e r v i c e si ns 协t e - o w n e dc o m p a n i e so r ，e m e r p r l s e s ， i n s t i t u t i o n so rp e o p l e so r g a n i z a t i o n s ，p e r s o n sw h oa r ea s s i g n e db ys t a t e o r g a n s ，s t a t e - o w n e dc o m p a t i i e s ，e n t e r p r i s e so ri n s t i t u t l o n st oc o m p a n l e s ， e n t e r p r i s e so ri n s t i t l l t i o n st h a ta r en o to w n e db yt h e s t a t eo rp e o p l e s o r g a n i z a t i o n st op e 墒n np u b i i cs e r v i c e s a n dm eo t h e rp e r s o n sw h o p e r f o r mp u b l i cs e r v i c e sa c c o r d i l l gt o l a ws h a l ib er e g a r d e da ss t a t e 如n c t i o n a r i e s t h es e c o n dp a r tc o v e r st h ee l e m e n t so ft h ec r i m eo fb r i b e r ya n y s t a t ef u n c t i o n a r yw h o ，b yt a k i n ga d v a n t a g eo fh i sp o s i t i o n ，e x p o r t s m o n e yo rp r o p e r c y6 r o m 锄。恤c rp e r s o ni nr e t u r nf o rs e c u r i n gb e n e f i t sf o r m ep e r s o ns h a l lb eg u i l t yo fa c c e p t a n c eo f b 曲e s t h el a s tp a ni sm a i n l ya b o u tm e a s l l r i n go f p l l i l i s h m e n t s i n c et 1 1 e r e a r es o m ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e 嘶m eo fb r i b e r ya n dt h ec r i m eo f e m b e z z l e m e n t ，t h ep u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t ss h o u l db ed i 仃e r e m a n di g l v em ys u g g e s t l o no nl t m y t h e s i sa i m sa tg i v i n gm yo p i n i o na _ b o u tt h et o p i c ，b u ti tw a sd r a w u pi nh a s t e ，s o 出e r ea r eb o u n dt ob eo v e r s i g h t sa i l do m i s s i o n s ih o p em y d i r e c t o ra i l do t h e rs p e c i a l i s t sw i l lg i v em es o m ea d v i c e 月l j舌 针对本人存司法司法中遇到的困扰办案的受贿犯罪主体、客观方面及处罚问题 认为有必要撰文对上述问题进行阐述和探讨。目的在于通过对该文的撰写，了解刑 法理论界对上述问题的看法，以期在一些主要问题上达成共识，澄清办案过程中的 一些模糊认识，便于指导审判实践总之，论文中有些观点仍有不完善之处，如有 疏漏、错误之处，敬祈专家斧正。 对受贿犯罪定罪量刑的几个问题探讨 根据刑法第三百八十五条之规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务 ：的 便利，索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。第三百八十八条 规定，国家_ _ i = 作人员利用本人职权或者地位的便利条件，通过其他国家工作人员职务 - 的行为，为请托人谋取不正当利荔，索取靖托人财物的，以受贿娩处。 由于受贿犯罪的实质将导致权力滥用、权力腐化、权钱交易，严重地妨碍国家 机关、嗣有公司、仝业、事业单位、人民团体的职能的正常有效地发挥，侵犯国家工 作人员职务行为的廉洁性，毒害社会风气，败坏党风、政风，严重损害政府形象和公 众对政府的信任。