（国际法学专业论文）专利权滥用的法律规制研究.pdf

论文摘要： 专利权滥用的法律规制研究 我国加入世贸组织以后，涉外专利纠纷此起彼伏。一些跨国公司滥用专利权 利，企图限制或排除中国企业的合理竞争，严重损害了中国市场的竞争秩序。然 而，我国专利法和相关法律对专利权的限制无法有效地遏制专利权滥用行为。为 了维护我国经济的健康发展，完善我国控制专利权滥用的法律制度已成为一项迫 切任务。 鉴于经济全球化背景下专利权滥用给我国某些产业带来的严重危害，本文对 建构中国知识产权领域的反垄断法律制度提出了一些新的设想或建议，以期对完 善我国控制专利权滥用的法律制度有所裨益。 本文指出，专利权虽然是一种合法的垄断性质的权利，但当专利权的行使超 出权利范围并侵害竞争秩序时，就需要反垄断法予以追究。目前许多国家或地区 都将知识产权滥用行为纳入反垄断法的框架之下，本文认为应借鉴这些经验，对 专利权滥用予以全方位的法律规制。 由于专利权滥用行为给中国的经济发展带来严重危害，因此，在不断完善现 行控制专利权滥用法律制度的同时，建立知识产权领域的反垄断法律制度已成为 必然选择。只有有力遏制了专利权滥用，才能使中国在当今激烈的国际经济竞争 中立于不败之地。 本文采用的研究方法主要包括法经济学方法、规范分析方法、比较方法等。 关键词： 专利权权利滥用专利权滥用专利权限制反垄断法 a b s t r a c t ： as t u d yo nl e g a lr e g u l a t i o no fp a t e n ta b u s e a f t e rc h i n a sb e c o m i n gam e m b e r0 fw t o ，a s a ni n t e r n a t i o n a lp a t e n t d i s p u t ef a l l s ， a n o t h e rr i s e s i nt h en 鲫eo fp a t e n tp r o t e c t i o n ，s o m e m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n sh a v eb e e ni na na t t e m p tt oc o n f i n eo re l i m i n a t e t h er e a s o n a b l ec o m p e t i t i o no fc h i n e s ee n t e r p r i s e s ， t h u ss e r i o u s l y v i o l a t i n gc h i n e s ec o m p e t i t i o np o l i c y h o w e v e r ，t h er e s t r i c t i o no fp a t e n t r i g h tb yc h i n e s ep a t e n tl a w a n dp a t e n t r e l a t e dl a w sc a nn o tp u t e f f i c i e n t l yu n d e rc o n t r o lt h ea b u s eo fp a t e n t i n0 r d e rt op r o t e c tt h e d e v e l o p m e n to fc h i n e s ee c o n o m y ， i t i sam u s tt h a tt h el e g a ls y s t e mo n d a t e n ta b u s es h o u l db ee s t a b l i s h e da ss o o na sp o s s i b l e u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e so fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ， p a t e n ta b u s e b r i n g sd b o u tav i t a lh a r mt oc e r t a i n c h i n e s ee n t e r p r i s e s s o m en e w s u g g e s t i o n so n t h ef o u n d a t i o no fc h i n e s e1 e g a l s y s t e mo fa b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a v eb e e nt e n t