（国际法学专业论文）英国破产管理人制度研究.pdf

英国破产管理人制度研究 f 自1 9 8 6 年以来，我国建国后的第一部破产法颁布实施之后的十多年间，该 法j 直成为我国法院对国有企业破产案件的审判依据，学者也对破产法进行着 长期的研究、广泛的探讨；1 9 9 1 年颁布实施的民事诉讼法又规定了国有企业以 外的企业的破产还债程序，形成了我国破产实践中的双轨制度。我国的破产法 在立法和实践的过程中有着其积极的一面，但相对于与十多年前相比较有了很 大变化的我国的经济环境和更多陛质的的经济实体的出现，它却又是存在着明 显的缺憾，这种不足主要体现在了它的诸项基本制度的不完善之上。 有过破产案件处理经验的律师和法官可能都能深切地体会到，一部只有4 0 多条、5 0 0 0 多字的法律是多么的不够用。他们深刻地认识到：一部完备的适合 于市场经济环境的破产法，以保护债权人和债务入的合法权益是多么的必需和 重要，以保证法院正确、及时审理案件。他们知道，全民所有制企业有了破产 法，酃么非全民所有制的企业的破产问题该怎么办呢? 中国目前的企业类型划 分相当复杂，不同法律、法规和政策的规定也不一致。对于这些类型的企业单 单依靠于一个国有企业的破产法是不足为据的。 随着我国破产法学研究的深入和繁荣，现行破产法所存在的弊端或者缺陷 也被揭示得越来越明显。正如中国政法大学破产研究中心主任李曙光博士所言 “1 9 8 6 年破产法计划色彩很浓，行政干预过强，比如说破产清算组由政府组 成，没有利用市场化的独立机构和专业组织，专业人士来作”1 。在2 l 世纪之 初，由全国人大财经委员会组成的破产法起草小组，目前已经将破产法的修订 和起草工作推向了高潮。在最新的破产法草稿中，破产管理人( 第三奄) 将成为最受注目的内容之一。可以大胆预测，如果新的破产法出台，中国将产 生出一个全新的职业破产管理人2 。 相对于英国的破产法来说，我国的破产法的历史很短。由于英国的破产法 是在借鉴大陆法系破产法的基础上形成的，所以它的破产法从一开始就采用了 成文法的形式，而且从1 5 4 2 年亨利八泄开始，历经5 7 1 、t 8 1 1 、1 8 6 9 、1 8 8 3 年的多次修改及判例法的不断补充完善，基本适应了简单商品经济和自由资本 主义发展的需要。英国的破产法在进入到2 0 世纪之后，英国的经济发展进入到 垄断时期，旧的破产法也同样不使用了。1 9 1 3 年，英国制订了新的破产法并于 第二年开始生效。后来该法又经几次修改，今天沿用的是1 9 8 6 年修订的共含有 4 3 6 条法律条款的破产法1 9 8 6 ) ) d 厂了 该论文主要是对英国的破产法律中，不同类型的破产程序中的财产管理人 的职责、职能的尽可能的详尽介绍，以为中国正在修改的破产法提供参考。破 产管理人在我国被称为破产清算组，它源于企业法中的“清算组”一词。在企 业法中清算组是专门设立的，对处于解散状态的企业进行清算的临时性机 构。这个概念明白易懂，直观地表达了它在破产程序中基本使命和应有 4 墓国殖亡篮理厶制廑受宜 的功能，同时，也从某种程度上反映了当时立法者对我国企业法人破产程 序法律性质的认识和追求。但是，“清算破产”的概念过于单一，远远不能涵 盖现今世界流行的“非清算破产”程序中的破产管理人的职责和功能。 英国的破产法中对破产管理人根据破产程序的不同分成了四类，相对应的 破产管理人的称谓也有所不同。本篇论文将重点论述官方接管人，破产托管 人、管理接管人和清算人，试图对我国未来的破产法中的“清算组”含义的角 色有一定的理性启发。 f 第一章英国破产镧度的产生与发展 ； 、 第一节破产制度的起源 一、破产概念与破产制度 “破产”( b a n k r u p t c y ) 一词，最早源于_ 卜四世纪的意大利语“b a n c ar o t t a ”， 意思是“b r o k e nb e n c h ”，中文译为“摊位被砸”。据说，在商业，贸易和手 工业比较发达的十四世纪的意大利的沿海城市，商人们，手工业者们总是沿着 热闹的街道摆铺设点，作些买卖。如果它们无法支付到期债务，其债权人则群 起攻之，将其摊点全部砸烂，以向人们昭示：此人是欠债者。久而久之，这种 “摊位被砸”的习俗便演化出“破产”的概念3 。 法律上，破产是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序。英国出版 的f 牛津法律大辞典j 定义破产为强制“取得债务人的财产并予以变价，按债 权受偿的先后顺序把债务人的财产按比例分配给债权人的一种程序。”我国出 板的经济法律大辞典j 亦定义破产为“当债务人不能以财产清偿债务时，法 院对债务人的总财产进行概括的强制执行，以使全体债权人获得公平清偿的程 序1 。 破产制度是为了清理不能清偿债务的债务人的财产，通过破产程序以使 债权人获得公平清偿的法律制度。任何法律制度都是社会经济结构发展变化的 产物。只要存在着商品交换行为，债权债务关系就不可避免要发生，破产制度 是一种重新调整债务债权关系并使资源得到重新配置的制度。 二、罗马时代的破产制度 公元前4 8 5 年颁布的十二铜表法j 是罗马法上第一个成文法典，电是最 早出现关于解决债务清偿方法的成文法之一。r 十二铜表法j 规定在债务人承 认债务或法庭作出了有关的判决之后，可以有3 0 天的宽限期。