尤其是固象 ：作人员掌握了国家及法律赋予的公共权力，而掌握了 公共权力的腐败分子利用手中的职权，大搞权钱交换，置国家和人民的利益于不顾， 势必损害党和政府的形象和权威，破坏党和人民群众的山l 肉联系。因此，严厉打击受 贿犯罪足我党和政府一贯坚持的方针。江泽民总书记在党的十五大报告中将反腐败提 升到事关党生死存亡的高度，要求在社会主义建设整个过程中都要反腐败、警钟长鸣。 在中圉共产党第十六届四中全会通过的中共中央关于拥强党的执政能力建设的决 定中，胡锦涛总书记再次强调“党风廉政建设和反腐败斗争关系党的生死存亡，党 越是长胡执政，反腐侣廉的任务越艰巨，越耍提高拒腐防变能力”，并提出反腐败要 “标本兼泊、综台糟理、惩防并举、注重预防，抓紧建立健全与社会主义经济体制相 适应的教育、制度、监督并举的惩治和预防腐败体系。以查处发生在领导机关和领导 干部中滥用权力、谋取私利的违法违纪案件为重点，严厉惩处腐败分子。” 建网后关于受贿罪的立法最初出现在1 9 5 2 年4 月2 l 卜j 中央人民政府发布实施 的中华人民共和同惩治贪污条例中，其第2 条规定：“一切国家机关、企业、 学校及其刚属机构的工作人员，儿侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物， 收受贿赂以及其千电假公济私违法默利的行为，均为贪污罪。”当时的受贿列入贪污罪 中，作为贪污罪的一种表现形式。1 9 7 9 年刑法把受贿非从贪污罪中分立出来，作为一 种独立的滨职犯罪规定，该法第】8 5 条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的 便利收受贿赂的行为。1 9 8 2 年全国人大通过的关于严惩严重破坏经济的罪犯的次 定，对刑法第l 8 5 条第l 、2 款修改规定为国家工作人员索取、收受贿赂的，比照 刑法第l j 5 条贪污罪论处。情节特别严重的，处无期徒刑或死删。明确将索贿作为受 贿犯罪的一种形式，提高了受贿罪| 勺法定刑，对受贿犯罪予以严惩。1 9 8 8 年通过的芙 于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定中明确了受贿犯罪的具体数额，同时还对单位行 贿单忙受贿罪作了规定，进一步完善了受贿犯罪的刑事奇_ 法。【9 9 7 年刑法将受贿犯 罪同贪污犯罪单独列为一章，b 规定了单位受贿罪、 j ：贿罪、对单位行贿罪、介绍贿 赂罪、单位行贿罪，为打击受贿犯罪提供了更为有效的法律依据。 存改革开放的今天，受贿犯罪r 益呈现出复杂性的特点。具体表现为； 1 、受贿犯娶星持续上升趋势，发案率较高。出于我嗣正处于新l r 体 4 转轨时期， 终济主体、利益多元化，在 会主义市场绎济条件下，各部门收入分配差别加大，加 上缺乏相应的监督制约机制，相关政策、法律不完善，传统的道德观念被打破，部分 思想意识薄弱的掌握职权的国家工作人员放松了对世界观、人生观、金钱观的改造， 存在“有权不用过期作废”的心理。 2 、犯罪形式的呈现多样性。如假借逄年过节、过生日、牛病等理由的送钱送物； 以所谓的奖会、红包、顾问费等巧立名日送钱。 3 、受贿犯罪涉及面广。犯罪有出握有实权的行政执让部门向金融、财税、文教 等部门发展、蔓延的趋势。 4 、大案要案猛增、犯罪数额越来越大。随着我国反腐力度的加大，一大批位高 权重的囝家工作人员受贿犯罪被揭露出来，犯罪金额高达上百万、r 千万的案件屡见 不鲜，反映，犯罪分子的贪婪和主观恶性的严蓖。 5 、霏犯职务越来越高，手段越来越隐蔽，调查取证工作越来越难。国家要作人 员利用职务进行犯罪，由于他们是手中掌握了定职权，捌有一定的社会地位，具有 一定的知谚 水平，活动能力的人，关系网多，活动能最大，加上受贿犯罪自身的特点， 手法比较隐蔽，通常只自行贿人和受贿人在场无他人知晓，因此在收集相关证据e 较难； 6 、寓案、审案、共同犯罪严重，给国家和人民造成的经济损失越来越严重。行 贿人为获取利益，不惜买通上下关系，而国家工作人员为自身利益，相互勾结，一旦 人案发，则。t 拔出萝h 带h 泥。”如笔者审理的江而纸业集团的受贿寓案，上至董 事长下型中层干部涉及制料供应、财务审计、资金调配等职能部门，数十人单独或 共同受贿，且受贿时间长，受贿次数多，往往出现一案带出多案，一人多案的情况。 并在该公司形成了不送钱不办事的不良风气，权钱交易成为公开的秘密，给国有资产 造成了无法弥补的损失。 在司法实践过程中，由于立法上的原因，受贿犯罪构成中关于犯罪主体、客观 方面及处罚上法律规定存在不明确或不科学之处，造成在对受贿罪定罪量刑上存在诸 多问题。笔者试围绕影响受贿犯罪定罪量刑的上述三方面进行探讨。 一、关于受贿罪的主体的认定 1 、受贿罪中自然人主体的变化 受贿罪的主体是国家工作人员。但近年来，围绕着国家工作人员的界定，理论上 和司法实践中产生过许多争议。作为我国法律中的一个重要概念，国家工作人员在不 同时期的规定又有所不同。