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硕士学位论文摘要 摘要 船舶碰撞诉讼是海事诉讼类型之一，归属于民事诉讼之中。因为海事诉 讼的特殊性，我国在1 9 9 9 年通过了中华人民共和国海事诉讼特别程序 法；i 又因为船舶碰撞案件处理的专业性，立法者又专门在上述特别程序法 的第八章“审判程序”中设立一节以规定船舶碰撞案件的审理。船舶碰撞 诉讼的特殊性和专业性决定了其举证责任制度除应遵循民事诉讼中举证责 任制度的原则规定外，还需要具体问题具体分析，结合船舶碰撞案的实际 情况，将民诉法中有关举证责任的制度在适用上进行具体化和完善化。同 时，应该深入研究主宰碰撞领域的国际大法1 9 7 2 年国际海上避碰规则 及其修订本的各项规定，以便为我国司法界形成一套完备的，以民诉法中 举证责任制度为原则但又具船舶碰撞诉讼特色的，兼顾船舶碰撞案件审理 的涉外性和特殊性，公正均衡的船舶碰撞举证责任制度提供一种理论思路， 此乃本课题研究的目的和意义所在。 到目前为止，我国专门规定船舶碰撞案件中原、被告双方举证责任问题 的海事法规几乎没有；在学术界，从事这项研究的理论也少之又少。相比 的民事举证责任制度理论成果基础上，借鉴英美典型海事判例确定的举证 责任原则，对船舶碰撞中的举证责任及其分配制度进行了考察；并从举证 责任分配规则的理论角度对1 9 7 2 年国际海上避碰规则进行了大胆的评 析，在发现问题的基础上提出了一些个人的观点，以作为海事司法实践的 参考。最后，通过讨论上述船舶碰撞举证责任中的核心问题，本文对在我 国船舶碰撞诉讼中该如何构建举证责任分配制度进行了一系列的分析、研 究，以期能为正确解决船舶碰撞诉讼中当事人的举证责任问题，公正、及 时地审理船舶碰撞纠纷，维护航运业正常有序地发展贡献微薄之力。 我国在传统上继受大陆法体制，素有重实体、轻程序，重实务、轻理论 之预向，虽然近年来在民事举证责任制度方面有了大踏步的发展和完善， 但由于我国法律界缺乏对海事，特别是船舶碰撞领域举证责任制度理论上 的具体应用研究，从而使碰撞司法审判实践常常带有一定的盲目性。从目 前情况来看，我国有关海事举证责任制度，尤其是船舶碰撞举证责任制度 的理论，如果用诸如“寥若晨星”、“高处不胜寒”此类的言语来表述的话， 硕士学位论文摘要 一点也不为之过分。本课题的研究不过是一种伺机投石问路的尝试， 一个海商法的学习者，希冀此般拙笔亦能借以达到抛砖引玉的效应。 关键词：船舶碰撞，举证责任，避碰规则 、，一一，一一“一一 a b s t r a c t a b s t r a c t ac o l l i s i o na c t i o nb e t w e e ns h i p s ，b e l o n g i n gt oc i v i la c t i o n s ，i sa t y p eo fm a r i t i m ea c t i o n s b e c a u s eo ft h ep a r t i c u l a r i t y i nt h ea c t i o n s ，a c o d en a m e dm ar i t i m epr o c e d ur el a wo fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a w a spr o m u l g a t e di n19 9 9a n df o rt h es p e c i a l i t yo fc o l l i s i o nc a s e so f s h i p s ，o n es e c t i o ni nc h a p t e r e i g h ti n t h el a wa b o v e m e n t i o n e dw a s e s t a b l i s h e ds p e c i a l l y b y t h el e g i s l a t o r st oh e art h i sk i n do fc a s e w h e r e a st h ec h ar a c t e ro fc o i i i s i o nc a s e s ，t h epr i n c i p l eo fb ur d e no f p r o o fi n c i v i la c t i o n sm u s tb ee m b o d i e da n dc o n s u m m a t e db e f o r e a p p l i e di n t h e s ec a s e s ，o t h e rt h a nf o l l o w e ds i m p l y a tt h es a m et i m e ， i n t er n a t i o n a lr e g u l a t i o n sf o rpr e v e n t i n gc o l l i s i o n sa ts e a ，19 7 2 ，w h i c h i st h el a wr u l i n gt h ea r e ao fc o l l i s i o n so fs h i p s ，n e e d st ob es t u d l e d d e e p l