（国际法学专业论文）船员劳务合同法律研究.pdf

摘要 船员是社会中的特殊群体，其所担任的工作具有高度技术性、危险性和孤独性， 加强其劳动权益的保障对于保证海上航行安全，促进海运再生产的顺利进行具有重要 意义。然而，我国调整船员劳务合同的法律法规却不完善，合同法、民法通则 的规定不能完全调整海上劳务关系，这不仅导致船员的合法权益时常得不到完善的保 护，从长远看，也不利于我国航运事业的发展。可喜的是，为了加强船员管理，提高 船员素质，保障水上交通安全，维护船员的合法权益，国务院制定并公布了中华人 民共和国船员条例，该法将于2 0 0 7 年9 月1 日开始实施。该法第四章。船员职业保 障”对船员在船提供劳务的基本权利做出了规定。然而，中华人民共和国船员条例 中的规定对于船员劳务合同的标准化、船员法律救济方式等问题并没有涉及。笔者以 维护船员的合法利益为出发点，立足中国现状，借鉴国外的做法，理论联系实际，对 船员劳务合同法律问题做一些探讨。 除引言和结论外，本文分为五章。 第一章有两个重点，第一是对劳动合同和劳务合同的辨析，这个问题是船员劳务 合同的性质问题，决定了船员劳务合同的法律适用，从而决定了主体之间的权利义务， 非常重要。笔者介绍了当前在这个问题上的理论现状和走向，以及笔者对此的看法； 第二是对船员外派劳务合同的论述。船员劳务外派合同具有特殊性，在现实中又是常 见的，笔者主要对船员劳务外派合同的主体和内容方面的特殊性做了论述。 第二章则论述船员劳务合同法律关系要素之一的主体。其中，针对争议较大的辅 助主体船员劳务服务机构做了论述。侧重点在论述其法律地位。作为船员劳务服 务机构的中介究竟是只能作为不享有或承担劳务合同权利义务的居间人呢，还是按其 现实的特殊性，可以适当享有和承担船员劳务合同的权利和义务? 第三章论述了船员劳务合同法律关系的另一个要素内容，即各主体享有的权 利和承担的义务其中着重论述了船员的权利，包括获得劳动报酬的权利、伙食得到 保证的权利、劳动安全及卫生得到保证的权利等。 第四章论述了船员劳务合同的争议及责任。第一节论述了船员遭受人身伤害时的 保险、诉权、请求权基础和竞合、责任主体和责任范围等问题；第二节论述了船员劳 务报酬引起的责任，笔者对此进行了分类讨论，一是船员劳务合同约定由服务机构支 付劳务报酬的情况，一是合同约定由船舶所有人支付劳务报酬的情况。 第五章论述了争议的解决。第一节论述主管，这是解决向哪类法院提出诉讼的问 题，是诉讼首要解决的问题。第二节论述管辖，是解决向哪一国、哪一地、哪一级法 院提起诉讼所要解决的问题，在现实中具有极其重要的意义，如果不能在诉讼时效期 间内找到管辖法院，债权人的权利就可能因超过时效而变成自然权利，得不到强制执 行的保障；第三节论述了法律适用，主要是讨论应该用哪些法律来调整船员劳务合同 法律关系；第四节和第五节论述了两个特别的问题，一是劳动仲裁前置原则的突破， 一是与船员劳务合同有关的优先权问题；第六节则论述了与船员劳务合同有关的救济 方式问题。 最后，是论文的结论部分，也即笔者在以上各章论述的基础上，对现行法所未能 顾及的方面所提出的建议。 关键词船员劳务合同，船员劳务外派合同，责任范围，救济方法 2 a b s t r a c t s e a m a ni sas p e c i a lg r o u pi ns o c i e t y t h e rw o r ki sf i l l e dw 骱t e c h n i q u e 。r i s k a n dl o n e l i n e s s i ti ss i g n i f i c a n tf o rp r o m o t i n gt h ei n d u s t r yo fo c e a ns h i p p i n gt o e n h a n c et h ep r o t e c t i o no fs e a m a n sd g h t h o w e v e r , t h el a wo nt h es e r v i c ec o n t r a c t o fs e a m a ni sn o tp e r f e c ti no u rc o u n t r y c o n t r a c tl a w , t h eg e n e r a lr u l e so fc m il a w a n dt h el a b o rl a wa r en o tc r e a t e dt oa d j u s tt h el e g a lr e l a t i o no fs e r v i c ec o n t r a c to f s e a m a na n dn o tw e l da p p l i c a b l et oi t i nt h i sa c t u a l i mt h el e g i t i m a t ed g h to ft h e s e a m a ni sn o tp r o t e c t e dw e l l m o r e o v e r , o u ro c e a ns h i p p i n gi n d u s t r ym a yb e u n d e r m i n e d f o r t u n a t e i y ，t h es t a t ec