1 9 7 9 年刑法第8 3 条规定，国家工作人员是指一切国 家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。1 9 8 2 年全国人大常委会关 于严惩严重破坏经济的罪犯的决定规定，国家工作人员是指在国家各级权力机关、 各级行政机关、各缴司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其 他依照法律从事公务的人员。因此根据该立法解释，国家工作人员包括了上述二类人。 1 9 8 8 年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定受贿罪的主体为国家工 作人员、集体经济组织或其他从事公务的人员。1 9 8 9 年1 1 月最高人民法院、最高人 民检察院关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答：刑法 中的“其他从事公务的人员”，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依 照法律从事公务或受委托从事公务的人员。1 9 9 5 年全国人大常委会通过关于惩治违 反公司法的犯罪的决定中，将主体身份不同分解为不同的罪名，即规定了不具有国 家工作人员的人犯贪污、受贿、挪用公款罪定为职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、 挪用资金罪，不旧罪名的量刑幅度差别很大。l 9 9 5 年1 2 月最高法院关于惩治违反 公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释中对关于惩治违反 公司法的犯罪的决定第十：一- 条所规定的国家工作人员是指在国有公司、企业或其他 公司、企业行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企 业委派或者聘请，作为国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行 使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。强调了国家工作人员的二个基本特征， 即在国有公司企业或其他公司、企业中行使管理职权，同时具有国家工作人员的身份。 因此，19 9 7 年刑法第9 3 条在认定国家工作人员这一概念一卜，规定国家工作 人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从 事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、 人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这一规定包括了二 类人，即国家机关工作人员和以国家r 作人员论的准围家工作人员。准国家工作人员 又包括了以下= 种人：即国有公司、企业、事、世单位、人民团体中从事公务的人员； 列家机关、国有公司、企业、事、眦单位委派到非国有公刊、企业、事业单位、社会团 体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。新刑法对国家工作人员概念 的界定是以从事公务为其本质特征，从国家上作人员在立法上的变化，可以看出我国 对受贿犯罪的主体的规定在越来越规范，其人员的范围也是越来越小，新刑法将在集 体经济组织中从事公务或受委托从事公务的人员排除在困家工作人员之外，其次改变 了原国家上作人员必须同时具备国家工作人员身份的规定，新刑法把受困家机关、国 有公司、食业、事业学位委派到非国有公司、企、队事、f k 单位、社会团体从事公务的 人员也认定为国家工作人员，并没有规定该类人员必须具备国家工作人员身份。因此 比原先弁勺以身份论更合理和更科学。随着我国经济的迅速发展，国有企业、事业单位 的改革，大量的非国有企业、事业单位的出现，国家工作人员的的概念还将有所变化。 2 、从事公务的认定 1 9 9 7 年刷法规定国家机关l 一作人员和以困家工作人员论的准国家工作人员的本 质特征是从事公务，凶此是否从事公务是区分和界定国家工作人员的关键。但在司法 实践中公务的概念比较模糊，对于公务的概念，说法不一。有人认为：公务活动，是 指国家机关、圜有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行 经济职能等具有社会管理性质的公共事务活动或者受上述国有单位的委派，代表上述 国有单位在非国有单位中从事上述公共事务活动的。还有人认为从事公务是代表国 参见陈一云、饯肪著 国家工作几员职务经济犯罪的定罪与量刑人民法院出版村2 0 0 0 年第t 版第 家对公共事务进行管理、组织、领导、监督等活动。具有两方面的特点，一是管理性， 对公共事务进行管理；二是国家代表性，即这种活动是代表国家进行的。只要能认定 行为人是在代表国家对公共事务进行管理、领导、监督，只要行为人的这种公务活动 具有法律依据，无沦是以什么方式，在什么单位都应视为国家工作人员。 