a t i v e l ys t a t e di nt h ee s s a y ， i nt h eh o p eo fp e r f e c t i n gc h i n e s el e g a ls y s t e mo np a t e n ta b u s e t h ee s s a yp o i n t so u tt h a tp a t e n tr i g h ts h o u l db er e g u l a t e db ym o n o p 0 1 y l a ww h e nt h ee x e r t i o no fp a t e n tg o e sb e y o n dt h es c o p eo fr i g h ta n d u n d e r m i n et h em a r k e tc o m p e t i t i o n ， a l t h o u g ht os o m ee x t e n tp a t e n ti n i t s e l fi sal e g a lm o n o p o l yr i g h t a tp r e s e n t ，i nan u m b e ro fs t a t e so r r e g i o n s ， t h eb e h a v i o ro fa b u s eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t si s r e g u l a t e db ym o n o p o l yl a w t h ee s s a yh o l d st h a tc h i n as h o u i dm a k eag o o d u s eo ft h e s ee x p e r i e n c e s ， t r y i n gt op a v et h ew a yf o rm u l t i d i m e n s i o n e d r e g u l a t i o no np a t e n ta b u se s i n c et h ea b u s eo fp a t e n td o e sal o to fh a r mt oc h i n e s ee c o n o m i c d e v e l o p m e n t ， i t i san e c e s s i t yt oe s t a b l i s ht h em o n o p 0 1 yl a ws y s t e mi n t h ef i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 0 n l yp a t e n ta b u s ei ss t r o n 9 1 y r e s t r i c t e dc a nc h i n ab eaw i n n e ri nt h eb a t t l eo fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i c c o m p e t i t i o n t h em e t h o d st h ee s s a ya d a p t e dm a i n l yi n c l u d el a we c o n o m i ca n a l y s i s ， p r o v i s i o na n a l y s i sa n dc o m p a r i s o nm e t h o d k e yw o r d s ：p a t e n t a b u s eo fr i g h t s r e s t r i c t i o no fp a t e n t a b u s eo fp a t e n t m o n o p o l yl a w 西北大学学位论文知识产权声明书 y8 9 3 8 5 7 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻读学位期 间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并向国家有关部门或 机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被查阅和借阅。学棱可以姆本 、 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论 文研究课题再撰写的文章一律注明作者单位为西北大学。 墨襄辇妻箨彗妻墓兰i ；薹 8 ；轴教，! 薹兰荔i ；i ；j ； 篱孚，、 ) 。