y i naw o r d ，i ti st h ep ur p o s ea n ds i g n i f i c a n c et h a t ，b yd i s c u s s i n g t h eq u e s t i o n s ，t h ea r t i c l ew i l lpr o v i d eak i n do ft h e o r e t i ct h o u g h tf o rt h e j u d i c i a lpr a c t i c eo ne s t a b l i s h i n gas e to fs e l f c o n t a i n e da n de q u i t a b l e s y s t e mo fb ur d e no fpr o o fi nc o l l i s i o na c t i o n sb e t w e e ns h i p s s of ar t h er ei sn om ar i t i m es t a t u t er e g u l a t i n gt h eb ur d e no fpr o o f o ft h ep l a i n t i f fa n dd e f e n d a n ti nc o i i j s i o nc a s e so fs h i p s ，f ur t h e r m o t e ， f e wt h e or i e sa b o u ti ti na c a d e m ei no urn a t i o n t h eo t h e rw a yr o u n d ， t h er ear ea b u n d a n tf r u i t si nt h e or ya n de x p e r i e n c ei n j u d g e m e n to n c o l l i s i o nc a s e so fs h i p si nu n i t e ds t a t e sa n du n i t e dk i n g d o m ，i nw h i c h a r e ab o t hc o u n t r i e sk e e pa h e a do fo t h e rn a t i o n sa l lo v e rt h ew o r l d o n a c c o u n to ft h ec ir c u m s t a n c e s ，t h i sar t i c l ea t t e m p t st os t u d yt h es y s t e m o fb ur d e no fpr o o fa n dt h epr i n c i p l eo fi t sa l l o c a t i o ni nt h ec o l l i s i o n a c t i o n s ，a n dt h e n ，b a s e do nt h ec h ar a c t e ro fl e g a ls y s t e mi nc h i n aa n d t h e or i e s o fm a r i t i m ej u d g e m e n t ，i tt r i e st o a n a l y s et h ei n t e r n a t i o n a l r e g u l a t i o n sf o rpr e v e n t i n gc o i l i s i o n sa ts e a ，19 7 2 ，d i go u ts o m e p r o b l e m sa n dp u tf o r w ar ds o m ei d i 0 一p o i n t so fv i e w i nt h el a s ts e c t i o n o ft h i st h e s i s ，t h ea u t h o ra n a l y s e sa n di n q u ir e si n t oh o wt oi n s t i t u t ea r u l e o fb ur d e no fpr o d u c i n ge v i d e n c ef o rc o l l i s i o na c t i o n si no ur c o u n t r y a b s t r a c t a n dd e e m sw h i c hi sp r o p i t i o u st ok e e pt h ed e v e l o p m e n to fs h i p p i n gi n o r d e r b e c a u s eo u rn a t i o ni n h e r i t e dc o n t i n e n tl e g a ls y s t e mi n t r a d i t i o n ， t h e r ei s a l w a y sat e n d e n c yi nl e g i s l a t i o nt oa t t a c hi m p o r t a n c et oe n t i t y l a wa n dp r a c t i c e ，a n dm a k el i g h