笔者认为，公务是相对于劳务而言的，公务活动区别于劳务活动。劳务活动是 指直接从事物质乍产资料的生，。活动和服务活动，是依靠自己的体力或者技术直接创 造物质财富，或者为社会生产和生活提供服务的活动，而不具有对国家或者其它事务 进行管理的职能。因劳务活动不具有管理性质，与国家对社会实旌管理的职能没有直 接的联系。因此，公务活动与劳务活动有本质区别。最高人民法院、最高人民检察院 1 9 8 9 年关于执行 若干问题的解答中规定：直 接从事生产、运输、劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士经手 财物，如果他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。由于他们所从事的是劳 务活动，不具有管理职能，因此4 i 属于国家工作人员。其次，公务活动还有别于技术 服务和从事教学【作，科研单位从事科研活动，如在国有医疗单位从事医疗工作的医 生收受红包的行为，由于一般的医生他本身并没有代表国有医院履行职权，他提供的 是医疗技术服务：e 作，因此不能认定其收受红包的行为构成受贿罪。在科研单位从事 科研活动，如仅仅为他人提供技术上的咨询或服务，而不是代表单位履行职务，如果 他们获取报酬、咨询费的行为同样也不构成受贿罪。 公务包括国家公务和集体公务，但刑法意义上的公务是指国家性质的公务，它 总是和一定的权利、职务相联系，是一种行使国家权利或公共权剥的活动。公务活动 具有管理性，即是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、 领导、监督、管理等职责。公务是管人或管事的活动，而不是具体的业务或劳务活动。 如果行为人从事的不是管理性的活动，不能视为国家工作人员。公务活动是国家对公 务事物的管理活动，公共事物是以国家名义管理，且与广大人民群众利益及社会生存 发展相关的各项事物。公务活动直接、问接地体现了国家对社会的管理，公务活动在 行政上服从于、一定的国家关系。 公务活动具有职权性，公务是具有一定职务的人民进行的职能话动，而职能活动 是通过其体的行为受国家委托而代国家权力来实现的。公务活动必须表现为领导、组 织、监管、主管等管理性质的活动，行为人具有管理国家某一方面的事物，公务是管 人或管事的活动，而不是具体的业务或劳务。因此，公务应手要表现为与职权帽联系 的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，而这种职权j 每有法律的规定，即赋 予行为人具有管理、监督、组织、领导公共事务的权力。从事公务是基于法律的授权 或委派而产生。从上述解答中，我们可以看出，上述人员从事的并不是管人或管事的 活动，他们只是依靠自己的体力或者技术提供服务活动，不具有管理职能，因此不属 于国家工作人员。 从事公务活动要求行为人具备一定的职务。从事公务的人员具有法律意义上的职 务，这种职务是管理范围内的权限或自己独立决定问题的耿权，也就是管理权和决定 权。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳 人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、 技术服务j 二作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不能认为是公务。在审理的 受贿犯罪案件中，罪犯均担任一定的职务，即行为人手中具有一定的职权，具有一定 的职权是受贿犯罪行为人在从事公务活动享有决定、管理的权力，而行贿人也正是基 于受贿人的上述权力而给予贿赂。因此，从事公务活动的行为人必须具有从事特定的 公务活动的权力、资格和条件。即依法取得从事公务的一种资格，这种资格的取得必 须是依法律规定而取得或者由党的组织部门任命取得。公务行为主体在行政上隶属于 所在国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体并通过依法选举、任命、聘用、 委派等方式，为实现管理职能而取得必要的权利并承担相应的义务。 社会服务性的活动属于劳务的范畴，不具有国家强制性。公务行为是国家机关或 国有公司、食业、事业、人民团体等国有单位的工作人员所进行的管理活动，非国有 学位的工作人员从事公务活动，必须要受国家机关或国有单位的委派。单纯的劳务活 动是一种职业活动，而不是职务活动，从劳务活动者的身份和活动的内容来看，他们 并不具有管理者的职能，也无管理者的地位，因此中位或法律也不会授予与其一定的 职务密切相天的权力。 公务活动还有别于私务活动，公务活动具有国家代表性，而私务活动则以个人名 义从事活动，是为个人利益服务，与公务活动产生的基础以及公务活动的目的有着本 质的不同。 综上，在司法实践中正确区分行为人是否属于国家工作人员，应着重看行为人是 否依照法律从事公务活动。