期满不能清偿 的，债权入有权拘捕债务人并将他押上法庭，申请执行。如果这时债务人仍不 能清偿债务，且无人为其担保，债权人有权将他押回家中，给他带上重量不超 过1 5 磅的手铐或脚链，关押6 0 天。关押期间，债务人可以与债权人寻求和 解，若和解不成，债权人会连续三次在集市日将债务人押到集市的广场上，当 众高声宣布债务人所付债务数目，若无人资助还债，债权人则可将债务人卖到 国夕 或者杀死。依此规则，此时的罗马的破产法实行的是残忍的对人执行制 度，主要依靠的是私立救济的制度。 墓国煎芒萱理厶劐鏖宝 三、 中世纪的破产制度 欧洲中世纪的破产法是在古罗马诉讼程序法的基础上形成和发展起来的。 古罗马的财产委付制度在中世纪的后期在意大利的各商业中心城市发展成商事 破产执行制度。这种制度包括：( 1 ) 概括执行申请。债务人不能清偿或者停止 支付时，债权人得请求商事法庭扣押债务人的财产进行概括执行；( 2 ) 财产的 扣抨与管理。法庭根据债权人的申请，扣押债务人的财产并选任财产管理人对 该财产进行管理：( 3 ) 财产的分配；( 4 ) 程序的终结。这套执行程序，在 1 2 4 4 年的威尼斯条例，1 3 4 1 年的米兰条例和1 4 1 5 年的怫罗伦萨条例中均有所 规定5 。后来，法国和德国在继承意大利这些执行程序的基础上，各形成了有本 国特色的，包含更广阔内容的破产法律，对大陆法系破产法的形成作出了巨大 的贡献。 第二节英国破产法的发展 、早期的英国破产法 英国破产法的发展历史总体上是在借鉴大陆法系破产法的基础上而形成 的，在亨利八世纪统治的1 5 4 2 年，英国第一次出现了有关破产的条文。寥寥几 条具体的程序规定主要是用来对付逃债的债务人。相关的规定允许受损害的债 权人强行扣押债务人的财产井拍卖之。 1 5 7 0 年，英国颁布了破产成文法，这部法律被认为是英国早期最重要 产法。它所调整的对象乃是犯有诈欺行为的债务人，因而在性质上采用破产惩 罚主义。它仅适用于具有商人身份的债务人，实行商人破产主义。依照当时的 法律，无力还债的破产人会被监禁起来。不仅如此，破产人还要被戴上颈手 枷公开示众，并且要割掉一只耳朵。1 5 8 4 年，科克( c o k e ) 大法官在一宗破产案 件的判决中所敬的法律解释为后来破产托管人制度的形成奠立了理论基础。在 该年的2 月1 2 日，原告将一债务人约翰库克( j o h nc o o k ) 作为被告提出破产 申请，要求大法官依破产成文法的规定任命组建了一个破产委员会。2 月 1 7 日，破产委员会就被任命成立，四天以后，库克将它的部分财产转移给他的 债权人之一蒂帕南( t i b n a m ) ，清偿了他的债务。有鉴于此，破产委员会欲通 过订立合同的方式，将同样的财务出卖给原告人。原告人据此向占有此项财物 的被告提出了诉讼，要求补偿财物被非法占有所受的损失。本案中的争议问题 乃是，究竟是原告凭借破产委员会的出卖合同而享有对该物的所有权，或是蒂 帕南困该财物从库克那里转移而来享有对它的所有权? 对此，格林( g 1 i n ) 教 授作出了如下评论：“就本案看，在破产委员所涉及的范围内，其所有权在破产 程序开始后即转归破产委员会所有。”在科克( c o k e ) 法官办理此案的一个世纪 以后，法律中产生了一种名为“破产代理人”( a s s i g n e e ) 的人，它后来又改称 为“破产信托人“( t r u s t e e ) 但是，出于便利的考虑，破产委员会仍被保留着， 它一公断者的身份，以更完整的形式行使着半司法性的权利，这就是现在的官 方接管人的雏形。从法律角度看，债务人财产的所有权首先转归由大法官任命 的破产委员会，然后再由破产委员会转归破产代理人所有。破产代理人实际上 就是英国现代破产法中的破产信托人的前身6 。 6 墓四避亡篮堡厶剑廑亟童 到1 8 世纪初，即公元17 0 5 年和1 7 1 1 年，英国通过了，两部合名为安娜 法的破产法，开始实行破产免责主义。在此法律出来之前，无力清偿债务的 债务人往往都被投到监狱里去。安娜法规定，凡诚实的资刁i 抵债者，只要 符合法律的要求。即应予以免责。 1 8 6 1 年，英国又颁布了新的破产法这部法律抛弃了先前一直实行的 商人破产主义改采一般破产主义的立法体例，标志着英国破产法进入现代阶 段。现代通行的有限责任公司在1 8 世纪上半时开始出现，公司的法律人格才开 始被认可，随之而来的是它承担法律责任和从事商事活动的能力，从而可以适 用破产程序7 。1 8 4 4 年起，公司破产的专门条例开始形成，成为公司法中的一个 篇章，直到1 9 8 6 年将个人破产与公司破产程序合并在一起的破产法才出台。 英国的破产法后来又历经了多次修改，到1 9 1 4 年才稳定确立下来，此即至 今尚有法律效力的1 9 1 4 年破产法。它与英国1 9 8 6 年的破产法一起形 成了英国破产法律制度的双轨机制，也是它的一大特色。英国学者一般将前者 称为“旧法“，后者称为”新法“。8 二、c o r k r e p o r t 对1 9 8 6 年f 破产法j 的出台的推动作用 1 9 7 7 年1 月，由科克爵士领导的科克咨询委员会( c o r ka d v i s o r y c o m m i t t e e ) 成立了，其旨是全面审视散落在各部门法中的破产条例和提出有关 破产法修改的详细建议。