to fp r o c e d u r el a wa n d t h e o r y f o r r e a s o n so fb e i n gs h o r to fr e s e a r c h i n gi n t ot h ep r i n c i p l eo fb u r d e no f p r o o fi nt h ea r e ao fc o l l i s i o n sb e t w e e ns h i p s ，j u d g e m e n ta c t i v i t i e s a l w a y sh a v eb l i n d n e s s ，w h i l et h e r eh a sb e e ngr e a td e v e l o p m e n ti nt h i s a r e ai n y e a r s ，c o n s i d e r i n gt h ec i r c u m s t a n c - e sa b o v e m e n t i o n e d t h i s ar t i c l ei so n l ya ne f f o r to fam ar i t i m el a wl e a r n e rt ob r i n gt h es p e c i a l i s t s a n ds c h o l ar sp a y i n ga t t e n t i o nt ot h epr o b l e m s h u a n gy ua n ( i n t e r n a t i o n a ll a w2 0 0 0 ) d i r e c t e db yj i a n gz h e n gx i o n g k e y w o r d s ：c o l l i s i o n sb e t w e e ns h i p s ，b u r d e no fp r o o f ，r e g u l a t i o n sf o r p r e v e n t i n gc o l l i s i o n s 2 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：建型：竺d 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 盈强 潮jj 牛| s 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 引言 戴维巴克斯鲍姆是一位在香港研究中国法律制度的美国专家，他于美国前总统尼 克松1 9 7 2 年到中国进行历史性访问之后首批来到中国从事法律工作。不久之前，当 他接受路透社驻香港记者的采访时曾评价道，自改革开放以来，中国在法律制度方面 “取得了巨大的进展”。中国已经制定了很多法律，绝大多数是关于商业领域的。同 时，他又指出，当然，完善一项全面的、现代化的法律制度，还需要做很大的努力。 为此，他特意例举了诉讼法领域的一些空档和缺陷。从这位西方法律专家的评述中， 可以透露出这样一些信息，以及由于这些信息而反映出的我国法律制度的现实状况， 即我国在立法上近年来的确取得了令人瞩目的成就，许多为建立市场经济体制需要、 适应法治社会构架的民商事法律，已经初步建立起来并获得日臻完善。但是，这些成 就主要体现在实体法领域，而在程序法领域的薄弱环节依然存在，从而使市场经济主 体解决民商事纠纷时，在很多情形下，还主要不得不维系于以私力救济为基本特征的 自我调节机制，如协商、和解、退让、调停、斡旋和诉讼外调解等：当涉及以公力救 济为基本特征的民事纠纷领域时，由于诉讼法特别是其中的举证制度长期存在的一些 问题，一方面，使当事人在诉讼中匮乏必要的举证资源或证据方式，严重束缚了当事 人的手脚，不能充分地调动当事人的积极性、主动性，以便形成强有力的对决抗辩机 制，从而使案件事实“自动”显现出来，并且使法官依职权的介入减少至最低限度；另一 方面，由于民诉法的某些具体规定过于原则、抽象和笼统，即使部分规定有最高人民法 院的司法解释进行补充和完善，但仍形成不了法律制度应有的系统性和严谨性。更甚 者，这些立法与准立法往往只是立足于民诉法的高度进行规范，真正具体到民商事中 的某一具体领域，其应用上的缺乏操作性便可见一斑。最后，由于历史的原因，我国 长期以来对举证责任制度中的诸如证明标准问题、举证责任的本质认识问题、举证责 任的分配规则等重要问题的理论研究不足，认识上存在的偏差，导致法官在举证与事 实的认定上滥用抑或怠懈自由裁量权的现象屡禁不止，严重影响了司法公正和诉讼效 率的提高。 具体到船舶碰撞诉讼领域，众所周知，船舶碰撞纠纷归类于海事诉讼之中，而海 事诉讼又是民事诉讼的种特殊类型。因为海事诉讼的特殊性，所以我国在1 9 9 9 年 通过了中华人民共和国海事诉讼特别程序法；又因为船舶碰撞案件处理的专业性， 所以立法者专门在上述特别程序法的第八章“审判程序”中设立一节以规定船舶碰撞 案件的审理。船舶碰撞诉讼的特殊性和专业性决定了其举证责任制度除应遵循民事诉 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 讼中举证责任制度的原则规定外还需要具体问题具体分析，结合船舶碰撞案的实际情 况，将民诉法中的有关规定在适用上具体化、完善化。