5 年伪硝日嘭年月乞扫 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包 含其他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 赋妮桃姘衍珊僦明裁粼：枷睁 学位论文作者签名：子x 矿侉7 卉一 。年历硝日 专利权滥用的法律规制研究 引言：专利制度通过赋予发明人一定期限内的独占实施权，实现激励技 术创新、促进科学技术发展、增进社会福利的目的。然而我国二十多年来专利制 度的立法实践活动更多地强调了专利权人的利益，忽视了对公共利益的维护。随 着国际经济一体化程度的加深，中国企业已经卷入国际市场的竞争之中。一些跨 国公司凭借其市场力量和技术优势，滥用专利权利，对我国某些产业造成了严重 损害。对于跨国公司利用其市场支配地位滥用专利权的行为，我国企业却无法可 依，不能有效地维护自己的利益。将专利权滥用行为纳入反垄断法的控制已为世 界多数发达国家或地区的立法所确认，目前我国也有较多文献对此进行了详细的 介绍与论述。本文指出虽然专利权在一定程度上是种合法的垄断性质的权利， 但超出权利范围行使专利并损害竞争秩序时，必须受到反垄断法的控制，以维护 公正、自由、充分的竞争，确保我国经济的健康发展。 第一部分专利权及其滥用 专利权，是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法 享有的权利。专利权具有独占性、地域性、对间性等特点。自从2 0 0 1 年1 1 月 我国加入世界贸易组织以后，由于关税壁垒的逐渐削减，美国、欧洲等知识产权 大国或地区通过构筑知识产权壁垒以继续维持其在国际贸易中的优势地位和高 额利润。一些跨国公司利用其专利技术优势和市场支配地位，滥用知识产权，严 重阻碍了处于国际竞争环境中的我国企业的生存发展。由于我国缺乏限制知识产 权滥用的专门立法，现有限制知识产权滥用的法律规定的调整范围和实际作用极 为有限，使我国无法对外国企业滥用知识产权的行为进行有效规制，极不利于中 国的科技提高和产业发展。 一、专利制度的一般分析 1 6 2 3 年英国国会颁布了世界上第一部现代意义的专利法一垄断法规。 。吴汉东知识产权法中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 1 0 页。 l 在垄断法规施行之后的1 0 0 年间，英国创造了前所未有的经济奇迹。专利制 度的确立有力地激发了人们从事技术创新的积极性，正如林肯所言，专利制度“给 天才之火添加利益之油”。专利制度的存在有其哲学和经济学的合理性，但如同 任何权利一样，专利权也是一种有限的权利。 ( 一) 专利制度的哲学分析 由于专利客体的无形性，专利权在很长一段时间内没有被赋予财产权的属 性，但有关财产权理论论证了专利权作为一种私权的性质。 洛克的财产权劳动理论认为，在法律产生之前，人们生活在自然状态之中。 在这种自然状态下，理性即自然法引导着人们的行为，一切财产归属人类共有， 从公有转化为私有，是因为劳动者通过对加工对象的劳动造成的。这个加工对象 脱离公有成为私有，是因为其包含了劳动者的劳动的缘故。专利作为思维劳动的 产物，自然有转化为私有财产的可能，从而成为一种私有的财产权。 黑格尔的财产权自由意志理论认为，所有权是人这个单元意志的人格的东西 和“我的东西”的规定的统一。所有权所以合乎理性并不在于满足人们的某种需 要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人只有在所有权中才是作为理性而存在的， 也只有人才具有将一切外在的东西据为已有的绝对权利。专利是发明人的自由意 志在技术方案中的一种体现，所以发明人对自己的发明理应享有财产权。 卢梭、康德的财产权社会契约理论认为，财产的所有权只能建立在社会契约 的基础之上，而并非产生于某种行为，如劳动或先占。人们对某物拥有所有权而 排除他人的干涉，是因为他人基于公意尊重这种权利。人们通过社会契约，相互 承认了各自的财产权，所有权也因而得以建立。专利制度即是一种社会契约，发 明人通过公开其技术方案为代价，以换取对自己发明的一定期限的独占权利，社 会其他成员必须根据这种契约，承担不得侵犯发明人权利的义务。 ( 二) 专利制度的经济学分析 经济学理论大厦奠基于两个基本假设，即社会资源的“有限性”和个体的“经 济人”。相对人类的无限需求而言，各种资源总是有限的。发明作为一种人类智 力劳动的成果，属于与物质产品相对应的知识产品的一种，它不是一种取之不尽 的自然资源，而是一种稀缺的产品资源。一项发明创造需要发明者大量的、长期 的、创造性的脑力劳动，相对于人们对科技的需求而言，发明创造总是稀缺的、 有限的。