c o r ka d v i s o r yc o m m i t t e e 是k e n n e t hc o r k 爵士成立 的一个咨询机构，该机构当时被聘用为工商部的咨询机关，为其起草与e e c ( 欧洲经济委员会) 破产法的条款接轨的英国破产法提供建议。英国在1 9 7 3 年 1 月加入该组织时( e e c ) 已承诺将其国内破产法条例尽量向e e c 的破产法律 靠拢。 工商部的部 毫( s e c r e t a r yo f s t a t e ，d e p a r t m e n to f t r a d e a n di n d u s t r y ) 逐渐意识 到修改时有的英国破产法的紧迫性，于是就认命c o r k 爵士成立一个破产法审查 委员会来接受此重任。该委员会在1 9 8 2 年形成了一个最终报告，提出了许多具 体的修改建议，如传统的官方接管人的地位和职责需要加强，破产执业人员的 职业操守和资格标准规范化，和建立统一的破产法典，等等9 。 在此建议的基础上，1 9 8 6 年7 月通过的英国新破产法( i n s o l v e n c y a c t ) 第一次将公司破产和个人破产结台在同一部法令中，英国历史上长期存在 的个人破产法与公司破产法的分立状态从此结束。 第二章英国破产管理人的分类 第一节19 8 6 年的破产法关于破产的分类 一、破产程序的类别与破产管理人的称谓 英国1 9 8 6 年破产法主要分为两大篇，即个人破产( b a n k r u p t c y ) 年w 公司 破产( i n s o l v e n c y ) 。个人破产主要适用和解程序和清算程序。公司破产分为非 清算程序，其中包括接管程序( r e c e i v e r s h i p ) ，公司自愿安排计戈1 ( c o m p a n y v o l u n t a r ya r r a n g e m e n t 又“c v a ”1 和重整程序( a d m i n i s t r a t i o n ) ；公司清算程序 包括自愿清算( v o l u n t a r yl i q u i d a t i o n ) 和强制清算( c o m p u l s o r yl i q u i d a t i o n ) 。 7 墓国篮亡置墨厶制度堡宜 由于破产程序的多样化和复杂化，各种破产程序中的财产管理人的职责，选任 疗式祁法律性质都有所不同，所以其相对应的名称有不同的称谓。个人破产程 序中的财产管理人为破产托管人( t m 或e ei nb a n k r u p t c y ) ，接管程序中为接管人或 是管理接管人，公司自愿安排计划中为监督人( s u p e n r i s o r ) ，重整程序中为管理人 ( a d m i n i s t r a t o r ) ，而清算程序中为清算人( l , i q u i d a t o k i 。 二、破产管理人的权能 总体来说，破产管理人的主要职能是为了保护债权人的受偿利益，接管债务 人和企业的财产祁经营事务，使债务人和债务企业的财产完全受破产程序的支 配，在法院的监督下进行清理、估价、保管和使其营业增值、变价，然后按照债 权的先后次序分配破产财产。然而，在各种不同的破产程序中，破产管理人被赋 予了不同的法律职责，所以，他们的权能又因破产程序的不同而有所不同。 第二节官方接管人( o f f i c i a lr e c e i v e t ) 官方接管人是由英国工商部部长任命，以法院职员的身份出现，在个人 破产程序和公司强制清算程序中充分发挥着举足轻重的作用，行使临时破产管 理人或是临时清算人的职责，在破产管理人或是清算人缺位时成为正式的破产 管理人或是破产清算人”。 一、英国工商部；( d e p a r t m e n to f t r a d e a n di n d u s t 珂) & 其属下的破产管理署 o n s o l v e n c ys e r v i c e ) 目前，英国工商部( t h ed e p a r t m e n to f t r a d ea n di n d u s t 阻又“d t i ”) 执掌者 对英格兰和威尔士所有破产案件的宏观管理。在工商部属下的破产署 ( i n s o l v e n c ys e r v i c e ) 由署长( i n s p e c t o r g e n e r a l ) 领导，宏观指导和监督破产案 件通过指派和监督其属下的官方接管人和破产管理人( i n s o l v e n c yp r a c t i t i o n e r ) 来实现对破产案件的总体调控。 官方接管人由工商部部长任命，但具体人数由财政部加以确认，因为官方 接管人属于公务员身份。官方接管人的具体工资，工作条件由部长决定，同 时，也应得到财政部的同意”。 官方接管人同时又必须附属于高等法院和有破产案件管辖权的地区法院。 工商部部长必须保证每一个有破产管辖权的法院至少有一名官方接管人，同一 名官方接管人可以被指派到两个或两个以上的法院任职。工商部部长还可咀就 破产案件在官方接管人之问的分配作出指示，以利于部分官方接管人擅长于某 类型的破产程序的处理”。 