o u n c i lh a sc a r d e do u t ( t h es e a m a ns t a t u t eo f c h i n a w h i c hw i b ee n f o r c e do ns e p t e m b e r1 2 0 0 7 t h ef o r t hc h a p t e ro ft h e s t a t u t el a y so u tt h eb a s i cr j g h t so ft h es e a m a n b u ti ti sn o te n o u g h7 f o rt h e p r o t e c t i o no fs e a m a n t h e r e f o r e ，t h i st o p i ci sw o r t h yw o r k i n go n 1w i l ld os o m e d i s c u s s i o no nn o nt h eb a s i so ft h er e a l i t yo fc h i n aa n do t h e rc o u n t d e so v e rt h e w o d db ym e a n so fp u f f i n gt h e o r ya n dp r a c t i c et o g e t h e r i nt h i st h e s i s ，1w i l lr e f e rt o t h ec o n t e n t so ft h e ( t h es e a m a ns t a t u t eo fc h i n a t od i s c u s st h er e a l i t yo ft h e l e g i s l a t i o nr e l a t e dt ot h es e r v i c ec o n t r a c to fs e a m a n b e s i d e st h ej n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，t h i st h e s i sc o n s i s t so fs i x c h a p t e r s t h e r ea r et w om a i ni s s u e si nt h ef i r s tc h a p t e r o n ei sa n a l y s i so nt h ec o n c e p t s o fl a b o rc o n t r a c ta n ds e r v i c ec o n t r a c t t h j si sv e r yi m p o r t a n t b e c a u s et h en a t u r eo f t h ec o n t r a c td e t e r m i n e st h ea p p l i c a b l el a wt ot h ec o n t r a c t ，a n dt h ea p p l i c a b l el a w d e t e r m i n e st h er i g h ta n do b l i g a t i o nb e t w e e nt h ep a r t i e so ft h ec o n t r a c t ii n t r o d u c e t h er e a l i t ya n dt h ed e v e l o p m e n to ft h et h e o r yo ni ta n dg i v em yo w no p i n i o n t h e o t h e ri st h ei n t e m a t i o n a ls e r v i c ec o n t r a c to fs e a m a n t h ei n t e m a t i o n a ls e r v i c o n t r a c to fs e a m a ni s ，n o to n l ys p e c i a l ，b u ta l s oc o m m o ni nr e a l 毗m ya n a l y s i si s f o c u s e do nt h es p e c i a l t yo ft h es u b j e c ta n dc o n t e n to ft h ei n t e m a t i o n a ls e r v i c e c o n t r a c to fs e a m a n t h es e c o n dc h a p t e rf o c u s e so no n eo ft h ee s s e n c eo ft h ec o n t r a c t - s u b j e c t i p a ya l o to fa r e n t i o nt ot h em o s tc o n t r o v e r s i a ls u b j e c t ，t h o u g ho n l yt h e s u p p l e m e n t a r ys u b j e c t - - t h ei n t e r m