（国际法学专业论文）DSB的自由裁量权探析.pdf

摘要 作为w t o 法律体系的核心制度之一， w t o 争端解决机制是成员方解 决政府间贸易争端的强制性、排他性的合法渠道，并且，是一种基于 法律规则的国际争端解决机制。在当前 w t o的实体法律愈发以原则为 导向的情况下，争端解决机构 ( d s b ) 的专家组和上诉机构在解决争端 的过程中拥有着愈来愈大的裁量权和在一定意义上创制原则的功能。 本文重点采用案例分析方法，归纳了争端解决机构在行使自由裁量权 方面的主要规律和发展趋势，希望能为我国在参与 w t o争端解决过程 中提供一些参考意见。 本文共分五个部分。第一部分简要介绍了自由裁量权的溯源及构 成要件，并对 d s b的自由裁量权进行了法理分析。第二、三、四部分 通过具体案例分析，总结了专家组和上诉机构在对 w t o规则的解释、 对举证责任的分配、对第三方当事人权利的认定等方面所表现出的自 由裁量权，阐明其在未来的争端解决过程中将发挥更大的作用。第五 部分针对中国实际情况，讨论了 d s b的自由裁量权对中国的影响并提 出了一些政策性建议。 w t o争端解决机制在其运作的司法化进程中己经愈发成熟。随着 w t o 法律体系发展导向由权力向规则和原则的过渡， w t o 争端解决机构 通过行使 w t o法律赋予或从中推演出的自由裁量权，有效地弥补了当 前争端解决程序设置上的欠缺。本文认为争端解决机构的权威将会通 过更多的公正裁决得到更广泛的承认，其 “ 司法”实践和 “ 司法”解 释也必将得到w t o 的立法回应。 关键词:w t o 规则争端解决机构自由栽量权 a b s t r a c t a s o n e o f t h e c o r e s o f w t o l e g a l s y s t e m , w t o d i s p u t e s e t t l e m e n t m e c h a n i s m ( d s m ) p r o v i d e s a r u l e - o r i e n t e d , e x c l u s i v e a n d m a n d a t o r y m e a n s o f d i s p u t e r e s o l u t i o n . i t i s o b s e r v e d t h a t t h e d e v e l o p m e n t o f w t o l e g a l s y s t e m s t a r t e d f r o m p o w e r - o r i e n t e d t o r u l e - o r i e n t e d a n d u l t i m a t e l y t o a p r i n c i p l e - o r i e n t e d p r o c e s s i n w h i c h t h e d i s p u t e s e t t l e m e n t b o d y ( d s b ) g a i n e d m o r e a n d m o r e d i s c r e t i o n a r y a u t h o r i t y . i n o r d e r t o f i n d t h e m a j o r m o d e s o f d s b s r e a s o n i n g a n d f a c i l i t a t e c h i n a s i n v o l v e m e n t i n d s m , t h e a r t i c l e , o n t h e b a s i s o f c a s e s t u d y , e x a m i n e s t h e m a i n c h a r a c t e r i s t i c s a n d d e v e l o p i n g t r e n d i n d i s c r e t i o n o f d s b. t h e a r t i c l e c o n s i s t s o f f i v e p a r t s . t h e f i r s t p a r t t r a c e s t o t h e s o u r c e o f d i s c r e t i o n a n d g i v e s a b r i e f i n t r o d u c t i o n o f i t s c o m p o n e n t p a r t s . t h e a u t h e r a n a l y z e s t h e l e g a l p r i c i p l e o f t h e d i s c r e t i o n o f d s b . t h e s e c o n d , t h i r d a n d f o r t h p a r t s e x a m i n e t h e d i s c r e t i o n o f d s b i n r e s p