同时，应该深入研究主宰碰撞 领域的国际大法1 9 7 2 年国际海上避碰规则及其修订本的各项规定，正确解决船 舶碰撞诉讼中当事人的举证责任问题，公正、及时地解决碰撞船舶的纷争，维护航运 业正常有序地发展。 遗憾的是，到目前为止，我国还没有专门规定碰撞案件中原、被告双方举证责任 问题的海事法规；在学术界，从事这项研究的理论也少之又少。相比之下，英美两国 有关船舶碰撞的审判有着远远领先于世界上其他国家的丰富经验和理论成果，这是我 们可以值得借鉴的地方。我国司法界应该形成套完备的，以民诉法中举证责任制度 为原则但又具船舶碰撞诉讼特色的，兼顾船舶碰撞许讼涉外性和国际性、公正均衡的 船舶碰撞举证责任制度，这是我们海事法学习者的期盼。 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任门题研究 第一章对行为责任与结果责任的考察及其在船舶碰撞举证 中的功畿研究 早在一个世纪之前的1 8 8 3 年，当时德国法学家优理务斯格拉查( j u l j u sg l a s e r ) 在研究举证责任问题时，将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。所谓主 观的举证责任，又称行为责任或形式上的举证责任，它是指当事人为避免败诉的风险， 负有提供证据证明其主张的事实存在的责任。所谓客观的举证责任，又称结果责任， 或实质上的举证责任，它是指当事实于最后仍处于真伪不明状态时，主张该事实的人 要承担不利的后果1 。 第一节行为责任的个性分析及其功能研究 一、行为责任的内涵分析 行为责任应包括主张责任与证据提供责任两方面的内容，其中主张责任是当事人 为获得有利的裁判，而向法院提出的有利于自己的事实和利益的一种根据。主张责任 般先于举证责任而产生，在当事人提出诉讼请求后，自应主张事实根据，在主张事 实根据之后，才能产生举证责任的问题，这是一种逻辑上的内在联系和因果关系过程。 相对于证据提供责任，主张责任与其称之为“责任”，倒不如称之为“权利”，因- 为它 是当事人在诉讼程序上的一种诉讼权利，之所以称之为“责任”，不过是相伴于证据 提供责任而已；另外，它涉及到行为责任中的证据提供责任在一定情形下会转移至相 对一方当事人，而结果责任则始终伴随某一特定的当事人而没有转移问题，主要是由 于该特定一方当事人的诉讼请求和事实主张是特定化的原因。这是一种权属能力与提 供证据责任相重叠的情形，一旦该种情形发生，那么，在诉讼终结时，将导致该方当 事人的结果责任的产生。因此，实际上，我们常说的行为责任的转移是指行为责任中 的证据提供责任的转移，而主张责任作为一种权属能力，构成未然的结果责任产生的 成因，则不发生转移问题。这是因为，民事诉讼以辩论主义为原则、直接干预为例外， 在辩论主义情形下，未经当事人主张的事实和利益，法院原则上视其为不存在，不得 作为裁判的基础。因此，当事人方提出请求必须要有主张其请求原因的存在，否则 参见( 台) 骆永家著民事举证责任论，台湾商务印书馆股份有限公司1 9 8 1 年版，第4 5 页 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 其请求即失去依据，而不免有遭受不利裁判的风险。因此，当事人在诉讼上既已享有 主张之权利，亦必为享有此种权利而承担提供证据以支持其主张之责任，这便是“主 观上的举证责任”的实质内涵。罗马法上“谁主张，谁举证”的原则也仅是从这个意 义上来体现举证责任的基本属性的，即仅从行为责任上来看待举证责任问题。 在以辩论主义为原则的民事诉讼中，当事人的主张责任和证据提供责任是紧密相 关的，当事人从行为责任上讲，应就对有利于自己的事实和利益进行主张和提供证据， 凡是未经当事人主张的事实和提供证据的都不得进行辩论，未经辩论查明的案件事实 不得作为适用法律的依据和裁判的基础。我国台湾地区有学者认为，主张责任既然也 是旨在避免遭受败诉裁判的风险，故与举证责任同为对于自己的责任，既非当事人的 权利，亦非当事人的义务。原告为求得胜诉判决所为请求原因的主张，就成为原告的 事实主张，也便是原告的主张责任；而被告为防止其自己利益遭受不利判决的危险， 须为各项抗辩，其主张各项抗辩的原因，就成为被告的事实主张，这便是被告的主张 责任2 。可见，这种观点将当事人的主张责任与当事人为避免遭受败诉的风险相联系， 并且认为，若无受败诉判决危险的场合，自无主张责任可言。例如，在船舶碰撞案中， 原告主张被告存在某种过失，但并未提出任何证据，以证明过失的存在，此时被告既 无受败诉判决的危险，故仅为否定已足以达到目的，无须再为事实上的主张，当然也 无主张责任可言。惟如原告就过失的存在，已负举证责任时，被告如有抗辩的事实譬 如免责或特殊情况下的正当背离、意外事故或不可抗力等，则须尽其主张责任。对此 种观点，笔者认为应当进一步明确的是，作为诉讼请求与事实主张是相伴而生的，但 从诉的角度来讲，它们同属当事人诉权的范畴，作为诉讼权利的内容，仅就诉讼权利 的外在形式而言，它们并不产生“责任”问题，因为它们既可以被提出，也可以 不被 提出；既可以这般提出，也可以那般提出，即便因无相应的证据被法院视为其不存在， 其否定的是应享有这样的权利而未达到相应的目的，但并不构成否认这样的权利；并 且在特定情形下，当法律有特别规定时，如法院根据已知事实、当事人自认的事实、 法律上推定的事实等，虽然当事人仅行使这些权利而不履行为实现这些权利的目标而 承担的责任，亦能够实现这些权利。