e d i a r yo r g a n so ft h es e r v i c ec o n t r a c to fs e a m a n 3 i st h es u b j e c tab r o k e ri r r e l e v a n tt ot h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h ec o n t r a c to rn o t 7 t h et h i r dc h a p t e rf o c u s e so na n o t h e re s s e n c eo ft h es e r v i c ec o n t r a c to f s e a m a n - - c o n t e n t ，i no t h e rw o r d ，t h ed g h f f ia n do b l i g a t i o n so ft h es u b j e c t s m o s to f t h ea t t e n t i o ni sp a i dt ot h ei s s u eo ft h er i g h t so ft h es e a m a n ，i n c l u d i n gt h ed g h to n p a y m e n t ，t h eq u a l i f i e df o o ds u p p l y , s a f e t ya n ds a n i t a t i o nd u d n gw o r k i n go nb o a r d a n ds oo n t h ef o n hc h a p t e ra n a l y s e st h ed i s p u t e sa r o u s eo fa n dr e s p o n s i b i l i t i e so ft h e s e r v i c ec o n t r a c to fs e a m a n t h ef i r s ts e c t i o nd i s c u s s e st h ei n s u r a n c e ，d g h to f a c t i o n ，b a s i so ft h ec l a i m sa n dc o i n c i d e n c e ，t h ep e r s o nr e s p o n s i b l ea n dr a n g eo f t h el i a b i l i t yw h e nt h es e a m a ns u f f e r s 仃o mw o u n d t h es e c o n ds e c t i o nd i s c u s s e s t h er e s p o n s i b i l i t yr e l a t e dt ot h ep a y m e n to ft h es e r v i c e id i v i d ei ti n t ot w op a r t s o n ei st h a ti ti sa g r e e di nt h ec o n t r a c t 廿1 a tt h ep a y m e n ti so nt h eb u r d e no ft h e i n t e r m e d i a t ea g e n c y t h eo t h e ri st h a ti ti sa g r e e dt h a it h ep a y m e n ti so nt h e b u r d e no ft h es h i po w n e r 1 1 1 e 仃f t hc h a p t e rd i s c u s s e st h er e s o l u t i o no ft h ed i s p u t e s t h ef i r s ts e c t i o n d i s c u s s e st h ei s e u eo fa u t h o r i t a t i v eo r g a n 1 - h i si s s u es o l v et h ep r o b l e mt h a tt o w h i c hk i n do fc o u r ts h o u l dt h ea c t i o nb eb r o u g h t t h es e c o n ds e c t i o nd i s c u s s e st h e i s s u eo fj u d s d i c t i o n t h i si s s u es o l v e st h ep r o b l e mt h a tt ot h ec o u r to fw h i c hc o u n t r y o fw h i c ha r e a 。