e c t s o f w t o r u l e s i n t e r p r e t a t i o n , b u r d e n o f p r o o f , t h e t h i r d - p a r t y p a r t i c i p a t i o n , c o n c l u d i n g t h a t t h e d i s c r e t i o n o f d s b w i l l p l a y a m o r e i m p o r t a n t r o l e i n i t s f u t u r e p r a c t i c e . i n t h e f i f t h p a r t , t h e i n f l u e n c e o f t h e d i s c r e t i o n o f d s b o n c h i n a i s d i s c u s s e d . t h e a r t i c l e a l s o g i v e s s o m e a d v i c e s t o p o l i c y - m a k e r i n t e c h n i c a l a s p e c t . w t o d i s p u t e s e t t l e m e n t m e c h a n i s m i s m a t u r i n g a l o n g w i t h t h e p r a c t i c e o f d s b . w i t h t h e w t o l e g a l s y s t e m t r a n s f o r m i n g f r o m a p o w e r - o r i e n t e d s y s t e m t o a r u l e - o r i e n t e d a n d e v e n p r i n c i p l e - o r i e n t e d o n e , b y a p p l y i n g t h e d i s c r e t i o n e n d o w e d b y o r d e r i v e d f r o m w t o l a w s , d s b e f f i c i e n t l y m a k e s u p t h e d e f i c i e n c y o f d i s p u t e s e t t l e m e n t i n p r o c e d u r e d i s p o s a l . i t i s b e l i e v e d t h a t t h e d s b s a u t h o r i t y w i l l b e m o r e f i r m l y e s t a b l i s h e d t h r o u g h m o r e o f i t s f a i r j u d g e m e n t s . i t s p r a c t i c e a n d j u r i s p r u d e n c e w i l l b e u l t i m a t e l y l e g i t i m a t e d i n w t o f r a m e w o r k . k e y w o r d s : w t o r u l e s , d s b , d i s c r e t i o n 引言 2 0 0 1年 1 2月 1 1日，中国加入世界贸易组织 ( w o r l d t r a d e o r g a n i z a t i o n， 以下简称 w t o ) 。入世前后， “ 中国加入 w t o ”是国 内外关注的一个热点问题。 特别是入世前，中国各级部门进行了普 及性的世界贸易组织知识教育，出版了形形色色的w t o 读本， 举办 了 不计其数的w t o 培训班， 掀起了一股 w t o 热潮。 这股热潮为各行 各业各界对世界贸易组织及其规则进行初步的了解创造了良好的 社会氛围。 但说到真正去研究世界贸易组织规则， 则不能不依靠专 业研究者的努力。 w t o 争端解决机制， 被称赞为w t o 最具独创性的贡献， 是 1 9 9 5 年 w t o 成立以来 w t o 研究热点中的热点。瑞士的 世界贸易杂志 ( 英文) 、 英国的 国际经济法杂志 ( 英文) 和美国的 国际律师 ( 英文)等世界权威刊物均出版过 “ w t o 争端解决机制”专刊;国 际法协会国际贸易法分会出版了 “ w t o 争端解决机制”长篇研究报 告和专著; “ 世界贸易法协会”( 1 9 9 7年 4月成立)自成立以来， 每年均以 “ w t o 争端解决机制”为年会主题;日内瓦 “ 全球仲裁论 坛”每年也以 “ w t o 争端解决机制”为中心议题;美国著名w t o 专 家杰克逊教授、 胡德克教授和欧洲著名w t o 专家彼德斯曼教授等发 表了大量有关 “ w t o 争端解决机制”的论文并出版了权威性专著。 