自从1 9 世纪后半叶开始，推动发达国家经济高速发展的力量来自于先 进的科学技术，科技成为决定一个国家经济发展的重要因素。从经济学意义上讲， 人是理性的动物，行为理性是人的特性。所谓行为理性，可以简单地认为是用有 效率的手段达到所要追求的目的。经济学将现实世界中形形色色的人归纳抽象为 一个行为理性的人，即他在其生活的目的、满足方面是一个理性最大化者，他通 过对自己的行为的价值判断，追求以最小的成本获取最大的收益。假设某个企业 或个人投入大量成本研究开发了一项新技术，其他人也能和发明人一样自由使 用，对新技术的推广应用及技术发展无疑是有益的，但却因此使发明人并无市场 优势可言，导致其不能收回成本并获取利润，从长远来看必将抑制人们技术创新 的积极性，最终也抑制了经济发展和人类社会的文明进步。 专利法授予发明人在法定期限内对其发明创造享有独占性权利有一个前提， 即要求发明人必须明确充分地公开其技术，也就是说，发明人只有以公开其发明 创造作为代价才能取得专利权。专利制度通过激励人们向社会公开其发明创造， 实现最新成果的迅速传播与交流，从而达到保护和鼓励发明创造，促进发明创造 的应用推广和促进科技进步与创新的目的。 ( 三) 专利权的有限性 专利作为一种能在工业上应用的新的技术方案，和其他知识产品一样，离不 开发明人的辛勤探索和创造性思维，所以发明人对其发明创造应该享有法律上的 利益：同时，每一发明创造不可能是无源之水，它必然建立在前人知识宝库的基 础之上，所以社会公众对每一发明创造亦应享有利益。法律是社会关系的调节器， “利益决定着法的产生、发展和运作；法律影响着利益的实现程度和发展方向。” 专利法即是一种平衡发明者利益与公共利益的制度安排。由于知识产品的一定 程度的排他性、消费的成本性以及隐性知识的存在，决定了知识产品具有私人物 品的性质，因此知识产品的产权可以私有化或者说具有私有化的可能性：同时， 由于知识产品的非排他性、非竞争性、外部经济性及扩散性等特点，使其具有了 公共物品的性质，因此又无法做到绝对的私有化。产权经济学和制度经济学的理 论表明，针对一种具体的调整对象，其法律制度的设计必须综合考虑产品的性质、 。【美】罗伯特考特、托马斯尤伦法和经济学上海人民出版社1 9 9 4 年版，第1 4 6 。1 4 7 页 。孙国华论法与利益之关系中国法学1 9 9 4 年( 4 ) 3 稀缺性和具体制度安排的效率等因素。当一种产品同时具有公共物品和私人物品 两种属性时，产权安排就要综合考虑在成本既定的情况下如何实现效率的最大 化。o 赋予发明人独占实施权，是协调和平衡公众利益与个人利益的结果，其中 个人的权利取得是手段，实现社会集体福利是目的。此即为何专利制度在不断加 强专利权保护的同时，又从确权、期限、实施和使用等方面对专利权不断加以限 制的原因。专利权作为民事权利的一种，专利法也为其权利的行使限定了范围， 超出这个范围，侵害到公众利益，即构成专利权的滥用。专利权滥用不仅破坏了 专利制度在个人利益与社会利益之间的平衡作用，也与专利法的授权目的相背 离。 二、专利权滥用的表现形式 由于专利权本身的专有性质，滥用专利权的情形主要表现为滥用市场支配地 位行为和各种限制竞争行为，下面分别论述。 ( 一) 滥用市场支配地位 根据经合组织( o e c d ) 的解释，滥用支配地位是指“支配企业为维持或增强 其市场地位而实施的反竞争的商业行为”。专利权人对其专利享有的独占实施权 本身并不必然得出他在特定市场处于支配地位的结论，但由于专利权在定程度 上具有垄断的性质，使他更有可能处于市场支配地位。滥用市场支配地位的行为 有以下特点：( 1 ) 行为主体的特定性，即主体为支配企业；( 2 ) 行为目的的特殊 性，即实施滥用行为的目的是为了维持或增强其支配力；( 3 ) 行为本身的反竞争 性。回滥用市场支配地位主要体现在以下几个方面： l 、拒绝许可，指专利权人通过拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，达到 排除竞争的目的，以维持和加强自己垄断地位的行为。如部分中国d v d 生产企业 以合理条件仍不能得到6 c 联盟的许可使用，致使产品无法出品；在2 0 0 3 年美国 思科公司与我国华为公司知识产权纠纷一案中，思科滥用其私有协议等，均属于 拒绝许可行为。 2 、搭售行为，指将两种或两种以上产品捆绑成种产品进行销售，以致购 买者为了得到其想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。 前一种产品为搭 。李扬知识产权基础理论和前沿问飚法律出版社。2 0 0 4 年版，第51 9 页 。孔祥俊，反垄断法原理法制出版杜，2 0 0 1 年第l 版第5 3 8 页 。