o fw h i c hl e v e lt h ea c t i o ns h o u l db eb r o u g h t t h i si sv e r yi m p o r t a n t b e c a u s ei ti sr e l a t e dt ot h ed e t e r m i n a t i o no fl i m i t a t i o np e d o d 1 1 1 et h i r ds e c t i o n d i s c u s s e sw h i c ht h ea p p l i c a b l el a wi s t h ef o c u si sm a i n l yo nw h i c hr u l e ss h o u l db e u s e dt oa d j u s tt h er e l a t i o no ft h es e r v i c ec o n t r a c to fs e a m a n t h ef o r l ha n df i f m c h a p t e r sd i s c u s st w os o m e w h a ts p e c i a ii s s u e s o n ei st h ee x c e p t i o nf r o mt h e p d n c i p l eo fa r b i t r a t i o np d o d t y t h eo t h e ri st h em a r i t i m el i e nr e l e v a n tt os e r v i c e c o n t r a c to fs e a m a n t h es i x t hs e c t i o nd i s c u s s e st h em o d e so fc o m p e n s a t i o n r e l e v a n tt ot h es e r v i c ec o n t r a c to fs e a m a n t h el a s tp a r ti st h ec o n c l u s i o n i ti sm yp r o p o s a l o nt h eb a s i so ft h ea b o v e a n a l y s i s ，t ow h a th a sn o tb e e nc o n s i d e r e dn o wb yt h el e g i s l a t i o n d i n gb i n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w2 0 0 5 ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rh u a n gs h u n g a n g 4 k e y w o r d s s e r v i c ec o n t r a c to fs e a m a n ，a b r o a ds e r v i c ec o n t r a c to fs e a m a n 。r a n g e o fl i a b i l i t y , m o d eo fc o m p e n s a t i o n 5 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人 或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的 启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签字j 块 日期：巡经蛔 论文使用授权性声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅或借阅；学校上 网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复 制手段保留论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签字：弘导师签 引言 我国是世界贸易大国，同时也是航运大国。目前，我国的商船总吨位排名世界第 八位，商船集装箱总箱位排名全球第四位，港口吞吐量和集装箱吞吐量已经连续三年 居世界第一。2 0 0 5 年，我国年进出口贸易货物总量的9 3 通过海运实现，国内货物的 4 6 通过水路运输实现。并且，我国港口货物吞吐量保持持续快速增长的趋势，2 0 0 7 年一季度规模以上港口货物吞吐量完成1 2 0 4 亿吨，同比增长1 5 9 1 。同时，我国是 人口大国，我国商船队的船员全部由本国公民担任，每年还向境外船公司输送4 万多 人次的船员。目前，我国拥有1 5 0 万船员，其中内河船员1 0 0 万，海船船员5 0 万人。 船员在我国对外贸易中发挥了重要作用。船员素质状况对于保证运输的高效与安全， 提高我国的航运能力与航运地位起着至关重要的作用。一国船员队伍素质水平主要取 决于两个因素；一方面靠严格的培训和管理，另一方面靠完善的劳动保护和从业条件， 从而提高船员的就业热情和劳动积极性。早在一百年前，有关国家和国际组织就通过 国内立法或国际公约的形式对船员劳动的有关问题进行法律规制，其后，越来越多的 国家和地区在他们的海商法、航运法或船员法中对涉及船员劳动的有关问题予以专门 规定。但在我国，船员劳务合同签订比较混乱，尚未实现标准化，法律尚不完善，船 员利益难以得到充分保障。 