在中国，中国人民大学的郭寿康教授、 武汉大学的余敏友教授等一 大批专家学者潜心钻研 w t o问题，发表了大量论文和出版了专著， 推动了我国 w t o 争端解决机制的研究工作。 我国已经正式成为 w t o成员，主动或被动地通过争端解决机构 ( t h e d i s p u t e s e t t l e m e n t b o d y ，以下简称 d s b )解决国际贸易 争端己经不可避免。为了维护我国根据 w t o法律制度所享有的权 益， 我们需要积极探讨世界贸易组织争端解决机制的发展趋势并作 对策性研究。 透过w t o自成立以来由d s b 处理的数百个争端解决案 例 ，我们可以发现:在当前 w t o的实体法律愈发以原则为导向的 j o h n a . r a g o s t a c a n t h e w t o d s b l i v e u p t o t h e m o n i k e r w o r l d t r a d e c o u r t .w w w . l a w .g o e g e t o w n / e d u /j o u r n a l s . 。参见w t o 网 站二 w to .o r g le n g l is h / t ra to p ， 后文所引 用的 专 家组报告 和上 诉机构报告如 未说明 均 引译于此。 情况下，d s b的专家组和上诉机构在解决争端的过程中拥有着愈来 愈大的裁量权和在一定意义上创制原则的功能。d s b的自由裁量权 作为w t o 争端解决机制的一个重要方面，需要我们进行更深入的研究。 第一章d s b自由裁量权的理性考察 1 . 1 自由裁量权的溯源及其构成要件 自由裁量权是十九世纪末二十世纪初西方法学家提出的重要 理论。美国社会法学派的代表人庞德在其 法哲学导论中指出: “ 几乎法理学的全部问题都集中在一个焦点上:自由裁量权还是严 格 规 则 。 ， 。 1 9世纪，由于受严格规则主义的控制，法官的自由裁量权被 约束到最小范围。正如庞德指出: 1 9世纪的法学家曾试图从司 法中排除人的因素， 他们努力排除法律适用所有的个体化因素。 他 们相信按严谨机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来， 在这一封闭的法规体系的起源和运用中承认人的创造因素， 是极不 恰当 的。” 第一次世界大战以后， 在西方国家逐渐出现了并在第二次世界 大战后进入高潮的以反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动， 这场运动的主体是实用主义哲学。实用主义哲学的精髓在于 “ 存在 就是有用” 、“ 有用就是真理” 。 美国大法官霍尔姆斯就曾说:“ 法 律的生命不是逻辑，而是经验”。法官不能从法哲学的信条出发; 而是从社会实证的社会状况出发，强调法律适用过程的重要性，不 注重法规的逻辑运用，主张在行动中发现和创制法律。 美国现代 法律的变革正是以此为基础，以追求具体正义为根本价值取向、 在 立法中赋予了法官相当大的自由裁量权。 欧洲大陆国家或多或少地 受到了影响，在立法中都赋予了法官一定的自由裁量权。 所谓 “ 自由裁量权”，虽然没有一个统一的规定和解释，但通 常可以理解为:当没有法律规定或法律条文规定得不够明确、 又没 有直接对应判例可以遵循时， 裁判人员可以根据案件本身的事实和 证据，依据职权对案件作出符合法律原则、精神和法理的公平、正 义灵活裁量的权力。自由裁量权是审判权固有的， 它存在于这样一 美 庞德. 法哲学导论. 法学译丛， 1 9 9 1 年， 第3 期: 第5 4 页. 【 美】 庞德. 法律史 解释. 北京:华夏出 版社，1 9 8 ， 年. 第1 2 3 页。 吕 世伦. 西方法律思潮 浑流论.北京:中国 人民 公安大学出 版社，1 9 9 3 年. 第3 6 页 . 3 种状态中一一即有多种合法选择可供裁判人员自由取舍， 在多种的 合法选择中自由地选择其中之一的权力， 就是自由裁量权。自由裁 量权存在于司法过程之中， 裁判人员根据案件的事实， 依据自己对 法律的理解或者说在内心对法律的解释对案件作出决定。 自由裁量权在西方国家的仲裁、审判实践中被普遍使用， 也被 运用于解决有关国际贸易争端。 合理运用自由裁量权的构成要件主 要是以下四个方面 : ( 1 )行使裁量权的主体必须是裁判人员。自由裁量权作为一 种裁量特权， 只有在具体诉讼活动中直接参与该案审理的裁判人员 才得以行使这种权力。这是因为，从静态上看，法律的基础是 “ 人 为的理性，只有受过法律训练，有法律经历的人才会正确适用” 。 运用 自由裁量权的智慧要求对什么时候规则不适用以及什么时候 适用明文规则会产生严重错误保持高度敏感。 很明显， 只有受过专 门训练并熟悉与法律有关的历史背景、 社会因素和经济情况的裁判 人员才能适当履行职责。从动态上看， “ 法律只是特许的人即法官 的活动，而不是一套概念 ( 规则、原则或任何其他东西) 。法官运 用裁量权来改变规则， 而尽管裁量权可能受到原则的约束， 但却不 是有原则的说到底，法律就是法官对你的案件所作所为” 。 