目前，在英国和威尔士共有4 1 个官方管理人的办公室，分布在主要的行 政区域内，除了个别重要地区外，如伦敦，基本上每一行政区域内设立一个的 官方管理人的办公室，负责其行政区域内有破产管辖权法院的案件的处理。 二、官方接管人与法院的关系 官方接管人不是由法院任命的，而是由英国贸易部任命的政府公务员充 任，在法院的辖区内为固定的人员，无须法院就每个破产案件单独指定。英国 破产法实行破产受理开始主义，所以，为了更好地保护债权人的利益，防止债 8 噩国酸亡管理厶制度班塞 务人在破产令下达之前随意处置财产造成对债权人利益的损害，法院在接到破 产申请和清算申请时就立即将接管债务人的财产的命令通知官方接管人( 此时 的官方接管人实际上行使着临时财产管理人的职责) ，由官方接管人续为通知 债务人。 三、官方接管人的法律地位 关于官方接管人的法律地位在1 9 8 6 年破产法的第x 1 v 部分中有所规定。 s e c t i o n 3 9 9 条指出由工商部部长任命官方接管人具体执行个人破产和公司强制 清算。官方接管人应该是附属在对破产案件有管辖权的地区法院( c o u n t yc o u r t s ) 或是高院( h i g hc o u r t ) 。而且，该官方接管人只能就在其附属的法院辖区内的 破产案件接受任命。官方接管人在其被指派的破产案件中有调查的责任1 9 8 6 年破产令的s e c t i o n 4 0 0 ( 2 ) 中授权官方接管入以法院的官员之名来行使其职 权，4 0 0 ( 3 ) 中指出若在破产案件进行中，困死亡或其它原因更换官方接管 人，继任者对前任的官方接管人所托管的财产权利自动地承让。 四、官方接管人的职责与权利 1 官方接管人的职责 英国实行破产程序受理开始主义，则建立了分阶段的财产管理人制度。法 院受理破产申请前，破产程序并未开始，除非法院采取财产保全措施，债务人 的财产不受任何约束，自然也没有对债务人的财产如何管理的问题。法院受理 破产案件后至破产宣告前，债务人虽然没有被宣告破产，但是破产程序已经开 始，破产程序对债务人的普遍约束力及于债务人的全部财产，为了保护债权人 的受偿利益，防止债务人随意处置破产财产，实现破产程序固有的保全财产的 属性，债务人不能在对其财产进行管理和处分，应当依法移交法定的临时破产 管理人官方接管人( o f f i c i a lr e c e i v e r ) ，由官方接管人负责对债务人的财 产的全面管理。在破产宣告后，己由官方接管人接管的财产，转变为破产财产 ( b a n k r u p te s t a t e ) 坝0 应当由官方接管人移交破产管理人( 如果第一次的债权 人会议未能决议选出拥有破产从业资格的律师或会计师的人员担任破产托管人 或破产清算人，则官方接管人可为法院继续委任为破产托管人或是破产清算 人) 实施占有、支配，并予以分配。这种临时财产管理人和破产管理人制度， 很好地实现了破产程序对债务人财产的全面约束，从根本上保障了债权人团体 的受偿利益。 法院在受理破产申请的同时，就开始通知官方接管人。法院指定官方接管 人为临时破产托管人或是临时破产清算人，目的在于接管债务人的财产祁经营 事务，使债务人的财产完全受破产程序的支配，在法院的监督下进行清理、估 价、保管和使其营业增值，极为类似于正式破产管理人或是破产清算人的职 能。法院受理破产案件，具有保全债务财产的效力，并通过官方接管人行使临 时破产管理人的职责加以实现。官方接管人有接管债务人的财产的权力，这意 味着债务人丧失了对其财产的管理处分权。其次，芷破产宣告前，官方接管人 全面负责债务人的财产的日常管理和经营事务，与债务人的财产有利害关系的 人，例如，债务人的债务人、财产持有人、对债务人的财产享有担保物权的 人，均应当以官方接管人为相对人履行义务和行使权利。最后。官方接管人在 9 墓国煎芒萱理厶制庭研室 管理和处分债务人的财产过程中，依法享有询问债务人以及有利害关系人的权 利，对法院负责并报告工作。 2 官方管理人在个人破产案件中的权利 在个人破产案件结案前的任何时间内，如果官方接管人认为有必要或是 经债权人申请，官方接管人应进行不公开和或公开审查债务人。 2 1 不公开审查债务人及其利害关系人( p r i v a t ee x a m i n a t i o n ) 官方接管人在向法院申请并获得许可后，可以召集破产人及其前任或现任 配偶和占有破产人财产的人及破产人的债务人在一起，回答由官方托管人、债 权人、破产托管人提出的任何与破产财产有关的问题。 被召集的人必须如实回答所提出的问题，必要时应出示他与破产人交易的 记录、清单证明。若拒绝回答和出示相关的文件，法庭可以藐视法庭罪的名义 起诉该人。在回答提问前，破产人的利害关系人必须向法庭宣誓。当然，法庭 也会对被召集的人的回答作些必要的调查，以确认其所说的是否属实。如被发 现所提供的信息虚假的，该人会被判藐视法庭罪。 2 2 公开审查债务人( p u b l i ce x a m i n a t i o n ) 英国1 9 8 6 年破产法$ 2 9 0 ( 1 ) 款规定破产托管人在破产结束前任何时 候可以向法院申请审查债务人，或者是代表债权额一半或一半阻上的债权人 ( 一人或多人) 向官方接管人要求提出公开审查债务人的申请，官方接管人不 得拒绝。 