海商法对此没有明确具体的规定，目前仅仅依据民 法通则和合同法调整船员劳务关系，对于船员自身利益保护不利，使船员劳务 合同纠纷大量产生，而船员劳务合同又是船员劳务关系问题的基础和核心。因此，为 规范船员劳务市场、保护船员合法权益，有必要对船员劳务合同的有关法律问题进行 深入分析。本文将尝试针对船员劳务合同，一方面联系国际条约、其他国家做法，另 一方面结合我国现有立法，包括刚出台并将于2 0 0 7 年9 月1 日生效的中华人民共 和国船员条例，对我国船员劳务合同法律关系和船员利益的保护做一些探讨。 1 交通部水运司综合规划司一季度港口基本生产简况珠江水运2 0 0 7 5 5 4 第一章船员劳务合同性质辨析 第一节船员劳务合同 一什么是船员劳务合同 船员劳务合同也称船员雇佣合同，是船员与雇佣方之间确立劳务关系、明确双方 之间权利义务关系的协议。从名称看，船员劳务合同首先是劳务合同，所谓劳务合同， 又称为雇佣合同，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同2 。 船员在一定或不定的期间内，为雇佣方( 一般包括船舶所有权人、船舶经营人、光船 承租人) 提供船上服务的劳务，而由雇佣方支付报酬。实践中的称呼有聘用船员合同、 外派船员合同、租用船员合同等。在我国，船员与雇主( 船舶所有人，光船租赁人和 船舶经营人) 的关系主要有三种：一是自有船员与本公司之间存在的船员劳务合同关 系，二是自由船员直接与雇主之间签订的船员劳务合同，三是船员先与劳务服务机构 签订合同，再由该劳务服务机构与雇主签订合同，船员同过这两个合同提供劳务，与 雇主形成间接的劳务合同关系。 二劳动合同与劳务合同辨析 我国理论界和司法实践中长期存在劳动合同与劳务合同区分的争论。认为劳动合 同区别于普通民事合同，受劳动法的调整，而劳务合同属于一般民事合同，仅受民法 规范。此两者差异明显，主要理由是：第一，在双方关系方面，在劳动关系中劳动力 的支配权归属掌握生产资料的用人单位行使，双方存在管理者与被管理者的隶属关 系，而在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程；第二，在劳动给付方 面，劳动合同强调的是劳动过程，表现为劳动者向用人单位提供劳动力，而劳务合同 的履行虽然也存在劳动过程，但它与劳动成果紧密联系，即要求交付一定的劳动成果； 第三，在报酬的给付方面，劳动合同中劳动报酬的支付方式往往为持续、定期的工资 形式，而在劳务合同中的劳动报酬是一次性支付；第四，在风险承担方面，劳动合同 履行的风险由用人单位承担，而在劳务关系中劳务提供方自行承担风险。此外，两种 合同的主体与主体地位也不相同。4 从而，关于船员劳务合同是属于劳动合同还是劳务合同也存在争议。有的观点认 为从。船员劳务合同”这个名称上就可以看出应该属于劳务合同，适用的法律是民 2 司玉琢海商法专题研究大连 大连海事大学出版社2 0 0 2 3 1 7 3 陈秋妹论目前船员劳动争议案件若干问题青岛远洋船员学院学报，2 0 0 1 ，3 。4 4 2 法通则和合同法等一般民法，而不是适用劳动法。特别是海事司法界认为， 在船员劳务合同中，船员所提供的劳务本身具有很大的特殊性，由于历史和现实的原 因，国家干预性不强，且争议可以无须经过劳动仲裁而直接通过诉讼程序解决，是区 别与一般的劳动合同的，因而不受也不应该受劳动法调整。 三应区分对待两种不同类型的船员劳务合同 笔者认为，在三类船员劳务合同中，船员与本公司签订的船员劳务合同与普通的 劳动合同没有区别，船员就像普通劳动合同中的劳动者一样，在固定的一段时间内将 自己的劳动能力归雇主支配，在行政上也也有一定的从属关系，他们之间形成的劳务 合同应该受劳动法调整。而自由船员与雇主签订船员劳务合同以及通过中介机构 为雇主提供船员劳务的合同则有其自身特点。 ( 一) 在合同的签订和内容方面，船员与船舶所有人或者劳务服务机构之间签订 的合同通常是短期合同，即合同期限为船员上船服务的期限，合同不受劳动法强 制规定的约束，很少规定严格的劳动安全卫生、工作时间和休息休假、职业培训、社 会保险和福利。船舶所有人往往不组织船员培训、考试和证书申领，不交纳劳动保险。 合同无须有关机关的签证和审批。因此，船员劳务合同具有很强的特殊性，与一般的 劳动合同不同，国家的干预程度教小，更强调当事人之间的自由合意。 ( 二) 在船员的地位方面，船员与船舶所有人或者劳务服务机构签订船员劳务合 同，形成雇佣和被雇佣的关系，与一般劳动合同不同的是，船员和雇主之间不存在行 政上的从属性。劳动法意义上的船员劳务合同下，用人单位在船员什么时候上船、 上哪条船、担任什么职务等内容有决定权，船员劳动合同不受具体劳动条件的影响。 而自由船员和雇主签订的船员劳务合同或者通过中介签订的船员劳务合同则不同，这 些合同中往往规定船员服务的船舶名称。船员的劳动与特定的船舶相联系、与特定的 工作项目相联系，一旦船舶灭失或者失去航行能力，合同终止。 ( 三) 法律适用方面，我国劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的 企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者之间，适用本法。”而在船员外派 合同中，作为船舶所有人的一方处于境外，因此，不符合 劳动法的适用条件。 ( 四) 船员劳务合同中往往有与劳动法规定相冲突的条款。