公务活动只能存在国有单位中或代表国有单位而进行的， 只能是一种具有社会公共管理性质的职能活动，同时与行为人合法的职务紧密联系， 这也是法律规定受贿罪打击的主体是国家工作人员的关键所在。劳务活动只能是一种 直接从事具体的物质生产活动或社会服务性活动，有时存在于国有单位，有时也存在 于非国有单位：，但关键是要看行为人从事的活动是否具有公务性质。但实践中有的人 集公务活动与劳务活动于一身，由于身兼多职，从事的活动既有管理财产的活动，也 包括从事劳务的服务性话动，两者交织在一起，在认定其是否从事公务活动时确有困 难。如国有煤矿的司磅员所从事的活动是公务还是劳务，从司磅员的j l 作职责来看， 他负责的是对煤炭的重量进行过磅、计量，所从事的是服务性工作，但由于其又直接 接触国有财产，有可能利用计量煤炭重量的便利条件，处置国有财物，但由于其不具 有管理者的职能，无权处分国有财物，司磅员尽管管理财物，他只是基于生产、经营、 服务等工作原因而管理财物，而不是具有管理职能而经管单位财物的人员。从事劳务 可能经手或过手国有财物，但这并不等于从事公务，因此不能认定为从事公务。在有 些公务与劳务性质难以分清的情况下，应以所担受的职责是否具有管理性质为标准。 对难以分清的应r 釜持对被告人有利原则来认定。 3 、国家机关工作人员的认定 刑法中所称国家机关_ 作人员，根据宪法规定，是指在国家机关中从事公务的人 员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。 在乡镇以上中圜共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，是否属于国家工作人 员? 笔者认为，宪法在序言中确定了中国共产党在我国的领导地位，是执政党，政协 是广泛代表性的统一战线组织，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中， 在进行社会主义现代化建设，维护国家统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的作用， 由此可见中国共产党直接领导困家事务，政协具有民主监督的职能，因此中国共产党 的各级机关依法馒行管理国家职能，政协依法履行民主监督职能均是法律赋予的从事 公共事务的活动，根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管 理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中 从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员， 视为国家机关工作人员。因此在中国共产党的各级机关及政协中从事公务的人员应属 于圈家机关工作人员。其次，受国家机关聘用、委托实施实际履行行政管理职能，即 从事公务的二惟在编人员以及在具有行政管理职能的国有事业单位、人民团体，如证监 会、傈监会，各级工会、共青幽、妇联机关等中从事公务的人员，能否认定国家机关 上作人员? 根据最高人民检察院对关于中国证监会主体认定的请示的答复函：中 国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货的主管部门，其主要 职责是统一管理证券、期货市场，按规定对证券、期货监管机构垂直领导，是具有行 政职责的事业单位，因此证嗡会干部应视同为国家机关工作人员。从上述答复意见可 以得出，只要国有事、k 单位、人民团体具有行政职责的性质，其所在单位从事公务的 ：作人员，均可以认定为国家机关工作人员。 4 、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、 事业单位、社会团体从事公务的人员的认定 随着经济体制改革的不断深入，多种所有制并存，各种非国有公司、企业大量 增多，为维护尉有资产在这螳单位的利益或从国家利益出发，国有单位往往委派一定 的人员到非固有单位担任职务，从事公务活动。 委派包括基于国家机关、国有独资公圳、企业、事业单位的任命到闰有资本捧股 和参股的股份有限公二j 中从事公务的人员，也包括向这些公司推荐经选举的从事公务 的人员。推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员同样要受制于国家的意志， 代表国家的利益，他们的权利源于国家，以国家名义参加管理。由于现代公司的有关 管理人员都是要经一定的程序产生，代表国家从事公务的人员进入公司也不例外。因 此，向公司推荐自己的公务人员是国家有关单位委派的最主要形式。 