因此， 只有受过职业训练的裁判人员成为自由裁量权的主体， 才能 公正合理地进行判决，并使法律制度获得应有的尊严和威望， 真正 实现法律的正义。 ( 2 )裁判人员主观上必须尽善意和注意义务。自由裁量权并 不是授予当事人随心所欲的权力，它只是将法律的任务即解决纠 纷， 把社会承认的公平合理观念所要求的东西加以实施和使之具体 化。 为了实现法律的正义， 裁判人员行使自由裁量权时必须是善意 的。 善意指裁判人员不得有任何偏私， 不得以行使自由裁量权之名 而行偏私之实。 现代法治条件下， 这种善意当然应该表现为按法治 精神办事， 因为创造性司法活动并不等于无法司法， 而应是通过法 律、超越法律的过程。在一定意义上，裁量权的行使，必须在法律 制度的统一框架内进行， 在更高层次上， 它还要服从和体现法治的 马新福、 杜宴林、孙波. 司 法自 由 裁t权 合理运作的 构成要 件. 当 代法学 , 1 9 9 ， 年， 第1 期 : 第1 6 一 1 8 页. 【 美1 波斯纳著、苏力译. 法理学问题. 北京:中国政法大学出 版社，1 9 9 4 年. 第”页. 精神和理念。 只有这样，自由裁量权才能实现真正的公正合理的运 作， 否则极有可能异化为一个非人们所期望的彻头彻尾的怪物， 丧 失其本来的意义。 详细说来，裁判人员善意行使自由裁量权一般应该做到: 第一，作为最低要求，裁判人员不应在结果中有任何私人利益 或者受其行为影响的任何一方中有私人利益， 不能有支持或反对一 方的预期和偏见，并应对各方当事人的证据和主张予以公平的关 注。 第二，裁量行为的理由是合理的。合理方有说服力，减弱灵活 运用法律所引起的某些不确定性， 促进人们理解并接受法律的灵活 运用，使判决得以良好的执行。 第三，判决符合法律的目的。即作出决定的理由与事实、立法 目的有直接关系。 第四，必须具有正当的动机。不得有任何私心杂念，自由裁量 权仅基于特定情境下公正合理的需要，才允许裁判人员创造性司 法 。 第五， 建立在正当考虑的基础上，并合乎情理。 所谓情理即社 会公平正义的价值观， 指事物的客观规律和多数人关于公平合理的 社会共识。 这种价值观表现为一定时代社会基本结构所决定的并被 普遍接受的某些正义观念。合乎情理就是指不任性、 不个人化和不 ( 狭义上的)政治化 。 第六， 考虑相关因素。 裁判人员在行使自由裁量权时必须考虑 立法者无法顾及或预见的各种具体案件的特殊情况以及公正合理 地审理案件所必需的相关因素，并对各相关因素进行价值的综合、 辩证的权衡， 排除那些与裁判人员独立公正地解决案件中的争端和 其他诉讼问题无关的因素，在此基础上作出公正合理的判决。 此外，裁判人员行使 自由裁量权时主观上还必须尽注意的义 务。注意是指对一对象的指向和集中，具有意识和意志的内容。就 意识而言， 行使自由裁量权时， 裁判人员必须在自己的智力范围内 意识到待决个案事实各项构成要素在法律上应有的效果， 个案事实 应怎样才得以公正的处理， 包括实质公正和形式公正， 并意识到自 l 美 波斯纳著、苏力译. 法理学问瓜. 北京:中 国 政 法 大 学 出 版 社 1 9 9 4 年 . 第， 页 . s 己行使裁量权的目的是使法律实现个别正义。 就意志而言， 裁判人 员为公正合理判决该个案事实选择裁量的行为是自愿的有意的， 并 不受他人的影响和干涉，因而应对它负责。 裁判人员在选择裁量上 的作为义务应当包括:法律漏洞的补充、恶法的回避、不明确法律 规定及一般条款的价值补充 。 ( 3 )裁量行为的客体即客观对象 ( 或称标的)是每个具体的 个案事实。自由裁量权行使的过程就是把抽象的法律规范运用于单 个具体的个案事实以实现个别公正的过程。 个案事实是自由裁量权 运作的起因又是其运作的归宿， 即自由裁量权因个案事实而产生并 以公正合理解决个案事实为其根本目的。 概言之， 只有将法律规定 与具体事实相联系， 也就是须用法律来解决具体案件， 亦即学者称 之为事实与法律有关联性时， 才会发生自由裁量权的运作问题。 否 则因缺乏对应客体，自由裁量权的运作就不复存在。 这种关联性包 含了下述意思: 第一，自由裁量权的行使往往由待处理的案件所引 起;第二，自由裁量权的任务，是在确定该法律规定对特定法律事 实是否有意义; 第三，自由裁量权的运作过程是将法律条文相对于 这个待处理的事实加以阐释并具体化 。 ( 4 )裁判人员须在客观上合理作出裁决的行为。这一要件在 客观方面表现为， 裁判人员针对客观的具体个案事实， 在熟悉立法 意图并尽了善意、 注意义务的情况下，灵活运用法律并公开作出判 决的行为。简言之，即合理的作出裁决的行为。这种行为包括以下 几个连续的环节: 了解法律的真实意旨， 确定法律规范的意义内容; 分析个案事实的独特特征及其法律上效果; 根据法律真实意旨运用 自己的智慧、 经验对个案事实作出合理的认定解释; 根据确定的法 律规范意义内容选择可运用的法律条文;公开合理的作出判决， 实 现个别公正。 这种裁量行为是联结法律规定与案件事实的纽带和桥 梁， 存在于每一个法律问题的解决过程中， 是司法过程的必要技术。 同时， 如前所述，自由裁量权的合理运作是裁判人员运用其智慧和 经验，全面考虑相关因素辩证合理地运用法律于不同情况的过程。 