比如在船员劳务 合同中，船舶所有人为保障自己的利益，通常约定风险保证金条款，即预先扣留船员 劳务报酬中的部分款项，如果船员按约定完成工作，保证金如数返还，如果船员在履 行合同时违约失职、违规行为，保证金将被扣发。船员劳务合同中的这种保证金条款 是与劳动法及相关法规相背离的，劳动法第5 0 条规定：工资应当以货币形式 3 按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。劳动部关于贯彻执行( 中 华人民共和国劳动法) 若干问题的意见第2 4 条规定：用人单位在与劳动者签订劳 动合同时，不得以任何形式收取定金、保证金( 物) 或抵押金( 物) 对违反以上规 定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会关于加强外商投资企业和私营企业劳动 管理，切实保障职工合法权益的通知和劳动部办公厅对“关于国有企业和集体所 有制企业能否参照执行劳动部发 1 9 9 4 1 1 8 号文件的有关规定的请示”的复函的规 定，由公安部门和劳动行政部门负责令用人单位立即返还给劳动者本人。但是收取保 证金的做法在船员劳务市场上被广泛接受和采用，海事司法实践也一般予以承认。 ( 五) 船员劳务合同的鼹除也与一般劳动合同的解除不同。在一般的劳动合同中， 用人单位只有在符合劳动法规规定的可以解除合同的条件时，才可以解除合同，而且 如果用人单位单方面解除合同的，应该提前3 0 天通知劳动者，并应当在一定条件下 对劳动者进行经济补偿。而在船员劳务合同中，船员和雇主可以就合同的解除条件、 是否须提前3 0 天通知等内容自行约定。除合同另有约定外，雇主也无须对船员进行 经济补偿。 因而，船员与本公司签订的船员劳务合同与普通的劳动合同没有区别，可以适用 劳动法的规定。而自由船员和雇主签订的劳务合同以及通过中介签订的船员劳务 合同不同于劳动法规定的劳动合同，不能适用劳动法。2 0 0 7 年9 月1 日之后， 中华人民共和国船员条例生效，可以适用于通过中介签订的船员劳务合同。而船 员与本公司签订的船员劳务合同，也应优先适用作为特别法的中华人民共和国船员 条例。 第二节船员劳务外派合同论述 开展船员劳务外派是有利于增加外汇收入，扩大就业，提到我国船员的素质。我 国入口基数大，船员人数在世界上也居前列。我国应该发挥劳动力成本较低的竞争优 势，以提高我国船员素质为立足点，以促进对外劳务输出行业发展为目标，以保护外 派船员合法利益为原则，大力发展对外船员劳务输出。但是当前存在船员劳务合同关 系没有理清，立法不够完善，船员合法利益不能得到充分保护等问题，这些问题在一 定程度上阻碍了船员劳务外派市场的健康快速发展。因此有必要对船员劳务外派合同 法律关系做一些讨论。 一什么是船员劳务外派合同 在我国，所谓船员劳务外派合同，是指船员通过有关劳务服务机构，为在外籍船 4 舶上提供船员劳务( 操纵、控制管理船舶等) 而订立的合同。船员劳务外派一般包括 两个合同，一是船员与外派服务机构订立的外派工作合同，一是服务机构与海外雇主 定理的提供船员劳务的合同。这两个合同法律关系共同构成了船员劳务外派法律关 系。 二船员劳务外派合同的特殊性 ( 一) ：主体的特殊性 船员劳务外派合同所涉及的主体是劳务服务机构和海外雇主，不同于国内船员劳 务合同的主体船员和雇主。派出单位在国际航运市场寻找合作单位，通过签约单 位与其签订劳务外派初步协议，然后根据协议的要求在国内组织船员，待外派合同签 订后便派出船员。因此，船员与国外雇主是没有直接的劳务合同存在的，他们之间的 权利义务是有劳务服务机构与国外雇主约定的。劳务服务机构的这一义务被规定在船 员与劳务服务机构签订的合同中。 这里的劳务服务机构包括两个单位，一是船员外派签发单位，一是船员派出单位 4 。船员外派签发单位负责开拓国际劳务市场，代理船员派出单位同外国雇主签订船 员劳务外派合同，办理外派劳务人员的政审、护照和海员证等事项，船员外派签发单 位必须经商务部批准获得 外派劳务人员许可证；船员派出单位本身不能直接与外 国雇主签订合同，必须选择一家有签约资格的船员外派签发单位作为其代理。派出单 位根据外派签发单位与外国雇主签订的合同，在国内及时选派合格的船员，协助外派 签发单位作好船员外派前的各项工作，负责所派出船员在外派合同期内的日常生活。 船员派出单位必须持有当地工商管理部门的营业执照。有时船员派出单位同时具有外 派签发单位的资格。 ( 二) 法律关系的复杂性 国内船员劳务合同是船员与雇主在平等、自愿的基础上意思表示达到一致而订立 的。而船员劳务外派合同通常包括两个合同，一是劳务服务机构和船员之间的合同， 一是劳务服务机构和外国雇主之间的合同。船员通过劳务服务机构和两个合同间接与 外国雇主发生联系，他们之间的权利义务通常有两种方式来确定：一是在劳务服务机 构和外国雇主签订的合同中明确约定船员是外国雇主的雇员；一是认定船员与国外雇 主之间存在事实上的劳务合同关系。但是一旦发生争议，特别是两个合同内容有冲突 之处时，情况还是相当复杂的，认定船员与外国雇主的权利义务有一定的困难。 司玉琢海商法专题研究大连：大连海事大学出版社2 0 0 2 3 2 3 5 第一节船员 第二章船员劳务合同的主体 一船员包括哪些人 我国海商法第3 l 条规定：“船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员”， 将船长包括在船员的范围内。