王先林知识产权与反垄断法；知识产权滥用的反垄断问题研究法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 3 4 页 4 售的产品，亦称“结卖品”，后一种产品为被搭售的产品，亦称“搭卖品”。如果 搭卖品也是购买人所需要的，也可能产生一些积极效果，并不一定是危害竞争的 行为。如果搭卖品并非购买者需要的产品，或者虽然需要但可以合理价格从其他 渠道获得，则具有市场支配地位的企业从事搭售行为的危害显而易见：它一方面 限制了购买者的选择自由，另一方面又不正当地妨碍了结卖品市场的竞争。例如， 在美国微软垄断案中，微软将其i e 浏览器与w i n d o w s 操作系统捆绑销售的行为， 美国司法部门和联邦地区法院均认为构成搭售。2 0 0 4 年3 月2 4 日，欧盟委员会 裁定微软滥用其在操作系统领域的垄断地位，将媒体浏览器与w i n d 傩s 操作系统 捆绑销售，妨碍了正常的市场竞争。 3 、价格歧视，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成 本无关的价格上的差别待遇。买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务支 付不同的价格，如果这种价格与成本无关，即构成歧视。歧视性定价使得提供或 接受相同产品或服务的企业存在不同的交易机会，不利于其他购买者获得公平竞 争机会，而且会人为地提高潜在竞争者的市场进入壁垒。微软在我国的定价即属 于价格歧视行为。壤保守估计，中国消费者因微软公司的价格歧视，一年要多 支出1 0 亿元人民币。 4 、掠夺性定价，在我国也称为低价倾销，它是反垄断法所禁止的滥用市场 支配地位行为的一种重要的和典型的表现形式。它一般是在经营者除合法降价 处理商品以外，为达到排挤竞争对手或独占市场的目的，以低于成本的价格销售 商品，扰乱正常的生产经营秩序，破坏市场的自由竞争，损害国家利益或其他经 营者的合法权益的行为。如微软公司为了剿灭我国国产软件w p s 9 7 ，在w p s 9 7 发 布前夕，匆忙推出了9 7 元超低价格的w o r d 9 7 版本，回即属于这种情况。 5 、过高定价，是指企业在正常竞争条件下所不能获得的远远超出公平标准的 价格，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。 过高定价在知识 产权领域表现比较复杂，由于一般情况下，知识产品的固定成本很高而边际成本 。王先林，知识产权与反垄断 去：知识产权滥用的反垄断问题研究法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 4 0 页 。w n 口d 0 w s 9 8 在中国大陆市场零售价为1 9 8 0 元，在美国合8 0 0 多万人民币在日本合6 0 0 1 2 0 0 万人 民币，o f f i c e 2 0 0 0 测试版在中国价格2 0 0 0 元左右，在国外为免费赠送，微款给中国知识产权商的 w i n d o w s 9 8 的安装许可费为3 0 0 元人民币左右，中小品牌p c 商则选6 9 0 元，而在美国约1 0 0 元人民币 。王先林知识产权与反垄断法：知识产权溢用的反垄断问题研究法律出版社2 0 0 1 年版。第2 4 3 页 。王先林知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究法律出版社，2 0 们年版第2 4 7 页 。王先林知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究法律出版社，2 0 0 1 年版第2 4 7 页 很低，所以不能草率地以边际成本判断是否过高定价，但专利产品的这种特殊性 也不能成为专利权人制定垄断性高价的借口。据统计，在2 0 0 1 年春季到2 0 0 3 年秋季销售额并没有增加的前提下，思科公司的毛利率却由5 5 上升到6 9 ，从 经济学角度看，这“显然是垄断定价而非竞争定价”。 ( 二) 限制竞争行为 限制竞争行为主要涉及专利实施许可合同中的限制性条款，如以各种形式结 成战略联盟，缔结国际卡特尔协议或实旖其他形式的共谋等。专利权人利用自己 的优势地位在许可协议中设置各种不合理的条款，被许可人为了取得许可，往往 不得不予以接受。这类限制性条款在我国的对外贸易法、中外合资经营企业 实施条例、技术进出口管理条例等中均有体现。t r i p s 协议规定了排他性返 授条件、不质疑条款和强迫性一揽子许可三种限制性条款，当然，限制性条款绝 不限于此三种。 