债务人必须向法庭宣誓，必须如实回答债权人、破产托管人和法庭提出的 问题。 官方接管人、破产托管人、债权人或法庭可以提出有关破产人在过去三年 来的交易、财产处置问题。 债务人在公开审查中的陈述有可能会不得以作出对他本人不利的证据，但 是他作出的对第三人不利的证词不能作为指控第三人，包括破产受托人不利的 证据。第三人或是以金钱收买的方式取得破产人的缄默，法庭会以藐视法庭罪 名对第三人提起起诉。 公开审查债务人的费用从破产财产中支出。若是由债权人决议通过而举行 的公开审查债务人听证会，所有费用应从债权人颓支的保证金中支取。 法庭上的提问和回答都会由书记员记录在案，以各债权人或其律师和代理 人查询，如果有发现被召集人不正当地占有属于破产财产的物品或财产，法庭 可令其归还给官方接管人或破产托管人。 3 官方接管人的其他权能还包括 3 1 依照破产法的规定有义务予以协助的所有人员，对于官方接管人的询问必 须作出如实回答，不得拒绝回答或者作虚伪回答。特别是，债务人应当听命于 官方接管人的指示，按照官方接管人的要求进行工作，并如实回答官方接管人 的询问。 1 0 茧国煎芒萱堡厶劐鏖碰宝 3 2 向法院提交有关债务人的报告，官方接管人应当对法院负责并报告工作。 所以，对债务人的行为和财产之调查，官方接管人应就其结果向法院报告。官 方接管人在日常管理债务人财产的过程中，发现债务人有违反债权利益的行 为，或者应由其接管的债务人的其他财产，应当及时报告法院。 3 3 破产管理人缺位时，代行破产管理人的职权。法院宣告债务人破 产，债务人的财产沦为破产财产债务人的财产持有人和债务人应当向破产管 理人交付财产或清偿债务。但是，在实物上难免会发生破产管理人缺位的现 象。破产管理人的缺位，或者因法律规定而发生，或者因客观事件而发生，但 是破产程序的进行不能停止，应当由官方接管人代行破产管理人的职权，使破 产清算得以顺利避行。 3 4 请求召集债权人会议，并列债权人会议。在破产程序进行中，官方接管 人认为有必要时，例如，需要债权人会议决议债务人的营业是否继续、债务人 不动产的处理、营业贷款等，可以请求法院召开债权人会议。此外，官方接管 人对各次召开的债权人会议都有权列席，并发表意见。 五、官方接管人的报酬与费用 官方接管人应当以善良管理人的注意执行职务，执行职务所需要费用 为列破产费用，由债务人的财产优先偿付。官方接管人的报酬由法院确定，官 方接管人的费用列入破产费用，由债务人的财产优先支付。官方接管人作为临 时破产清算人( p r o v i s i o n a ll i q u i d a t o r ) 或是破产清算人时，部分的报酬从他所变价 并可用作分配的破产财产中优先支付。但是，官方接管人若造成债务人损失， 以及债权人损失的，应当负损害赔偿责任。 六、官方接管人的调查报告 1 9 8 6 年的破产法要求官方接管人要对个人破产的造成及公司的经营失 败原因做详尽调查，包括公司管理层是否有不妥的行为和是否操纵过不正当的 交易”。官方接管人有权决定是否有必要向法院做此报告。如果发现公司管理层 的严重失职行为是与公司的破产有紧密关系，官方接管人应向法院报告备案， 该份报告公司管理人员可能会面临1 9 8 6 年不称职公司管理人员法和破产 法$ 2 1 2 和2 1 4 条的惩罚，官方接管人也可申请法院就公司低价转让资产的一 些具体交易做出撤销的判决”。 第三章破产管理人( i n s o lv e n c yp r a c t itio n e r ) 的资格要求 第一节破产管理人的从业条件 c o r kr e p o r t 中建议所有破产程序中的从业人员的管理和监督应该由一个 统的机构来进行，以确保他们的能力水平和道德水准的一致性。 破产法1 9 8 6 1 中对破产管理人的资格有专章的严格要求。任何人在获得 资格证书认可之前从事破产案件的处理将会受到刑事处罚。s e c t i o n 3 3 8 中有此 规定。3 3 8 ( 1 ) 和( 2 ) 中规定，破产托管人( t r u s t e e i nb a n k r u p t c y ) ，公司的清算 人( 1 i q u i d a t o r ) 、重整程序中的管理人【a d m i n i s t r a t o r ) 、管理接管人 ( a d m i n i s t r a t i v er e c e i v e r ) 或是公司自愿安排( c o m p a n yv o l u n t a r y 1 1 墓国篮芒薮堡厶盔4 魔班盎 a r r a n g e m e n t ) 的监督人( s u p e r v i s o r ) 必须是获得破产执业资格汪书的从业人 员。 一、申请人的资格要求 申请人必须是达到七家指定专业授权机构所要求的相关教育水准并且己通 过要求的专业考试，被授予这些专业机构成员资格的人 二、执业条件 成为破产管理人必须满足以下几个条件：其中包括消极条件和积极条件。 s e c t i o n 3 9 0 即为消极条件，非个人就不能成为破产管理人，也即是说，公司和 法人是不能获取破产从业资格的。