根据全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要提出的解释性意见： “所谓 委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派 的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、盎队事业单位委派，代表国家机 关、圉有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组 织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有 公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监 督、管理等： 作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公 司后，原国有公t d 、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投 资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”从上述解释意见分析： 委派包涵了一个特征，即形式特征和实质特征，委派的形式虽然多样，但在司法实践 中关键应审查其实质，即必须代表国有单位从事公务，即代表国有单位行使组织、领 导、监督、管理等职务活动。委派主体具有特定性，必须具有法律规定的主体资格， 即是国家机关、固有公一j 、企业、事业单位。代表国有单位从事公务活动必须具有直 接性，即必须是由党政主管部门直接委派，其管理职权与国有单位的意志具有关联性 和延续性。刑法第九十三条将委派人员列入国家工作人员的范畴，从该条文对委派人 员的身份没有特别规定来看，委派人员既包括国有单位原有的具有国家工作人员身份 的人，也包括在外单位、社会上受国有单位聘任后被委派到非国有单位从事公务的人 员，委派人员刁i 需具有于部身份，只要受国有单位的委派代表国有单位在非国有单位 行使一定的组织、领导、监督或管理职责的人员，均可以成为国有单位的委派人员。 雨这些人员一旦接受国有单位的到非国有单位从事公务，就符合受贿罪的主体资格， 因此，委派人员原先的身份不一定是国家工作人员，只要存在园委派关系而从事公务， 不论受委派人被委派前是否具有国家工作人员的身份，均应以国家工作人员论。在实 践中还应认真区别委派人员与刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国 有资产的人员。“委派”是派遣某人作为代表到另一单位履行职责，被委派者担任一 定的职务，在授权范围内独立从事公务，由此使委派与接收单位之间发生固定的联系。 而“委托”则是一个单位将一定的事务交给某人去管理，通常表现为承包、租赁等形 式，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般 由委托者承担责任，受委托经营、管理国有资产的人员不能成为受贿罪的主体，只能 成为贪污罪的主体。一般来说，司法实践中查明委派关系，如果基于国有单位的委派， 往往有书面的形式，但也不排除口头上的委派。应审查形式和实质特征，在非国有公 司、企业、事业单位担任一定职务的来源，是否是基于国有单位的任命、指派、提名、 认可、同意、推荐等，委派必须由上述国有单位明确表示委派，受委派的人明确表示 接受委派。其次行为人是否基于委派原因而在非国有单位担任定的领导职务，即委 派的内容是否是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事 业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，即行为人所担任非国 有公司的职务与委派之间存在着必然关系，且委派的单位对委派的事务具有委派权。 委派关系成j z 后、委派人与被委派人之问是否存在行政上的隶属关系。 如笔者审理的邓某某受贿案，被告人邓某某是江西纸业集团公司总会计师，辛 管该公司的财务，是国有公司从事公务的人员，其利用职务之便，收受他人贿赂，为 供货商及时收取货款，为他人谋取利益。1 9 9 7 年，邓筹备汀西纸业股份公司的上市， 同年4 月根据董事会提名，邓成为有限公司的总会计师，具体负责卜市公司的财务。 在认定其身份上，有人认为，邓小属于国家工作人员。笔者认为，邓作为国有公司江 西纸业集团公司的总会计师，同时兼任了上市公司的会计师，而江纸集团公司作为上 市公司的国有出资单位，t | 二是基于其在总公司的会计师身份而任命为上市公司的总会 计师，而集团公刊作为股份公司的唯一发起人，应认为邓是代表国有投资主体行使管 理监督权，是基于国有公司的委派，属于国家工作人员，行为构成受贿罪。 5 、“其他依照法律从事公务的人员”的认定 2 0 0 0 年4 月2 9 日，全国人大常委会通过了关于刑法第九十三条第二款解释， 以立法形式对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作 属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动。