作为一种司法技术， 裁量行为有必要遵循一定的技术性原则，以保 梁慧星 . 民 法解释学. 北京:中 国政法大 学出 版社， 1 9 9 4 年. 第” ， 页. 梁 葱 星 民 法 解 释 学 . 北 京 : 中 国 欢 法 大 学 出 版 社 ， 1 9 9 4 年 . 策却 卜2 0 2 页 . 6 证选择合理。 作为一种辩证的思维推理过程， 所有的裁量行为都必 须是理性的、 有说服力的，并给予当事人以平等的机会借各种论证 和推理的辩论来谋求有利于自己的判决。 1 . 2 d s b自由裁量权的法理分析 d s b 是根据 世界贸易组织关于争端解决规则与程序的谅解书 ( 以下简称 谅解书或d s u )设立的专门的争端解决机构，管理 争端解决的规则及程序。其具体职能主要有:第一，受理成员的投 诉;第二，召集有关会议;第三，成立专家组;第四，组建上诉机 构;第五，通过专家组报告和上诉机构的报告;第六，监督裁决和 建议的报告; 第七， 根据规定授权中止各项减让和其他义务; 第八， 向相关机构或附属机构通报有关争端解决的进展情况; 第九， 根据 w t o 决策规则作出必要的决定。 d s b的自由裁量权是在d s u以及w t o 各协议对专家组和上诉机 构审理案件中的诸多问题规定得不够详尽的情况下， 由专家组和上 诉机构根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件作出符合w t o 法律原则、精神和法理的公平、正义灵活裁量的权力。 1 . 2 . 1 d s b自由裁量权存在的前提一一w t o 法律体系的不完善 因为种种原因，法律总是不完善的。从客观上说，人类社会在 政治、 经济、 文化等方面是不断发展变化着的， 人们对未来难以准 确预见。因此在立法上保持一定应变因素，是很自然的，而且随着 时代前进，新事物不断出现，法律亦必然不断破旧立新，对于新鲜 事物一时常常难以准确把握或处理。 从微观上说， 如何将法律规则 定得与实际生活中千头万绪的事物相吻合， 在主观上， 立法能力与 技术水平也会受到限制。对于国际条约的 “ 不完善” 性来说，更是 如此。除上述因素外，国际条约的诸多方面，均为不同国家在政治 的、 经济的以及社会与文化的不同主张妥协的产物。国际条约中的 许多条款是权衡了规则合理性与可接受性( 即为缔约各方都能接受 采纳) 之后， 在两者兼顾条件下完成的。 其中 蕴藏着不少妥协。 不 少条款甚至是在政治主张纷纭、 短期内无法达成一致的条件下， 又 迫于国际舆论及各种无形压力而达成的、各方都可说自己胜利的 “ 协议” 。这类 “ 协议”常常是有意模糊处理，措词模棱两可。 再具体到世贸组织来说，这种 “ 不完善”性或妥协性是显而易 见、人所共知的。世贸组织是一套涵盖各种贸易问题的宏大法典。 就其中规则相对比较成熟和稳定的货物多边贸易协定和知识产权 协定的条款而言， 许多都是人类长期历史的双边条约实践中结晶出 来的， 甚至连条款用词都已标准化了。 但适用到以贸易自由化为宗 旨的多边贸易体制上来， 必然要作出相应的调整， 产生一些事先立 法难以精确表述的不确定因素。例如涉及 1 9 9 4年关贸总协定许多 条款的 “ 原产地”和 “ 相同产品” 。前者至今尚无国际统一的实体 法规则。虽己奋斗了近半个世纪，仍未达成最后协议。后者，1 9 9 6 年世贸组织有个判例 “ 第二个日本酒税 ( j a p a n e s e l i q u o r t a x e s n)案，才提出了有价值的 “ 按市场定位”新解释。至于乌拉圭谈 判回合新开拓的服务贸易领域， 由于这方面的国际贸易并无现成经 验可循， g a t s ( 服务贸易总协定) 的条款， 很大一部分属劝说性“ 软 规则” 。 1 . 2 . 2 d s b自由裁量权存在的基础一一d s b拥有对贸易争端的 强制管辖权 与关贸总协定机制相比， 世贸组织争端解决机制更倾向于采用 法律思维、模式和方法解决争端。如常设上诉机构的创立、对 “ 协 商一致”规则的反向修改、正式引入仲裁、明确和严格的时限和程 序规则、专家组的独立性、不允许单方接触、上诉只审法律问题、 对建议和裁决的监督实施、 对实施报复的管制、以及明确规定根据 国际公法的习惯规则解释有关规定等，都是这一取向的突出体现。 世贸组织争端解决机制的这一特点使得争端的解决较之以往更为 规范， 增强了对争端解决结果的可预见性， 对维护世贸组织各协议 的严肃性和实现世贸组织的目标， 最终促进国际贸易关系的稳定大 有裨益。 特别是协商一致规则的修改使得争端解决机构的裁决或建 议几乎可以被自 动通过，从而保证了世贸组织争端解决机制的有效性。 谅解书设立了专门的争端解决机构 ( d s b ) ，并在事实上肯 定了d s b 的强制管辖权。根据 谅解书第2 条 1 款之规定，w t o 设立专门的争端解决机构， 并明确规定了d s b 有权设立专家组、 通 过专家组和上诉机构报告、 监督裁决和建议的执行以及授权中止适 用协定项下的减让和其他义务。 而根据 关于建立世界贸易组织协 议第4 条3 款的规定，w t o 总理事会在履行争端解决职能时，即 视为争端解决机构 ( 二者的组成人员基本相同， 但 d s b设有自己的 主席，并有自己的议事规则和议事程序) 。