在技术领域的自由竞争中，最新的限制竞争行为是技术标准的不法许可。技 术标准一般分为两种，种是法定标准，另一种是事实标准。法定标准是指由国 际性行业组织或政府部门审核指定的产业标准；事实标准是批由企业自主选择或 者由产业内处于市场地位的一家或几家企业开发并沿用的标准。由于消费者对产 品的习惯性选择决定，使这种标准成为某一产业中事实上的标准。一些跨国公司 往往采用“技术专利化专利标准化标准垄断化”的方式实现其知识产权 战略，恶意限制技术竞争。他们恶意利用专利制度，对竞争对手往往拒绝许可其 技术或虽然许可但附以反竞争的许可条件，实质是为了企图排除竞争，达到垄断 市场的目的。 三、专利权滥用的危害 专利权是一项极其重要的产权，专利权利的滥用必将损害或威胁公民的合法 权益和社会公共利益。无论在国内层面还是国际层面，某些跨国公司以专利保护 的名义行使其权利的行为明显涉嫌权利滥用，严重损害了我国某些产业的合理发 展。 ( ) 专利权滥用的构成要件 专利权滥用是权利滥用的具体表现，关于构成权利滥用的标准，各国先后确 。盛洪：寻求“保护知识产权”和“反垄断”的均衡，载中国改革2 0 0 3 年第5 期，第5 1 页。 6 立过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利 益、不顾权利存在的目的和违反侵权法一般原则等6 个标准，并由主观标准向客 观标准发展，通过主观上区分故意或过失，客观上区分损害已经造成和可能造成， 呈现了严格化的趋势。专利权滥用具有以下特征：( 1 ) 主体为享有权利的专利权 人或独占被许可人；( 2 ) 客体为国家的、集体的或个人的合法的权利和利益；( 3 ) 主观方面，权利人存在故意的心理状态。主观是否具有故意，可从缺乏正当利益、 选择有害的方式、所获取利益小于所造成损害、行使权利背离法律宗旨等方面推 定；( 4 客观方面，对国家、集体或个入合法的利益造成损害或损害威胁。 专利法在本质上是一个利益界定和利益调整的制度安排，它在国内涉及专利 权人与社会公众之间的利益平衡以及公平与效率的协调，在国际上涉及到不同国 家或地区之间的利益冲突与调整，本身通过合法途径取得的专利权，其权利行使 依然存在是否正当的价值判断。无论在国内还是国外，滥用知识产权的例子不胜 枚举，例如美国的微软垄断案以及微软在欧洲、台湾等地受到的违反竞争法或公 平交易法的指控。2 0 0 3 年初美国思科诉中国华为案，d v d 专利权人联盟与我国 d v d 生产企业之间，美国英特尔公司与中国东进公司之间，美国通用与我国奇瑞 汽车之间知识产权争议的背后，也都存在跨国公司滥用专利权的问题。 ( 二) 构成专利权滥用的法律分析 在经济全球化和知识经济的背景下，专利权已经成为市场竞争的决定性因 素，成为跨国公司在中国争夺市场、谋求更大利润的重要手段。许多跨国公司也 正是打着专利保护的幌子，以限制竞争和滥用市场支配地位的违背专利法宗旨的 方式，打压中国企业的发展。中国加入w t o 已进入第五个年头，传统的关税壁垒 和非关税壁垒逐步弱化，构筑技术壁垒就成为跨国公司的首要选择。近年来，涉 外专利权纠纷愈演愈烈，规模越来越大，涉及的行业越来越多，对我国一些行业 的生存发展造成了巨大威胁。根据科技部中国科技促进发展研究中心调研报告 2 0 0 4 年第3 6 期的引用资料，仅加入世贸组织以来，我国企业因知识产权纠纷引 发的经济赔偿累计超过l o 亿美元。o 如“d v d 专利联合许可”系列纠纷，我国d v d 生产厂家为此已支付给6 、3 c 3 0 多亿元人民币，而且还将继续支付数百亿元 。国家知识产权局知识产权发展研究中心规制知识产权的权利行使知识产权出版社，2 0 0 4 年版。 。6 c 指的是实际由七家公司组成的联盟，包括东芝、日立、松下、c 、三菱、时代华纳及国际商用机器 园6 c 已成为习惯用法，所以本文仍沿用6 c 7 的所谓专利使用费。在专利权人联合实施的“技术专利化、专利标准化、标准垄 断化，的国际竞争策略环境下，我国企业委托中国电子工业音响协会与各专乖j 权 人签订了协议，由于我国缺乏国内禁止滥用专利权的相关法律法规，中国电子工 业音响协会先后与6 c 、3 c 等专利权入签订了备忘录，基本上接受了他们的收费 要求，但不堪高额专利费用的我国企业或被迫减少产量- 或被迫淘汰出局，或承 受着巨额债务。 我国d v d 生产企业并未因签订了许可协议而拥有更多的市场份额和获得发 展，相反却处于更为艰难的困境之中。专利联合许可入的许可行为具有专利权滥 用的嫌疑，主要体现在： l 、与权利穷竭原则相违背。d v d 产品的专利技术主要集中于光子头、机芯、 集成电路等核心零部件，而这些零部件主要是由国外专利权人的下属关联公司生 产和销售。