可见，主张责任与证据提供责任既相互联系，亦 有差别，不应将主张责任与行为责任相混淆，而将主张责任直接与结果责任相对应。 笔者认为，诉讼请求和事实主张应首先被作为一种诉讼权利来看待，当与证据提供责 任相联系时才能作为一种完整的行为责任，其目的在于避免遭受不利的裁判后果，而 行为责任是相对于结果责任的概念范畴。只有这样，才能解释清楚，为什么在这些特 2 参见杨建华著民事诉讼法实务问题研究，台湾广益印书局发行1 9 8 1 年版，第2 5 9 2 6 0 页 4 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 定情形下，当事人既然承担的是种责任，那么为什么还在不以这种责任为前提的情 况下获得胜诉的确切原因。 二、行为责任的个性特征及其功能研究 在诉讼中，只要当事人主张的事实需要证明，行为意义上的举证责任就应运而生。 其个性特征及其在举证制度上的功能主要表现在： 第一、当事人的行为责任是无条件的、必须履行的一种行为，即只要为当事人所 主张的事实不在免除证明之列，当事人就应该履行提供证据的责任。例如，原告对起 诉状中主张的事实有责任提供相应的证据加以证明，被告对答辩状中主张的事实也有 责任提供证据证明，诉讼第三方对诉讼中主张的事实同样也有提供必要证据的责任。 第二、对行为责任的履行，其在举证制度乃至整个诉讼程序上的功能是为了达到 防止结果责任出现的效果。承担结果意义上的举证责任可能性的存在，是促成当事人 必须履行行为意义上的举证责任的原因。该种原因可以从两方面加以分析，承担行为 责任的外在原因是法律规定当事人对自己所主张的事实应当提供证据证明；其内在原 因是为了避免当事实真伪不明状态出现时对其所造成的不利后果。在诉讼过程中，即 使案件审理的最终结果为事实仍处于不明状态，但各国为了解决纷争，稳定社会秩序， 对此几乎毫无例外地规定法官不得拒绝裁判。行为责任的履行正是适应了这一裁判机 制设置的功能。因此，当事人在提供证据证明他所主张的事实，并为法院接受之后， 即履行了行为责任，其法律效果是避免承担败诉后果。 第三、行为责任从主观上、程序法上和动态上反映了举证责任的内容。随着诉讼 活动的开展，行为意义上的举证责任会发生转移。这种行为责任转移的必要前提是举 证责任的分配规则。举证责任分配是确定由哪一方当事人承担举证责任的固定规则， 基于这一规则，举证责任归于一方当事人承担。因此，行为责任此时在程序上呈现为 动态，它随着庭审过程的不断深入，而转换于当事人之间。从主张事实的一方当事人， 转移到对方当事人。在诉讼中，行为责任既可以转换一次，也可以反复转换。提供证 据责任的移位与败诉危险的转移呈现出一种对应的关系，随着这种行为意义上的举证 责任的转移，败诉的危险也随之转移。诉讼的结果则因此愈趋明显，从而使案件事实 达到相对真实的程度，为裁判的作出奠定基础。上述诸点体现了大陆法系对行为责任 的一般理解，而英美法系对行为责任的认识似乎比大陆法系更为复杂化，因为英美法 系往往是从证明责任的角度来认识举证责任的，“证明责任”不作为一个单独的概念， 而是两个紧密相联却又独立的概念，即：举证责任和说服责任3 。其中的举证责任是 3 参见( 美) 哥尔曼( g a r m e nr - d ) ：证明责任，载研究生法学1 9 9 4 年第3 期。 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 指，提出特定事实的当事人为确认其主张的成立而负有举证证明该事实的责任。举 证责任由规定这种主张的实体法加以确定。另一方面，当庭审结束仍存在怀疑时，即 产生说服责任问题，这仅仅是指，当证据尚不足以使陪审团和法官形成确信时，当事 人有责任借助抗辩举出对己有利的事实和提出相关的证据4 。 在美国，提出证据责任是指不论哪一方对争执的事实负有举证责任，即在法庭审 理过程中当事人均有提供证据的义务。也就是说，法官最后判断负担举证责任的证明 结果如何，原告提出证据之后，被告必须提出证据加以反驳或证明他的抗辫事实，如 果其中一方未提出证据同对方争辩，那就无异于表明他对所争执的争点事实没有异 议。 笔者认为，美国的这种证据提供责任与大陆法系行为责任中的证据提供责任存在 相同之处，这是因为，大陆法系行为责任的转移实际上是证据提供责任的转移，其事 实主张则是一种权属能力，只能归属于特定一方当事人，而不能产生转移问题。与此 相似的是，在美国的诉讼中，分配证据提供责任的问题在诉讼一开始及之后的不同阶 段上产生。起初承担这种提供证据责任的一方当事人，可将这一责任转移给对方，并 可来回转移5 。与大陆法系不同的是，美国是用陪审团方式开展诉讼活动的，因此， 美国的这种提供证据责任的概念是针对法官的职能而言的，而非陪审团的职能。它是 法官决定在某一时刻审判是否应当终止或交由陪审团的方法。如果案件交由陪审团审 理，这种证据提供责任便从该案中消失，因为，陪审团只关心说服责任6 。 