与此同时，根据 谅解 书第6 条 1 款、第 1 6 条4 款、第 1 7 条 1 4 款和第2 2 条6 款之规 定，d s b 在专家组的成立、专家组报告和上诉机构报告的通过以及 授权中止协定项下的减让和其他义务等问题的决策上， 除非以协商 一致不同意专家组的成立、 专家组报告和上诉机构报告的通过以及 授权中止协定项下的减让和其他义务，那么，专家组就必须成立、 专家组报告和上诉机构报告就必须通过、 对中止减让和其他义务的 授权就必须得到确认。 这种决策方式被称为“ 反向一致原则” 或“ 否 定式协商一致原则” 。 “ 这种否定协商一致实际上是一种自动通过程 序，或者科学地表述为 准 自动通过程序，实际上等于授予了 d s b专家组对争端的强制管辖权。 0 w t o专门的争端解决机构 d s b 的设立、 其职能范围的明确以及 d s b 所事实上享有的对争端的强制 管辖权，与司法程序中由专门的职责明确的机构来负责案件的处 理、并对案件行使强制管辖权极为相似。 1 . 2 . 3 d s b自由裁量权存在的方式一一专家组和上诉机构报告 从 w t o 的机构设置来看，d s b负责处理成员间的贸易争端，通 过争端解决报告， 并对有关成员实施其建议进行监督;同时授权申 诉方对有关成员未能实施建议时中止减让和其他义务。 由于通过争 端解决报告的准 自动性，d s b的裁定和建议实际上就是专家组报告 和/ 或上诉机构报告中的裁定和建议，d s b的自由裁量权就存在于 专家组和上诉机构审理案件的过程中， 并最终以专家组报告和上诉 机构报告的形式存在。 根据 谅解书规定，专家组应由3 名专家组成，除非争端各 方同意由 5 位专家组成。 谅解书)第 8条规定了专家组成员的三 个方面资格:不论是否在政府供职的人员，只要通晓国际贸易，参 加过 g a t t活动，而且包括 “ 曾经在国际贸易法律或政策方面讲授 过课程或发表过论著的人士， 或者曾任过某一w t o 成员高级贸易政 策官员的人士” ;专家组成员应以个人身份而非政府或任何组织代 ，建明、 贺小勇 . 世界贸易 组织 . 北京 :法 律出 版社，1 9 9 ， 年，第5 9 页 . g 表身份进行工作，这是为了确保所有专家的 “ 独立性，有不同阅历 和丰富经验” ;审理争端的专家不得接受其成员方的任何指示或受 其影响。总之，专家组成员的资格范围是非常广泛的，这是国际贸 易争端涉及的经济生活的复杂性所决定的。 但需要注意的是，为了 确保争端解决的公平性，除非争端各方均同意， 否则争端当事方的 公民或与争端当事方有实质利害关系的第三方的公民都不得作为 有关争端的专家组成员。 专家组产生的方式是从w t o 秘书处提供的 “ 专家名册”( 类似于仲裁员名单，现有 2 0 0多名)中挑选的，如 果专家组成员由秘书处向争端各方建议的，争端方一般不得反对， 除非有充分的理由。 根据 谅解书第 7条和第 n 条的规定，专家组的职能是: 按照有关协议的规定，审查由当事方提交 d s b 的有关事项的文件， 并提出将有助于 d s b作出各项建议或按照某个协议中规定作出裁 决的此类调查材料; 对由争端各方列举的任何有关协议中的各项规 定加以审议并提出建议;d s b 主席确定的或 w t o 有关协议赋予的其 它职责。 专家组通常应在 6个月内向争端各方提出报告。在紧急情况 下，提出报告的期限为 3个月。 在专家组提出报告以供各成员传 阅后2 0 天至6 0 天间， 除非某争端方提出上诉或争端解决机构一致 反对采纳此报告，该报告即视为通过。 与专家组相比，上诉机构是个具有固定人员组成的常设机构， 其人员有 7 名，资格要求极高，即 “ 一般在法律、国际贸易和有关 涵盖协议内容方面卓有专长和公认权威的人士” ，并且 “ 不能隶属 于任何政府机构” 。 从组成人员看， 上诉机构更具司法味道， 其人 员就象国际法院的大法官。这一机构的 7 名成员中，法官 1 名，律 师 1 名，职业外交官2 名，法学教授 2 名，经济学教授 1 名。 上诉机构的主要职责是“ 就专家组报告内容中的法律问题和专 家组所作的法律解释” 作出终审性的裁决和结论。 上诉机构应遵循 的工作规则: 接到通知应随时提供服务; 立案应得到7 名成员中的 至少3 名同意; 成员不能参与任何可能直接或间接影响争端方利益 d s u 第 1 2 条。 d s u 第 1 7 条. 的活动;受理仅限于当事方对专家组的决定提出的上诉，在一定条 件下， 给予有重大利益的第三方听取有关意见的机会; 裁决仅限于 专家组报告中涉及的法律问题和法律解释:成员有义务保守秘密; 可以作出维持、修改或推翻专家组报告的裁决或结论。 上诉机构的报告应在报告向各成员发布的 3 0天内由争端解决 机构通过， 并由争端各当事方无条件地接受， 除非争端解决机构一 致同意不通过该报告。 1 . 2 . 4 d s b自由裁量权的权威性分析 d s b 行使自由裁量权是在w t o 法律基础上的专家断案，虽然专 家组和上诉机构的报告名义上没有先例效力，但却具有影响力。 世界贸易组织争端解决机制是在关税与贸易总协定框架下的 争端解决制度基础上发展起来的。 