但是同时，海商法和其他法规规章中也有将船长和 船员同时列出，例如海商法第2 2 条第1 款第( 一) 项规定：。船长、船员和船上工 作的其他在编职工”。中华人民共和国船员条例第四条规定：“本条例所称船员， 是指依照本条例经船员注册取得船员服务簿的人员，包括船长、高级船员、普通船员。 本条例所称船长，是指依照本条例取得船长任职资格，负责管理和指挥船舶的人员。 本条例所称高级船员，是指依照本条例取得相应任职资格的大副、二副、三副、轮机 长、大管轮、二管轮、三管轮、通信人员以及其他在船任职的高级技术或者管理人员。 本条例所称普通船员，是指除船长、高级船员外的其他船员。”各国船员立法，无论 是采用在海商法或商船法等民商事法律中规定船员的方式，还是采取制定专门的船 员法的形式，对于其中“船员”一词的含义和范围，和有关船员劳动立法的国际公 约都有在很大差别。 ( 1 ) 大陆法系国家立法大多倾向于对船员采取广义的概念，将船长和其他船上任 职的人统称为船员，受同一法律规范调整，比如德国和日本，德国商法典第4 8 1 条规定：。船长、驾驶员、普通船员和船上雇佣的其他人员均为船员”。日本船员法 第1 条规定：“本法所称船员，指日本船舶及日本船舶以外，依命令所定之船舶服务 的船长、船员”。而普通法系国家倾向于对船员和船长分别做出规定，有关船员的 立法大多只适用于狭义的船员，而不适用于船长。英美法国家的立法一般对在船任职 的人员共有三种称谓，即船长、船员和海员5 。但在某些法律规范中，海员包括船长。 如英国( 1 9 7 0 年商船航行法第6 2 条至第6 6 条有关被遗留船员的救济和遣返以及 遇难船员的财物的规定中，“海员”一词即明确规定包括船长。 ( 2 ) 在国际条约方面，i l o 为规范海上劳动法律关系，进行了众多国际立法，这 些立法对于船上任职的人主要采用“海员”一词，各公约的规定有时也有不同。如 1 9 2 6 年海员协议条款公约第2 条规定，海员“包括任何资格受雇佣或者从事任何船舶上 工作并参加船舶协议条款的任何人员。但船长、领港、培训船上学徒、海军人员以及 任何担任政府永久职务的其他人员，均予以例外”；而 1 9 3 6 年海员带薪年度假期公 5 司玉琢国际海事立法趋势及对策研究北京：法律出版社，2 0 0 2 5 5 9 6 约第1 条则明确规定，“海员”包括了船长、高级船员和普通船员；( 1 9 7 8 年国际 海员培训、发证和值班标准公约中，海员也包括了船长。2 0 0 6 国际海事劳工公约 第2 条( f ) 规定：“海员”一词系指在本公约所适用的船舶上以任何职务受雇或从业 或工作的任何人员。 笔者认为，既然海商法和中华人民共和国船员条例所采的称谓都是“船 员”，那么“船员”应该成为通用的正式称呼，而不在采用其他称呼，以免产生混乱。 二船员应具备什么样的条件 船员劳务合同不同于一般的劳动合同，主要是因为劳动内容的特殊性，劳动内容 的特殊性也决定了劳务的提供者船员必须具备一定的条件。船员应具备的条件与 一般劳动合同中的劳动者应具备的条件相比，既有相似之处，也有其特殊性。 ( 一) 船员应具有相应的劳动权利能力和劳动行为能力 我国劳动法以及配套司法解释中的有关规定，年满1 6 周岁的自然人才具有 劳动权利能力和劳动行为能力，两者同时产生和消灭，不可分割；自然人的劳动权利 能力和劳动行为能力具有专属性，只能由本人依法行使，不得有他人代理：在不同的 行业、岗位和特定人群中，法律对于劳动权利能力和劳动行为能力还存在一定的限制， 如为保护女职工、未成年工，法律禁止女职工、未成年工人从事繁重体力劳动和有毒 有害作业。 在船员劳务合同法律关系中，由于劳务内容的特殊性，法律对船员劳动权利能力 和劳动行为能力的规定也应有特殊性，在年龄、职业技能、健康状况等方面应该有具 体的特别要求。如我国劳动法和民法通则等国内法规定了劳动权利能力取得 年龄为1 6 周岁。原来i l o 制定的( 1 9 2 0 年确定允许儿童在海上工作的最低年龄公约 和( 1 9 7 3 年准许受雇最低年龄公约等国际公约均规定船员的最低年龄为1 4 周岁， 与我国 劳动法的规定相冲突。2 0 0 6 海事劳工公约在“船员商船工作的最低要 求”中规定，“应禁止任何1 6 岁以下的人员受雇，受聘或到船上工作。” 船员需取得体检合格证书。关于这一点，2 0 0 6 海事劳工公约规则1 2 规定， “海员在上船工作之前持有有效的体检证书，证明其健康状况适合其将在海上履行的 职责。”“体检证书应由有正规资格的医师签发，或者，对于只涉及视力的证书而言， 由经主管当局认可的具备签发证书资格的人员签发。医师在履行体检程序时必须享有 充分的职业独立性来进行其医学判断。” 新颁布的中华人民共和国船员条例第五条规定：“申请船员注册，应当具备 下列条件：( 一) 年满1 8 周岁( 在船实习、见习人员年满1 6 周岁) 但不超过6 0 周岁； 7 ( 二) 符合船员健康要求；( 三) 经过船员基本安全培训，并经海事管理机构考试合 格。申请注册国际航行船舶船员的，还应当通过船员专业外语考试。”而该法第九条 又规定了船员须“( 二) 符合船员任职岗位健康要求；( - - ) 经过相应的船员适任培训、 特殊培训；( 四) 具备相应的船员任职资历，并且任职表现和安全记录良好。”