自罗马法确立“谁主张谁举证”的举证原则以来，大陆法系各国或地区的学者一 直为举证责任的属性问题争论不休，主要的观点有权利说、义务说、权利义务说、需 要说、后果说、必要说、权利责任说、败诉风险负担说等等，其中，除了败诉风俭负 担说侧重于从结果责任的角度来认识举证责任的属性外，其他诸种学说基本上都是从 行为责任的视角来看待举证责任的属性，都是试图通过回答当事人为何要承担提供证 据的责任或法律上要求当事人提供证据来对举证责任的性质加以认定的。 在大陆法系的德国、日本等国，持负担说的学者居多，这似乎与在传统上注重程 序法的英美法学者的观点不谋而合。在英美法国家，几乎所有的法学著作及辞书中均 用“b u r d e no f p r o o f ”来表示举证责任，而“b u r d e n ”词在英文中的原本词义为“负 担”。在较具有权威性的布莱克法律辞典中，“b u r d e no fp r o o f ”被用来表示说服负担 4 参见英国大百科全书第1 5 版，载国外法学资料1 9 8 2 年第1 期。 5 参见( 美) 詹姆士哈泽德：美国民事诉讼中的举证责任，载法学译丛1 9 9 0 年第5 期 6 参见( 美) 詹姆士哈泽德：美国民事诉讼中的举证责任，载法学译丛1 9 9 0 年第5 期。 6 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 ( b u r d e no fg o i n gp e r s u a s i o n ) 和用证据推进的负担( b u r d e no fg o i n gf o r w a r dw i t ht h e e v i d e n c e ) 。美国法学会模范证据法典第1 条2 、3 二项对上述两种负担作了如此定义： “称事实之举证负担者，谓当提供充分之证据，以支持发现该事实之存在时，该负担 即告解除。称事实之说服负担者，谓当决定事实存否之裁判机关，由于充分证据之 说服以发现事实存在时，该负担即告解除。”7 可见，英美法国家也是从负担的角度来 认识举证责任的性质的，这是因为英美法在传统上实行诉讼辩论主义，其特点是对抗 性极强，当事人及代理人的举证、收集和调查证据具有决定意义。 第二节结果责任的个性分析及其功能研究 一、结果责任的成因探讨案件事实真伪不明状况的出现 诉讼过程也是人们为追求真理的认识过程。但是，诉讼过程毕竟又是一个特殊的 认识过程，因为在诉讼中存在利害关系对立的双方当事人，尽管从法律的原则高度要 求双方当事人保持诚实信用，但就某一事实主张被证明为真实，必然反映的是裁判对 一方利益的肯定而相对否定另一方利益，这种利害关系上的冲突本能地导致在发现事 实真相上相互攻讦并设置种种障碍，加之事物发展的不可回逆性与客观证据材料的不 断灭失，诉讼审限的要求等诸种因素的制约，使法官面对既存的证据材料，而对事实 存在与否处于既难肯定，又难否定的矛盾心理状态。从主观上的判断而言，事实的存 在和不存在均有可能，但是法律从客观上要求他必须就此作出非此即彼的裁断。在船 舶碰撞诉讼中，这种认识过程的特殊性和艰难性更显突出：一方面，收集碰撞证据的 困难性，极大地限制了当事人或法院收集证据的能力。碰撞案发生后，碰撞现场很难 保留长时间，有的甚至会马上消失。与陆上交通事故不同，如果碰撞不太严重的话， 碰撞留下的痕迹可能很快就消失了。如船壳油漆擦痕不及时拍照取样，经过一段时间 海水的腐蚀，就可能分辨不出是擦痕还是锈斑。另外，碰撞损坏的程度、范围，如不 及时取得证据，以后也就可能很难计算准确；第二个方面，碰撞事故的涉外性以及发 生地点的不确定性也大大地限制了当事人举证能力和法院调查审查证据、案件事实真 伪的能力。因为船舶碰撞往往涉及外国当事人，碰撞的发生地也不可能都在中国沿海 水域，在这种情况下，碰撞一方可能会由于经济上的能力不能取证或取证不全，这势 必严重影响到该方的举证能力；而若法院进行实地讽查也同样会变得非常困难，甚至 不可能：最后，碰撞案件发生后，有关人员制造、伪造证据材料、销毁、编造整本航 海日志的情况时有发生。因为航海的专业性强，很难保证法院对所有的不诚实行为或 7 转引自摩根( e d m u n d m m o r g 眦) 著：证据法之基本问题( 中译本) 第4 5 页 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 证据资料都能一一鉴别清楚。所有上述各方面的因素都导致法官在发现碰撞事实真相 上困难重重，而在诉讼终结时，极有可能案件事实仍处于真伪不明的状态。 为了避免法官的随心所欲，法律往往设置相应的客观标准，以供裁判沿循，它是 将事实处于真伪不明状态时产生的不利诉讼结果判给提出事实主张的一方当事人。这 是因为，为当事人所主张的事实，如真伪仍处于不明显状态，法官便不能认定其确实 存在否，当然也就不能认可据该事实主张某种权利或否定某种权利的当事人的诉讼主 张。由此，举证行为中的结果责任便应运而生了。 然而，在罗马法时代，当时法官所遭遇的问题，不在于当事人均无法证明导致事 实真相不明的情形时法官应如何作出判决，当时所关切的问题是，法官应命令何方当 事人提出证据以证明其主张的事实。若应提出证据的当事人，在其提出的证据不能证 明其主张的事实时，其主张的事实则被认为不存在，从而由该当事人承受由此而无法 证明的不利后果8 。对此，我国台湾地区有学者认为，在诉讼中，当事人欲求有利于 己之裁判，须主张必要之事实，若不主张，该当事人必受不利益。此不利益称为“主 张责任”。当事人对其主张之事实，须提出必要之证据。若不提出，该当事人将受到 种种不利9 。