一般而言，f 列人员不宜被指定为破产 管理人：( 1 ) 凡与债权人或债务人具有财产利害关系，而不能代表全体债权人 公正处分财产的人不能作为破产管理人；( 2 ) 曾有过渎职行为或曾因不称职行 为而依据1 9 8 6 公司管理层不称职法( c o m p a n y d i r e c t o r s d i s q u a l i f i c a t i o n a c t 1 9 8 6 ) 被解除过管理人职务的人，不能作为破产管理人；( 3 ) 困受破产宣告而 尚未复权者：另外，法律上确认为精神病患者也不能够资格。 第二节破产管理人资格的取得 一、行业执照颁发机构 作为个人而言不是公司才能满足破产管理人的基本要求之一，是指只有个 人才能获得作为被政府( 商业部) 承认为专业机构的成员资格。这七家专业授 权机构为注册会计师机构、破产管理人协会、英格兰威尔士特许会计师机构、 苏格兰特各市地会计师机构、爱尔兰特许会计师机构、法学会、苏格兰法学 会。破产管理人必须获得其中任何一家的授权。另一授权方式是通过个人向工 商部部长( s e c r e t a r yo fs t a t e d e p a r t m e n to f t r a d ea n di n d u s t r y ) 申请，工商部 部长将基于申请者的几个具体的规定审核他的资格能力并决定是否授予执业证 书。这种专业授权机构的好处是统一并规范从业人员的行为。在破产程序中受 到损害的一方当事人可向其资格证书颁发机构进行申诉，若作为从业人员的纪 律和业务水平监督的相关机构没有给出合理和满意的答复，申诉者可继续向上 一级机构，即工商部申诉。 二、执照的授予、拒绝和撤消 申请者的条件、资格被验证合格后，相关的专业授权机构随即给予一份书 面通知，注明生效日期。如若发现所申报材料有不实的、虚假的或误导的内 容，专业授权机构可以拒绝或是撤销这一授权。申请者在接到被拒绝的意见同 时，应接到关于具体的不符合规定的说明书和拒绝原因( 第3 9 5 、3 9 6 条) 。申 请在接到拒绝授权建议的1 4 天内可向部长作书面的抗辩。根据第3 9 6 条，申请 者可在2 8 天内向破产从业者仲裁庭递呈其异议书。若按3 9 5 条的规定已将异议 递呈给部长，该2 8 天的期限则从部长接到异议书但依然保留原先的拒绝授予意 见书到达申请人之日起算。如果申请人的异议同时备案于破产法庭，而且部长 在收到抗辩书的七日内未做出撤销拒绝授予的决定，破产从业者裁判庭即对该 备案进行调查，并将其调查结果和建议报告给部长。3 9 7 ( 1 ) 条要求部长必须 1 2 墓国酸亡蹙理厶剑度蝤宜 考虑破产从业者裁判庭的建议并据此作出决定。对于裁判庭的意见的上诉可在 高等法院( h i g hc o u r t ) 进彳亍。 如果在规定的2 8 天内，持异议的申请者未将其抗辩备案于裁判庭，部长可 在其职权范围内拒绝或是撤销的决定。 三、破产管理人的保证金制度 破产管理人必须就每一个具体的破产案件交纳数目不等的保证金，作为他 的合理正确行使职责的保证。具体的数额依据案子的大小而定。此条规定在用 来加强破产管理人的责任感。在破产管理人选任之时，要求破产管理人就职前 提供适当的财产作为责任担保：用于破产管理入因故意或过失造成实际损失之 后，要求破产管理人就损失颧作出相应的赔偿。一般的作法是，首先，破产管理 人要签定一个保证金额为2 5 0 ，0 0 0 英磅的保证金协议书，作为总体责任的担保。 其次，就每一个具体破产案件而言，破产管理人还要签定一个保证金额等同与他 所要接管的破产财产价值的责任担保协议，这种协议的最高金额可达5 0 0 0 ，0 0 0 英磅”。该项赔偿制度的设立目的在于确保破产管理人在其接手的破产程序活动 中工作的公正性，而且同时强化了破产管理人的工作责任心。 第四章破产托管人( t r u s t e e inb a n k r u p t c y ) 第一节破产申请的后果 英国法采用的是破产受理开始主义，意味着自法院接到破产申请起，破产 个人便失去处置自己财产的权利，官方接管人即成为临时破产托管人。官方接 管人为顺利经营破产人的事业之利，可以向法院申请委任特别经理人经营破 产人的营业。 一、破产申请的效力 法院受理破产案件后至破产宣告前，债务人虽然没有被宣告破产，但是破 产程序已经开始，破产程序对债务人的普遍约束力及于债务人的全部财产。为 了保护债权人的受偿利益，防止债务人随意处置破产财产，官方接管人立即接 手债务人的财产并负责进行全面管理。债务人不能在对其财产进行管理和处 分。官方接管人要进行对债务人的财务状况，债权人及近期的交易情况的调查以 确认其破产申请的真实性。在破产宣告后，已由官方接管人接管的财产，转变 为破产财产( b a n k r u p te s t a t e ) ，则应当由官方接管人移交破产管理人。 二、第一次债权人会议与破产托管人的选任 破产令( b a n k r u p t c yo r d e r ) 颁布后，官方接管人的职责是决定是否召开为选 任破产托管人为目的的会议。2 9 3 ( 1 ) 条规定官方接管入在破产令颁布后1 2 周 内必须做出决定。根据2 9 7 条，如果法院认为一个简易破产程序即可，官方接 管人立即成为了破产托管人。 