( 1 ) 救灾、抢险、防汛、优抚、 扶贫、移民、救济款物的管理；( 2 ) 社会捐助公益事业款物的管理；( 3 ) 国有土地 的经营和管理；( 4 ) 土地征用补偿费用的管理；( 5 ) 代征、代缴税款；( 6 ) 有关 计划生育、户籍、征兵工作：( 7 ) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委 员会等基层人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收 受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第3 8 5 条和第3 8 6 条受贿罪的规定。全国人大常 委会的解释仪明确了村基层组织人员从事公务的具体的七种行为，但对其他依照法律 从事公务的人员并未明确。从j ：述解释来看，j ：述七种公务均是人民政府以法律形式 授予村民委员会等村基层组织人员行使的，而且公务活动的范围具有特定性。 因此，刑法第九十= 三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具 有两个特征：一是在特定条件f 行使国家管弹职能：二是依照法律规定从事公务。具 体包括： ( 1 ) 依法履行职责的各级人民代表大会代表；( 2 ) 依法履行审判职责的人 民陪审员；( 3 ) 协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、 居民委员会等农对和城市基层组织人员；( 4 ) 其他由法律授权从事公务的人员。在 实践中应根据_ 卜述两个特征具体分析是否属于其他依照法律从事公务的人员。 6 、受贿罪中单位主体的认定 1 9 7 9 年刑法并未规定单位可以成为受贿罪的主体，但1 9 8 8 年关于惩治贪污罪 贿赂罪的补充规定第6 条规定，“全民所有制企业、事业单位、机关、团体，索取、 收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，判处罚金，并对直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，处5 年以下有期徒刑或者拘役。”从立法e 确立了单位可以成 为受贿罪的主体。刑法第三百八十七条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位， 人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚 会，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 出于单位受贿犯罪的金额呈上升趋势，危害严重，新刑法将单位贿赂犯罪规定在贪污 贿赂罪一章，有利于打击此类犯罪。 单位受贿犯罪的主体包括国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团 体。其中国家机关是指各级巨家权力机关、行政机关、审判、检察机关、军队机关、 中国共产党的机关、政协机关。国有公司是指财产属于国家所有的公司。国有企业是 指财产属于国家所有的企业。事业单位是指国家为创造和改善生产条件，促进社会福 利，满足人民文化、卫生等需要，投资兴办并管理的机构，包括文教、科研、农林、 水利、社会福利事业等方面。人民团体是指由国家资金支持的政治性群众组织，如民 主党派、丁会、共青团、妇联等，因此，菲国有单位不能成为该罪的主体。单位受贿 是国家机关、国有公到、企事业单位、人民团体直接负责和主管人员及其他责任人员， 经单位决策机陶的授意或批准，以单位名义并为单位利益而在其职务范围内实施的所 获非法利益归单位所有或先归单位所有、然后以各种名义私分的受贿犯罪行为。如单 位内部成员假借单位名义实施受贿犯罪以牟取私利，不能认为是单位受贿犯罪。最 高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第三条规定：“盗 用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪 的规定定罪处罚。”单位受贿罪实行双罚制。除对单位判处罚金外，对单位中的直接 主管人员和其他直接责任人也应承担相应的刑事责任。直接负责的主管人员是代表单 位行使职权的负责人或掌握单位领导权的人，这些人对单位犯罪的发生承担直接的领 导责任。直接责任人员是参与犯罪的具体实施，对犯罪负有不可推卸责任的人员。 7 、实践中应明确下列人员是否属于国家工作人员 ( 1 ) 国家工作人员的亲属在不构成受贿共犯时，能否成为受贿罪主体的问题。 根据刑法关f 共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿 的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪芡犯，取决 于双方有无共同受贿的故意和行为。