由此，可联想到我国民事诉讼法第6 4 条第1 款的规定：“当事人对自己 提出的主张，有责任提供证据。”，从形式上它体现的是当事人的一种举证行为责任， 但是，它隐含的意旨却无疑是在指示法官：当事人对自己提出的主张，如不提供证据， 将受到不利的裁判。进而，它在实质上又体现了一种举证的结果责任。因为，按正常 思维推理，凡当事人对自己的主张有提供证据的责任，而凡对该种事实主张处于消极 的相对一方当事人，则无举证责任。我国民事诉讼法第6 4 条第1 款在形式意义上体 现的是“谁主张谁举证”这一罗马法规则，但是它只有与实质意义上的结果责任相联 系才能在实务中最终解决争议事实真伪不明时该由谁承担败诉风险负担问题。为了进 一步体现立法精神，消除国内学界与司法界对该款规定的不同理解和争论，正确引导 司法工作，自2 0 0 2 年4 月起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 的第二条第二款明显从结果责任的角度来规定当事人的举证责任：“没有证据或者证 据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”正确 认识举证中的行为责任与结果责任之界定，才能在司法实践中正确处理争议事实真伪 不明状况时应由谁承担败诉风险负担的问题。例如，在船舶碰撞纠纷中，原告提出被 8 参见( 台湾) 陈荣宗著：举证责任分配与民事程序法，第6 页。 9 参见( 台湾) 蔡章麟：民事诉讼法上诚实信用原则，载杨建华主编：民事诉讼法论文选辑( 上) ，台湾 五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第3 6 页 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 告没有履行交叉相遇局面下让路船应尽的让路义务，为此举出了交叉相遇局面成立的 事实以及让路船不尽让路义务的事实。被告则提出在某一时间段上原告船舶的航向不 稳定，对被告船舶而言原告船舶没有处于显然是清楚、确定的航向上，因而交叉相遇 局面规则不能适用。原告称在这一时间段上己方船舶的航向是稳定的，即使有少许变 动也仅仅是为了克服风、流压对船舶航向的影响，因而自己已尽到直航船保向保速的 义务。对于被告提出的原告船舶航向没有稳定因而不能适用交叉相遇规则这争议事 实，双方当事人都进行了主张，双方均负举证责任。如果该种事实状态最终仍然真伪 不明，究竟应由何方船舶承担不利的诉讼后果昵? 笔者认为，倘若单从行为责任的角 度来认识当事人的举证责任，是无法有效解决争议事实真伪不明时的败诉风险负担问 题的，但是，如果再从结果责任的角度来探讨此问题，不妨将此案这样加以处理，即： 在该碰撞纠纷中，当原告提出被告没有履行交叉相遇局面下让路船应尽的让路义务， 并举出交叉相遇局面成立的事实和让路船没有让路的事实时，此时的举证行为责任由 原告转移至被告；当被告提出在这一时间段上原告船舶的航向不稳定的事实主张时， 他也应提供相应的证据，在其提出相应证据并未经法院确认效力之前，行为责任仍在 被告一方，显然，这时如被告不提供有效证据，必遭不利之裁判后果；但当被告提出 有效证据之后，则行为责任转移至原告一方，如原告主张己方船舶的航向已稳定，则 必须提供有效证据，但此时原告提供的证据必须足以推翻被告的相应证据，方可将行 为责任再次转移至被告一方。否则，致使争议事实处于真伪不明状态，使行为责任与 结果责任发生重合效应，必然导致不利裁判。可见，结果责任在诉讼中作为一种潜在 的效力因素是始终存在的，它的客观存在是由于立法上预先规定的结果”。上述案件 是笔者从理论的角度抽象归纳的，目的是用以说明认识举证责任制度中行为责4 - 2 - 和结 果责任的界定，有助于当事人在船舶碰撞诉讼中正确履行举证责任，同时也能为司法 实务中正确配置举证责任负担以及解决争议事实真伪不明时该由何方当事人承担败 诉风险的负担问题提供一些思路。具体案件可参考1 9 4 9 年a l c o ar a m b l e r 案1 1 和 1 9 7 4 年s a v i n a 一案“，它们所引发的在举证责任制度上的问题和思考，是笔者研究、评 析这两起经典案例所立的角度。 从证据法设置举证责任制度的目的来看，主要是着眼于解决当事实发生真伪不明 状态时，法院应当如何作出裁判，即如何确定不利诉讼后果最终归属的问题。在通常 ”参见毕玉谦著：民事证据法判例实务研究，法律出版社，第4 7 9 页 “( 1 9 4 9 ) 8 2 l l o y d s r e p3 5 9 1 2 ( 1 9 7 6 ) 2l l o y d sr e p1 2 3 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 情况下，只要当事人能够举出证据以证明事实的真实性并为法院所接受，或者法院通 过职权行为调查取证也能查明案件事实，此时的结果责任不存在转化为现实的可能。 在诉讼终结时，待证事实有可能表现为以下三种不同结果：查明真实、查明虚伪和真 伪仍不明确。对负有举证责任的当事人而言，出现第一种结果时，他必然胜诉；出现 第二种结果时，他必然会败诉；而出现第三种情况时，即使对方当事人不提出反证， 他亦有败诉的危险存在。因此，事实真伪不明状态有时是一种无法避免的诉讼现象。 