在我国企业采购这些零部件进行整体组装后，专利权人又对整机再次 主张专利费用，显然违背专利权一次用尽原则。 2 、违背专利许可入的基本义务。专利权入许可他入使用其专利，一个基本 的前提就是他对该项专利享有专利权并且该项权利处于有效的保护期内，然而 6 c 、3 c 在其格式许可协议中明确提出不负责其许可专利的有效性。此外，他们 之间许可的专利是否存在重叠，我国企业也不得而知。其实，在6 c 联盟列出的 一千多项d v d 专利中，有效的中国专利权仅有6 项。我国企业面临着专利权人 边境扣留的现实威胁，为保证企业的生存与发展，被迫签订了许可协议。 3 、以限制或排除竞争为目的。目前在国际市场上，每台d v d 的售价在3 0 4 0 美元之闯，而专利费用为每台1 5 2 0 美元，如此高额的专利许可费用，可以 看出专利联合许可人只是以收取专利费用为手段，目的在于排除或限制我国企业 与他们在相关市场上的竞争。除了收取高额专利费用，d v d 专利权人不合理地拒 绝给部分企业专利许可，拒绝许可或许正是为d v d 专利权人企图垄断国际市场服 务的。 除d v d 行业外，光盘刻录机、摩托车、打火机、数码相机等行业也面临着专 利权人滥用权利的问题。一些跨国公司利用专利优势，采取各种不正当的方式垄 。3 c 指由飞利浦、索尼和先锋三家公司组成的联盟 。魏衍亮改革我国知识产权客观管理政簟的建议。知识产权出版社，2 0 0 4 年版第3 8 6 页 断我国市场，阻碍我国产品出口，或以保护专利权的名义，采取反竞争的手段维 持或增强市场支配地位，严重扰乱市场竞争秩序，破坏了我国经济的健康发展。 因此，对专利权滥用行为的法律规制已刻不容缓，具有重大的现实意义。 四、权； | i 滥用之禁止原贝l j 随着科技在经济增长中的作用，以及各国为了扩大专利权保护范围，巴黎 公约和t r i p s 均承认专利权是一种私权，属于民事权利的一种。因此，专 利权滥用是权利滥用的一种具体表现。目前，大多数国家立法接受了禁止权利滥 用原则。 ( 一) 禁止权利滥用的有关学说 所谓权利，指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为 的许可和保障。关于权利的本质，学者们的认识很不统一，主要有：( 1 ) 自由说， 认为权利即自由；( 2 ) 范围说。认为权利是法律允许人们行为的范围：( 3 ) 意思 说，认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力；( 4 ) 利益说，认为权利就是 法律所保护的利益；( 5 ) 资格说，认为权利就是人们从事某事的资格；( 6 ) 选择 说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。笔者赞同范围说， 即认为权利是法律允许人们行为的范围，在允许的范围之内行为属于合法正当的 行为，超出允许的范围行为属于权利的不正当行使，即权利滥用。 禁止权利滥用原则是一个抽象的法律概念，学界尚无明确的一致表述，许多 学者对其有不同的理解，也就形成了不同的学说。由于“权利滥用”概念否定说 只有少数学者采用，这里只论述“权利滥用”概念肯定说的几个观点： l 、恶意说，该说将主观是否具有恶意作为认定权利是否滥用的标准。德国 民法典即为该学说的代表，该法典第2 2 6 条规定：“权利的行使，不得以损害 他人为目的。”o 2 、本旨说，该说将行使权利是否违背法律设立权利的目的作为判断标准。 如瑞士民法典第2 条规定：“任何人在行使权利或履行义务时都必须遵守诚 实信用原则，权利的明显滥用，不受法律保护。” 3 、界限说，该说将行使权利有无超出正当界限作为评价标准。西方法学家 。葛洪义法理学中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 1 6 4 1 7 页 。胡长清中国民法总论中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第3 8 6 页 9 约瑟郎德亦持此观点，他认为“权利存在于将要实现其作用的范围内，超出这一 范围，权利享有人就滥用了权利。”。如巴西民法典第1 6 0 条规定：“因权利 正常行使所为的行为，不属非法。” ( 二) 禁止权利滥用原莉的立法简介 禁止权利滥用作为民事活动的一项基本原则，属于诚实信用原则的当然内 容，之所以从诚实信用原则中派生出权利滥用之禁止原则，主要的目的在于强调。 权利不是孤立的，它总是和义务相对立而存在，所以任何权利的实现，不仅关系 到权利人本身的利益，而且涉及到义务人、第三人乃至社会的利益。尽管古罗马 法“个人本位”的法权观念根深蒂固，所有权成为法律的终极追求，但仍可找到 禁止权利滥用的法律观念的萌芽。