围家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达 请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属 收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人 员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人 员通谋，由围家丁作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双 方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益， 并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。 在实践中国家工作人员与其亲属尤其是夫妻之间联手作案的比例增多，由十国家 工作人员与其亲属存存特殊的血缘或姻缘关系，因此在查处其共同故意的证据很难。 查处国家f 作人员及其亲属共唰故意受贿时应着重审查以下几个方而： 、利用丈夫的职权或地位，妻子收受贿赂，是常见的受贿形式。丈夫对妻子收 受财物明知或推定明戋u ，均可由大妻构成共同受贿犯罪。若有职权或有职务的一方确 实不知，也不能推定其明知，事后也无默认的不构成共犯，在证据上应把握行贿人的 供述，其是否明确了具体的请托事项，国家工作人员的妻子是否与行贿人认识，行贿 人与国家工作人员是否具有亲友关系，国家工作人员的妻子是否知道行贿人行贿的原 因及其所要达到的目的，国家工作人员对行贿人的行贿是否知道，既包括行贿人明确 告知，也包括行贿人让国家工作人员的妻子代为转达。如果国家工作人员明知其妻子 收受了行贿人的贿赂，而不管是否为行贿人谋利，均司以构成行贿罪。而国家1 + 作人 员的妻子在收受贿赂后告知r 国家工作人员，则可以构成受贿犯罪的其犯，如其家属 事先不知情，而替国家工作人员接受了行贿人的贿赂，或者明知国家工作人员收受了 贿赂而不加以制止，共同使用贿赂的，均不构成受贿罪的共犯。 、从事公务的国家工作人员利用职务之便，为行贿人谋取了利益，而让其家属 代收贿赂，这种情况下，国家工作人员构成受贿罪。如果事先与其家属约定了分工， 那么其家属也构成受贿罪。如果其家属对贿赂的情况事前无通谋，则其家属不予认定。 因此在认定国家l 作人员家属受贿共同犯罪时应注意相关证据的把握，如证据不足的 或证据相互矛嚼的，应根据刑法的谦抑原则对被告人作出有利的处理。 、在查处国家工作人员家属受贿共犯时要严格分析共同故意的证据，特别是在 没有汪据证明国家工作人员与其亲属存在收受贿赂为他人谋取利益的共同故意，作为 4 i 属于国家工作人员的亲属能否定受贿罪。根据刑法规定，受贿罪的主体是国家工作 人员，亲属不具有国家工作人员身份，只有在共同犯罪中才能构成受贿罪，否则对该 亲属不能以受贿罪定罪处罚。但由于国家工作人员与其亲属有特殊关系，其亲属有时 根本不需要告知国家工作人员已收受贿赂，而可凭借国家工作人员的职权达到为他人 谋取利益的目的。如果国家工作人员知道其家属正在利用自己的职权和地位对第三人 旋加影响为行贿人谋利末加制止而默认的，则国家工作人员及其家属构成受贿罪的共 犯。而现实生活中，国家工作人员家属利用国家工作人员职权和地位，通过第三人的 职务便利而达到为行贿人谋取利益，在刑法上要求追究其刑事责任没有法律依据，因 此也不利于打击此类犯罪。根据我国刑法第3 8 8 条的斡旋受贿，是指国家工作人员利 用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托 人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为，以受贿论处。该条 文已强调行为人必须是国家工作人员，因此在处罚国家工作人员及其家属受贿犯罪时 应特别注意法律的相关规定。国家工作人员利用职务之便，为他人谋取了利益，其家 属从中收取贿赂，如果没有证据证明其家属告知国家工作人员或国家工作人员事后知 道而默认的，对国家工作人员不能认定受贿罪。 ( 2 ) 国有控股、参股企业人员的受贿主体如何认定。 随着国有控股、参股企业的深化改革，一大批国有企业进行股份制改造，根据 公司法第j 条第二款的规定，股份有限公司的全部资本分为等额股份，股东以其 所持有股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任。国 有公司、企业改制为股份有限公司的，发起人可以少于j 人，但必须采取募集设立的 方式。公司法第四条规定：“公司股东作为出资者按股入公司的资本额享有所有 者的资产受益，重：赶决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人 财产受益，依法享有民事税利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。” 因此所有股东的出资成为公司的法人财产，国有控股公司、参股公司由于其出资的来 源有非国有性质，所以上述公司不属于国有公司，国有公司是指由国家独立出资的公 司。最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人 员利用职务便利二i 法占有奉公司财物如何定罪问题的批复中规定，股份有限公司， 无论陔公司是由国有资奉参股还是