只要当事人能够举出证据以证明事实的真实性并为法院所认可、接受，或者法院通过 职权行为调查取证也能查明案件事实，法院就无须借助举证责任作出裁判。但是，倘 若该事实在诉讼终结时未被证明，仍处于真伪不明状态，就需要依据预先设置的举证 责任，将不利的诉讼后果判归负担举证责任的一方当事人。 二、结果责任的个性特征及其功能研究 结果责任是指当事人如不能提供证据证实其主张，将承担败诉的危险。因此，它 的个性特征以及在诉讼程序中的作用，除了上述已谈及的功能设置外，还体现在以下 一些方面。 第一、结果责任是行为责任存在的前提和动因。正是事实的真伪在诉讼中仍处于 不明显状态，如延至辩论终结时仍真伪不明，则由主张事实的一方当事人承担不利的 后果，此种情况成为当事人得以积极举证的内在动因。负担结果责任的一方当事人在 诉讼中承担着首先提供证据的责任，并且，在一定情形下，当事人是否现已掌握或控 制着必要的证据材料，是否能担负起提供证据的责任，直接支配着结果责任在诉讼进 行过程中的配置和再分配。 第二、结果责任是从客观上和静态上反映了举证责任的内容。结果意义上的举证 责任，虽然起始于当事人对某一事实的主张，直到该事实被证实之前，始终存在于当 事人。因此，它作为一种承担责任的潜在可能性，只有在满足一定条件的前提下，即 诉讼终结时事实仍处于真伪不明状态，才会转化为发生现实上的效果。如果该事实被 证明为真实的主张，结果意义上的举证责任就不会转化到现实中来。 第三、结果意义上的举证责任由何方当事人负担，取决于实体法律的有关规定。 原告向法院主张享有某种权利，或者被告应承担某种责任，原告须相应提出权利或责 任赖以产生的法律事实，被告主张免责的，也应提出免责的法定事由。其实，我国海 商法第1 6 7 条中“无法查明的原因造成的碰撞，各方互不负赔偿责任”的规定就是 以实体法的形式规定了对结果责任的承担。因为“无法查明的原因”并不能说是没有 原因，更不能说是碰撞双方均无过失责任。这一规定，从某种意义上讲是立法者在某 些特殊情况下的技术处理。为了提高诉讼效率，追求形式上或程序上的公正，法院在 1 0 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 碰撞发生后，碰撞双方均不能提出令法院信服的有力证据证明对方有过失以及过失程 度，而法院也已用尽可能的取证资源，但仍无法查明一方或双方具有过失时，换句话 说，立法者在法院和当事人已用尽一切可资使用的证据资源却仍使碰撞的原因或碰撞 双方中的一方或双方是否具有过失这事实真伪不明的情况下，为了使法院能及时解 决纠纷，维护航运秩序而用实体法律的形式设置了裁判依据。 国际海上避碰规则不仅仅是指导驾驶人员如何操纵和避碰的技术规范，更是 在碰撞事故发生之后法院配置举证责任，判断双方责任大小的最重要的实体法律依 据。例如，根据1 9 7 2 年规则第三条第4 款一从事捕鱼的船舶一词，指使用网 具、绳钩、拖网或其他使其操纵性能受到限制的渔具捕鱼的任何船舶，但不包括使用 曳绳钓或其他并不使其操纵性能受到限制的渔具捕鱼的船舶。”的规定，严格区分了 人们通常意识中有关渔船的概念和国际避碰规则中“从事捕鱼的船舶”的概念。按国 际规则，一艘船，不论是否渔船，只要它能按照第三条第4 款的要求举证说明自己符 合下列两个必要的条件，它就构成了1 9 7 2 年规则意义上的“从事捕鱼的船舶”， 因而可以享有该规则赋予其的某些优先权利：条件一，正在从事捕鱼作业。为此， 该船必须提出清楚和足够的证据证明自己不在驶往渔场或从渔场返回途中或尚在海 上搜索鱼群等：条件二，作业时所使用的渔具使其操纵性能受到限制。为此，该船必 须提供当时使用的捕鱼器具以便让法院查核该类渔具在使用时是否会使该船的操纵 性能受到限制。根据该款定义，主张自己属于“从事捕鱼的船舶”，无需举证证明自 己是处于在航或锚泊状态，因为实体条文对该类船舶的认定并不以此为条件之一。该 条第6 款规定道，“失去控制的船舶一词，指由于某种异常的情况，不能按本规 则各条的要求进行操纵，因而不能给他船让路的船舶。”该条法律条款虽然也没有用 直接、明显的句子分配当事人的举证责任，但条文中暗示的一船若想证明自己显示失 控船信号是正当的，必须负担1 “某种异常情况的存在”；2 “不能按本规则各条的 要求进行操纵”这两个方面的举证责任。但是国际海上避碰规则对这两项条件只 作了定性却不定量的规定，这种笼统、模糊的实体规范如不借助有关的司法解释或以 往司法实务中对其形成的定量解释，就很难使主张该项事实的船舶准确地承担起举证 责任，也很难使法官有一个准确地衡量当事船舶是否可以卸除这两个方面的举证责任 负担的标准。对此，英美法已用大量的判例确定了判断一船是否构成失控船的基本原 则，也就是对上述两方面举证责任的具体解释：1 “某种异常情况”主要是指船舶本 身的异常情况，当然也包括某些客观原因造成的情况；2 无论是船舶本身的异常情况 还是某些客观原因造成的异常情况，对于特定的船舶而言，当时条件应异常得使该船 既不能用转向也不能用变速给他船让路时，显示失控船信号才是正当的；3 “不能按 规则各条的要求进行操纵”并非指船舶绝对失去变向和变速的能力，而是指在经过很 硕士学位论文：船舶碰撞中的举证责任问题研究 长时间且异乎寻常的耽搁之后才能给他船让路。1 8 9 3 年g l a m o r g a n 案”、1 9 2 1 年的