这两个制度最大的不同是， 总协 定争端解决制度从实质上来说仍然是一种缔约方自己断案， 主要通 过外交手段来解决争端， 而世界贸易组织争端解决机制是独立于成 员的专家断案，主要通过法律手段: ( 1 ) 审理争端的专家组和上诉机构相对于 d s b以及争端双方而 言具有很强的独立性。d s u第 6条、第 7 条、第8条、第 1 1 条等 条款对专家组独立审理争端的权利在制度上作了充分保障。d s u 第 1 7条则对常设上诉机构的人员构成、法律审议等问题做了规定。 组成专家组的成员和上诉机构成员都是国际贸易、法律方面的专 家，按独立的身份审理案件，不受其所属国家政府的影响，有关政 府也不得对专家组成员和上诉机构成员施加影响。 2 ) 严格的争端解决程序为专家组和 七 诉机构报告的通过作出 了 有效保障。w t o 争端解决机制的基本程序包括:协商、斡旋、调 解和调停、仲裁、专家组程序、上诉机构程序、对执行争端解决机 构的建议或裁决的监督、制裁 ( 补偿与报复) 。 在争端解决过程中， 对程序中各阶段规定了灵活的截止日期， 保证了案件得到及时迅速 的解决。 “ 反向一致” 模式使被诉方不能阻碍成立专家组审查争端， 有关成员不能阻碍 d s b 通过争端解决报告。 如果对专家组报告中的 法律问题或法律解释有异议， 只能通过上诉机制解决， 上诉机构作 出的报告成为具有最终约束力的争端解决报告。 ( 3 )交叉报复为d s b的建议或裁决提供了强有力的执行措施。 i i 根据 d s u 规定， 如果败诉方不能在合理的期限内履行有关建议， 其 他缔约方可以经过争端解决机构授权， 对没有履行建议的成员进行 报复。该报复的程度与受到损害的程度相当， 报复的范围首先限于 受损害的同一产业范围，必要时可以跨行业、 跨部门。有关交叉报 复的规定进一步完善和强化了解决争端的力度，树立了 d s b的权 威，提高了争端解决的效率。 d s u 第3 条规定，争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少 有关协议设定的权利和义务。 这一规定不仅确定了协议文本的优先 适用地位，而且也说明， 专家组报告和上诉机构报告都不能增加或 减少成员依据协议所享有的权利和承担的义务。 严格说来，专家组和上诉机构报告只约束特定事件的当事方， 不能创设约束性的先例。因为根据国际法， 争端解决的裁决是不能 产生 “ 遵循先例”效果的;实践中，专家组也有过背离先前的专家 组报告的情况，并且专家组也认为其有权这样做。因此，世贸组织 不存在严格遵循先例的情况， 尽管专家组常常引用先前的报告。 然 而，尽管不十分严格，这些报告事实上仍然明显具有先例效果。 通过的专家组报告不是有约束力的先例，即不约束嗣后专家 组，但专家组对这些报告应予考虑。实践中，当事方仍然会引用先 前的报告， 专家组也会继续采纳其推理， 除非专家组有充分的理由 不这样做。这是事实上的遵循先例。( 我们在阅读专家组报告时， 会发现普遍的遵循先前报告的情况。 )通过的报告的影响力是很大 的 ， 可以 视 为“ 非 约 束 性 先 例 ， ( n o n - b i n d i n g p r e c e d e n t ) 未通过的专家组报告作用小一些，但正如专家组报告指出的， 嗣后专家组仍可以发现有用的指导。 先前报告的影响力不仅仅在于其推理 ( r e a s o n i n g )本身，还 在于一项争端一经裁决，嗣后专家组就倾向于遵循它。 在任何法律 体制中，连续性都是重要的，即对相同的事实应适用相同的规则。 在国际法中，这一点尤为重要，因为国际裁判人员没有国内裁判人 员那样的强制实施权力， 只有充分证明其决定是正确的。 因此，即 j o h n h j a c k s o n . t h e j u r is p r u d e n c e o f g a t t a n d t h e w t o : i n s i g h t s o n t r e a t y l a w a n d e c o n o m i c re l a t io n s ,2 0 0 0 c a n b ri d g e u n i v e r s i t y p r e s s ,p . 1 2 7 . d a v i d p a l m e t e r a n d p e t r o s c .ma v roid i s . d i s p u t e s e tt l e m e n t i n t h e wo r l d t r a d e o r g a n i z a t i o n : p r a c t i c e a n d p r o c e d u r e . 1 4 9 9 k l u w e r l a w i n t e r n a t i o n 成p .4 0 . 1 2 使专家组决定不遵循先前的报告，也应该提及这些报告 ( 先例可以 遵循或放弃， 但不能不考虑 ) ，因为这些报告给世贸组织成员创设 了合法的期待。否则，就会产生严重的法律问题。事实上，遵循先 例还会提高裁判的效率， 并使法律更加确定和清晰。 