考虑到破产财产少到不足分配给普通债权人，而私立行业的破产管理人的 不菲的报酬和所有费用作为破产费用优先从破产财产中支出，官方接管人可以 决定不必要召开以委任破产托管人为目的的债权人会议，但是必须把该决定和 墓国破芒麓理厶制魔壁宜 理由交给法院和已登记在册的所有债权人。官方接管入即正式成为破产托管 人。 债权人若是对官方接管人的决定有异议，并且不少于四分之一债权额的债 权人认为有必要召开以此为目的的债权人会议，官方接管人必须召开债权人会 议。债权人应该预交一笔保证金作为召集和开会的费用，具体数额由官方托管 人合理决定。当然，债权人会议上代表多数债权额的债权人也可表决从破产财 产中支付该会议召开的费用。 在第一次债权人会议举行前，债权人必须在规定的时间内确认其债权以便 取得债权人会议的表决权。第一次债权人会议由官方接管人或是他的代表人出 任主席。官方接管人可以决定破产人是否有必要参与，接受询问。 债权人会议是代表多数债权额的债权人的表决通过选任破产托管人。破产 托管人的提名可以是一名，也可以是多名。 破产托管人原则限于一人。破产托管人的姓名等，除公告外，还要通知关 系人。根据规定，对破产托管人要交付资格说明书，破产托管人在执行职务必 须出示。如果债权人会议未能作出任何破产托管人的任命，官方接管人应请求 工商部部长作出决定。工商部部长可以不作出任命，此时，破产托管人的任命 应由法院作出，官方接管人则成为破产托管人。 通常，第一次债权人会议会建立起债权人委员会( c r e d i t o r s c o m m i t t e e ) 。该 债权人委员会负责从总体上监督破产托管人的工作，破产受托人在行使部分职 权时需要预先得到委员会的许可。 第二节破产托管人的职能 一、破产托管人的权利 破产托管人接管债务人的财产，不仅要接管债务人的积极有形财产，而且 要接管债务人享有的一切财产权利、债务人的营业、以及债务人的消极财产或 者负债。 破产托管人接管债务人的财产后，债务入的债务和财产持有人，应当向破 产托管人清偿债务或者只交付财产；有财产担保的债权人行使权利，也应当以 破产托管人为相对人。如果债务人的债务人和财产持有人，在法院指定破产托 管人后，继续向债务人清偿债务或者交付财产的，只以破产托管人接管的财产 所受利益为限，可以对抗破产托管人。破产托管人接管债务人的财产后，有关 债务人财产的诉讼或者仲裁程序尚未结束的，应当由破产托管人承受债务人在 诉讼或者仲裁中的当事人地位，继续进行诉讼或者仲裁。但是，破产托管入接 管债务人的财产，并没有剥夺债务人对其财产的所有权，只是限制债务人继续 管理和处分财产的权利。为债务人营业的继续，破产托管人可以聘用特别经理 人员继续债务人的营业。英国破产法规定，如果继续债务人的营业有利于全体 债权人的利益，破产托管人可以向法院申请委任特别经理继续债务人的营业。 二、制作公司状况说明书 在破产程序开始后的不迟于2 l 天内，在破产托管入的督促下，破产人必须 做出公司状况说明书( s t a t e m e n to f a f f a i r s ) ，并交给官方接管人，该公司状况说 明书应列明债权人的详细情况、资产负债、负债责任等相关细节，具体说明破 1 4 茧国煎亡笪理厶劐鏖班究 产人破产的前因后果。这些纪录可出嗍及至破产令下达之时起的前两年以来的 交易和转让情况。破产前的不正当交易可会被认定为无效，托管人可阱要求收 回这笔财产。 二、破产托管人的职责 破产托管入的任务主要是围绕着实现债权人利益为内容的分配，和为实 现债权人最大利益而开展工作的权利。破产托管人的职责，分有狭义上的财务 管理和广义上的管理。前者包含占有财产、管理、封印、评价财产、财产目录 和管理邮件等。而后者广义上的管理，则包含否认权的行使、契约关系的整理 和实施诉讼行为等。在债权人集会上，破产托管人有义务就财产管理的有关事 务等作报告。 破产托管人执行职务时，应尽善意管管理人之义务。公正中立和忠实的义 务也属于广义上注意善管义务，。破产托管人违反这些义务时，将产生对利害 关系人的损害赔偿责任。一般地说，法院无指挥破产托管人履行职务的权 限，但就法律规定的重要事项对破产托管人有权进行监督，包括破产托管人的 善管义务和忠实义务等是否有违反行为进行监督。 破产托管人的行为如果涉及以下列事项的，应当事先征得债权人会议的同 意：( 1 ) 债务人的不动产物权的转让：( 2 ) 债务人的无形财产权的让与； ( 3 ) 债务人的全部库存商品或者全部营业的转让；( 4 ) 借款；( 5 ) 设定财 产担保( 6 ) 非继续债务人的营业而转让价值较大的物品；( 7 ) 债权和有价证 券的转让( 8 ) 双务合同的继续屡行：( 9 ) 有关债务人的财产的和解或者仲 裁、诉讼或者其他法律程序的提起；( 1 0 ) 放弃权利( 1 1 ) 承认基于债务人财 产之担保权、破产费用等。” 第三节破产托管人的费用与报酬 破产托管人的职务是为了全体债权人的利益而进行。所以，破产托管人 活动所需诸经费以及作为活动等价的报酬，由本来属于破产人的财产，在破产 程序中属于成为清偿债权人债权的财源的破产财团来负担。破产托管人一旦开 始活动，就会因管理、变卖而产生出费用，所以，如果财团中有现金的，费用 从其中支付，没有现金的，从预付金中开支。 如果破产托管人不是由官方接管人担任，他的工作报酬因由债权人委员会 根据破产财产变现和分配的一定比例支付，或是根据破产托管人和他所聘用的 必要人员所耗费的时间来计算。