我国 船员健康标准由国务院交通主管部门制定，交通部依照国际公约的要求于1 9 9 3 年颁 布了交通行业标准海船船员体检要求，该标准同时适合于海船船员和内河船员。 ( 二) 船员在特定的船舶上提供特定的劳务 船员劳动目的在于保证船舶使用价值的实现，其劳动内容包括了船舶的航行使用、 安全作业及其他方面的事项，如驾驶员从事船舶驾驶方面的劳动，轮机员进行轮机使 用、维护和保养。船员在船上提供劳务必须基于特定的职务而进行。而租船人雇佣的 货物管理员虽然也在船上，但他的职务是看管货物，与船舶航行没有直接的关系，所 以不能算做船员6 。而实习生、科学研究人员、指导实习的教官等是否属于船员，理 论界尚没有统一的看法。但根据权利义务相一致原则，船员享有权利，也承担义务， 即介入运输活动，完成运输以使有关方取得经济效益。故为船员之职位是指那些与海 上运输活动密切相关的，以营运为目的，直接介入创造经济效益的职位7 。 ( 1 9 7 8 年海员培训、发证和值班标准国际公约规定，船长是指指挥船舶的入， 在海船上服务的船长必须持有相应的适任证书。中华人民共和国海商法规定，船 长是负责船舶管理和驾驶的人员，船长必须由持有相应适任证书的人担任。船长对于 所有船员在船进行的各项活动具有管理和指挥的权力，船员应当在船长职权指挥下从 事劳动，船长本人也应当依据其享有的职能进行活动。船长在职能上的特殊性只是为 了航行的需要。船长本身也属于船员的一员，这点得到了中华人民共和国船员条例 的确认，所以其与雇佣方的船员劳务合同在处理上，并无例外。 第二节船员劳务的使用方 船员的雇佣方是船舶劳务合同法律关系中船员劳动力的使用者，是相对于船员的 另一方合同法律关系主体。只有船员劳动力的使用者才能成为船员劳动合同法律关 系的另一方主体8 ”。海商法第2 1 条和第2 2 条规定，船员向船舶所有人、光船承 租人和船舶经营人主张船员劳动报酬等海事请求时，海事请求人对当事船具有船舶优 先权。因此，在我国海商法下，船舶所有人、光船承租人和船舶经营人作为船员 杨良宜期租合约大连：大连海事大学出版社，1 9 9 7 ，2 8 5 7 蒋正雄中国海商法研究上海上海社会科学出版社，2 0 0 4 ，1 8 8 司玉琢国际海事立法趋势及对镱研究北京：法律出版社，2 0 0 2 5 7 7 8 劳动报酬的支付主体，是船员劳动力的使用者，是雇佣方，是船员劳务合同法律关系 的对方主体。讨论船员劳动力使用者的范围问题对于有效保护船员的利益具有重要意 义。 一船舶所有人 船舶所有人，又称为船东，是依法登记公示为船舶所有权人的人。如无登记， 则是指实际拥有船舶的人，如管理政府公务船舶的国家机关；或者由国家授予具有法 人资格并经营管理国有船舶的国有企业经营管理的，是指该企业。在我国台湾地区以 及德国、日本等国的法律中，在船舶共有的情况下，规定了船舶经理人的概念，即在 船舶共有的情况下，由共有人共同指定的，但本身并非共有人，负责船舶经营管理的 人。但船舶所有人并非必定是船员劳务的使用方，当船舶所有人将其船舶光船出租或 者交与他人经营时，自己就可以不再负责雇佣船员，在这种情况下，他就不是船员劳 务的使用者了。 二船舶经营人 船舶经营人是指具体负责船舶的经营管理以实现船舶的价值的人。在很多情况 下，船舶经营人以自己名义与船员直接签订劳务合同。我国船舶登记条例第1 4 条规定，船舶经营人不同于单纯的船舶所有人的代理人，船舶经营人应记载于船舶所 有权证书，予以公示。依据我国海商法第2 1 条和第2 0 4 条的规定，船舶经营人 和船舶所有人、光船承租人一样是船舶优先权责任主体，同时也是海事赔偿责任限制 权利的利益主体。 三船舶管理人 我国现行法律并没有规定何谓船舶管理人。但是对船舶管理人的业务范围做出了 规定。2 0 0 2 年国务院颁布的 国际海运条例第3 1 条也规定：“国际船舶管理经营 人接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营人的委托，可以经营下列业务：( - - - ) 船员招聘、训练和配备”。依据这个规定，船舶管理人是为了完成他和船舶所有人 或者船舶经营人之间的管理合同而去招聘船员，这种船舶管理合同符合合同法中 “委托合同”的规定，船舶管理人具有代理人身份，与船舶所有人或者船舶经营人之 间形成了隐名或者显名代理法律关系。若船舶管理人在招聘船员时表明是接受船舶所 有人或船舶经营人的委托而招聘船员，则属于合同法中的显名代理，船员劳务合同法 律关系的双方为委托人和船员；若未表明是接受委托而招聘船员，则是隐名代理，船 9 员具有选择权，可以选择船舶管理人或者其代理的船舶所有人等主体作为合同相对 人。在船员选择船舶管理人作为船员劳务合同相对方时，则船舶管理人是船员劳务合 同的主体，若选择委托人作为船员劳务合同的相对方，则委托人( 船舶所有人或者船 舶经营人) 是船员劳务合同的当事人。 四光船承租人 光船承租人与船舶出租人签订光船租赁合同，取得对船舶的控制和营运的权利。 光船承租人为船舶配备船员，代替船舶所有人成为船员劳动力的使用者。 综上，船员劳务合同的雇佣方主体应当包括船舶所有人、船舶经营人、船舶管理 人、光船承租人。 ， 第三节船员劳务合同的辅助者船员劳务服务机构 一什么是船员劳务服务机构 船员劳务服务机