这些都是裁判 人员遵循先例的内在动机。 上诉机构报告的通过几乎是自 动的。 专家组一般会遵循上诉机 构报告，就像国内低级法院一般会遵循高级法院的判决一样。 可 以想像， 专家组可能不会明确拒绝适用上诉机构报告， 但并不是说 专家组不可能通过证明上诉机构某一报告解决的不是本案的问题 而不适用该报告。 在世贸组织体制中，因为没有 “ 遵循先例”的原则，专家组和 上诉机构在审理案件的过程中， 可能会更加自由地对先前的报告决 定取舍。这样，争端解决机制能否实现其目标，即为多边贸易体制 增加稳定性和可预见性， 很大程度上就决定于专家组和上诉机构如 何行使 自由裁量权了。而争端解决报告创造了成员的合法预期，也 就是说， 专家组和上诉机构在行使对个案的自由裁量权的同时有了 某种创制 “ 原则”.的作用。 d a v i d p a l m e t e r a n d p e t r o s c . ma v roi d i s . d i s p u t e s e tt l e m e n t i n t h e wo r l d t r a d e o r g a n i z a t i o n : p r a c t i c e a n d p r o c e d u r e , 1 9 9 9 k l u w e r l a w i n t e m a t i o n a l , p . 3 9 . ) d a v i d p a l m e t e r a n d p e t ro s c . m a v ro i d i s . d i s p u t e s e tt l e m e n t in t h e w o r ld t r a d e o r g a n i z a t i o n : p r a c t i c e a n d p r o c e d u r e , 1 9 9 9 k l u w e r l a w i n t e rn a t i o n a l ,p a 5 . 1 3 第二章 。 s b 的自由裁量权表现之一: 对w t o 规则的解释 谅解书第 3 条第 2 款规定:“ 世贸组织解决争端制度是为 这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。 各成员方认识 到，它可用来保持成员方在各涵盖协议中的权利与义务， 并用按国 际公法解释 ( 条约)的习惯规则来阐明这些协议中的现有规定。争 端解决机构 ( d s b )的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议 规定的权利与义务。 ”这个重要条款在规定 d s b职能时，特别强调 了对w t o 规则进行解释的使命。d s b 通过解释与裁决来检验、补充 与完善世贸组织条款的法律规则， 使之更具可预见性。 而对 w t o 规 则的解释，正是d s b的自由裁量权的一个重要表现方面。 2 . 1 解释的必要性 任何法律规则都需要根据实际情况作出进一步的解释，w t o的 规则也不例外。同时由于其本身的特点， 其解释的必要性就愈显突 出。 2 . 1 . 1规则的广泛性 w t o 规则是各主权国家或独立关税区就贸易政策、贸易管理等 问题达成的一揽子协议。其成员发展水平不同、 社会制度不同，为 了达成世界统一的贸易规则， 各成员都根据各自的情况作出了妥协 和让步。w t o协定是条约，是合同的国际同等物。w t o成员在行使 主权时， 在追求其各自的国家利益时， 进行了讨价还价。 为换取其 预期的从其他成员中取得的利益， 它们同意按照在 w t o 协定中作出 的承诺行使主权。无论从成员数目还是受影响的贸易量看，w t o 规 则具有任何其他国际组织规则所无法比拟的国际性、 世界性，因而 其适用和解释也就不可能局限于某一个或几个成员的观点， 需要由 争端解决机构作出权威的解释。 2 . 1 . 2规则的模糊性 w t o 规则既是国际条约，又是法律规则。条约的特点、法律的 特点都导致了其规则的静态性、 抽象性。 同时由于规则所使用的语 言的限制， 非母语国家或地区在准确理解规则用语上存在困难，即 使是规则所用语言的国家，由于不同法律制度、文化的影响，对规 则用语含义的理解也会产生歧义。 语言本身表达的不完善性， 导致 对规则的解释是不可避免的。 2 . 1 . 3规则的非自闭性 w t o 规则仅是就贸易方面的专门协定，它并不包括国际贸易关 系中的所有问题， 不包括国际法律中的所有问题;同时某些规则涉 及到其他的国际条约协定，需要考虑其它的有关协定，仅仅依靠 w t o 规则，不足以解决贸易争端中所出现的问题。 2 . 1 . 4 w t o 规则的复杂性 w t o 规则结构复杂、文件繁多。既包括在乌拉圭回合谈判中达 成的一系列协定， 也包括世界贸易组织成立前关税与贸易总协定制 定的世界贸易组织成立后依然有效的规则， 同时还包括部长会议作 出的一系列决定。各规定之间的关系，都需要作出进一步的阐释。 2 . 1 . 5个案解释与非终局性 世界贸易组织机构就某一案件通过的报告， 仅对案件的当事方 有约束力，并且不影响各方据有