当然，托管事务的难易、破产托管人的努力程 度等因素也会加在一起全面考虑”。如果按照以上的原则仍未能决定出一个合适 的报百f i 数目，那么就应参照官方接管人就此类破产案件所得的报酬标准。 如果破产托管人认为债权人委员会决议的报酬标准不合理，他可以申请债 权人会议重新考虑如果债权人会议的答案仍不能使他满意，他可向法庭申请 制定新的标准，增加他的报酬比例。他同时应在递交申请的1 4 天内通知债权人 委员会。法院会就这一申请举行听证会。 同样的权利也赋予债权人，如果债权人认为托管人的报酬太高，不少于 四分之一的债权人可以恳法院申请调整报酬比例。昕证会中，法院若认为申请 者的要求合理，可重新制定新的标准。有关费用由申请者支付，不应从破产财 产中支付。 第四节破产托管人的辞职、解聘、空缺及任务终了 破产托管人的任务，因分配、破产结束等而终了，电有因死亡、辞职、解 聘等法定事由的出现而终了。如无正当理由辞职不会得到认可。 破产托管人可以因为健康原因，个人利益与破产案件产生冲突，或者因本人 不再具备破产管理人资格等原因申请辞职。破产托管人必须召集债权入会议决 议他的辞职申请。同时，必须通知官方管理人。在债权人会议上，破产托管人将 他的破产工作处理情况和进展，咀及财产变价所得收赢和所花费用作出一份明细 表报告。债权人会议以多数债权颧的债权人的通过接受辞职。 破产托管人的解聘可由债权人会议决议作出，也可由法院依据申请经过一 定的调查后作出。法院在解聘破产托管人之前，必须召开由破产托管人和债权人 代表参加的听证会，听取双方意见并依职权作出决定。 如果出现了空缺，官方接管人立即成为破产托管人直至新的破产托管人被 选任。当任务终了时，破产托管人或其继任人，不能迟滞而应迅速地向债权人 集会作报告。集会上债权人没有就破产托管人的报告提出异议时，破产托管人 的责任将得以解除。 第五节破产托管人法律上的地位 关于破产托管人在法律上的地位，英国法倾向于代理说。代理说是最早关 于破产管理人法律地位的一种学说。该说认为，破产管理人是代理人，以他人 名义行使破产程序中的职务权力。该说又可分为破产人代理说、债权人代理 说、破产人及债权人共同代理说、破产财团代理说等。代理说的主要依据是， 破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与债权人之间的私人清偿关系。破 产管理人虽依法被选任或由法院指定，但仍然不失其为私法上之代理人地位。 第五章管理接管人( a d m i n i s t r a t i v or e c e i v e r ) 与重整程序中的管 理人( a d m i n is t r a t o r ) 第一节管理接管人( a d m i n i s t r a t i v er e c e i v e r ) 一、管理接管制度( a d m i n i s t r a t i v er e c e i v e r s h i p ) 的由来和发展 管理接管程序是英国公司法和破产法所规定的特殊程序，在其他国家的 法制中罕见这种程序。管理接管程序本质上属于英国传统的r 接管法j ( t h e l a wo f r e c e i v e r s h i p ) 的范畴，而接管法是横跨财产法和合同法两大领域的边缘 法。由于英国1 9 8 6 年的f 破产法j 己将它同清算，和解与重整并行规定在其 中，形成了破产程序的四位一体。现今的管理接管程序已被赋予破产程序的法 律性质。 英国学者g a v i nl i g h t m a n 和g a b r i e lm o s s 在其著作r 公司接管法j 中指 出：“如果说到目前的近五十年是会计师社会地位的一次革命，那么，近一_ 卜 1 6 墓因照芒篓理厶剑麈班宜 年则是破产开业律师社会地位的次类似革命”。正是伴随着破产开业律师社 会地位和作用的发展变化，公司事物接管法也发展起来了。管理接管制度同民 法上的浮动担保制度( f l o a t i n gc h a r g e ) 是同步发展起来的。浮动担保制度是相对 固定担保而言的新概念。这个概念最早起源于维多利亚时代。规范和调整接管 人、公司债持有人( d e b e n t u r eh o l d e r ) 、公司和第三人的法制目前在英国和其英联 邦国家普遍存在”。 随着企业经营的不断扩大，资金需求量增多，公司借贷发生得更频繁。贷 款人于是寻求更好的方式来保障他们的投资，要求在公司资不抵债时或经营发 生困难时拥有不仅是指定接管人的权利，而且还要有指定公司经理人的权利， 这两个职位往往集于一人之身。为了使管理接管人能有效地行使管理的权利， 就有必要使指定该管理接管人的债仅人的有抵押债仅包含广泛，不仅是在固 定资产上设立担保，而且还在公司固定资产之外的其他财产权益设立浮动担 深。拥有公司固定担保和浮动担保的债仅人就可以指定一名管理接管入有效地 管理公司的事业，促使其增值，然后把有经营能力的公司以整体或部分的形式 出售。 浮动担保是一种新的担保形式，旨在克服固定担保的两大不足：一是，固 定担保物被冻结住不得自由交易。二是，抵押权人无权将它作为“萤业中的企 业”( a sag o i n gc o n c e r n ) 出售出去，而且对之也无经营管理衩。