如尤士丁尼规定：“不得在距离先前已有的建 筑物1 0 0 英尺以内的地方进行建筑，如果这样做会妨碍到人们从那里对海的观 赏。橱由于自由资本主义时期个人主义与自由主义思潮处于主导地位，出现了“个 人权利绝对无限制”的观念。虽然这一时期的法国民法典第5 4 4 条对所有权的行 使有“法律所禁止的使用”的限制，但这些规定较为分散。进入垄断时期的资本 主义社会，由于“个人主义”、“私权绝对”的消极影响日趋严峻，法权观念开始 由个人本位转向了社会本位，客观要求国家主动干预经济生活，对绝对的个人权 和加以制约，而不能继续扮演“守夜人”的角色。禁止权嗣滥用原则顺应时代， 应运而生。 将禁止权利滥用原则由理论首次上升为法律的是1 8 9 6 年德国民法典，其第 2 6 6 条规定：“权利的行使，不得以损害他人为目的”。1 9 0 3 年瑞士民法典第2 条第2 项规定：“任何人在行使权利或履行义务时都必须遵守诚实信用原则，权 利的明显滥用，不受法律保护。” 至此，禁止权利滥用原则实现了从观念到立法 的转变，这种转变也印证了从个人本位到社会本位的价值取向的转变。除少数不 承认禁止权利滥用原则的国家外，绝大多数国家都吸收了这一立法成果，在本国 法律中确立了禁止权利滥用原则。如我国宪法5 l 条规定：“中华人民共和国公民 在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的 自由和权利。” 。王利明民法新论( 上) 中国政法大学出版社。1 9 8 8 年版第1 3 5 页 。钱玉林禁止权利滥用原则的法理分析现代法学。2 0 0 2 年第l 期。 。汪渊智论禁止权利滥用原则法学研究1 9 9 5 年第5 期 1 0 任何权利都不是绝对的，专利权也不例外，滥用专利权的行为必须予以禁止， 以保护他人的合法权益和社会公共利益。 第二部分中国现行法律关于专利权的限制 一般认为，权利限制可分为内部限制和外部限制。内部限制的依据是权利本 身即包含义务，权利应为设权目的而行使；外部限制在承认权利不可侵犯和权利 自由行使的前提下，引入合法措施适当干预权利的行使，如以其他部门法进行规 制。这同样适用于对专利权滥用的控制。 一专利法对专利权的限制 专利法对专利权除了地域性限制和时间性限制外，针对专利权也是一种禁止 权，规定了第三人不经专利权人许可实施其专利但不构成侵权的某些特殊情况， 在专利法上表现为专利权的除外制度与强制许可制度。 ( 一) 专为科学研究和实验目的。专利法第6 3 条第4 款规定：“专为科学 研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。因为科学研究和实验不属 于商业意义上的使用，故专利权人不得控制这种使用专利的行为。 ( 二) 临时过境。专利法第6 3 条第3 款规定：“临时通过中国领陆、领水、 领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签定的协议或共同参加的国际条约， 或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装是和设备中使用有关专利的”， 不视为侵犯专利权。巴黎公约第5 条之2 亦有此种权利限制的规定，它为成 员国在国际贸易和国际运输中免除专利侵权责任提供了依据，使相关活动得以顺 利开展，促进了国际贸易的繁荣。 ( 三) 在先权利。专利法第6 3 条第2 款规定：“专利申请日前已经作好 制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯 专利权。专利法实行申请在先原则，在同一发明存在两个以上发明人时，先申请 的发明人可能被授予专利权。但由于其他发明人对创新技术的研发是依靠自身完 成的，所以如果专利权人控制其他发明人的制造或使用，显然违背公平原则。先 用权人无需与专利权人签定专利许可合同，但依据一发明一专利原则，先用权人 不得转让自己的技术，否则即侵犯了专利权。关于这一款，有两个问题值得澄清： ( 1 ) “必要的准备”，法律规定模糊，没有一个具体操作的标准，易导致专利权 的不当扩大，损及先用权人的正当利益。有的学者认为这种准备工作不但要在申 请日之前开始，而且到申请日前必须一直要处于持续状态。笔者认为，这种观点 过于强调了专利权入的利益，明显有失公平。( 2 ) “原有范围”也缺乏具体的法 律规定。多数观点认为，“原有范围”一般指按照生产设计能力能达到的产量； 也有观点认为“原有范围”指生产能力和生产规模。笔者认为，“原有范围”应 是指先使用权人在不妨碍专利权人利益的前提下，对自身技术可以自由使用的范 围。从生产规模或生产数量上对先用权人做出限制，无异于限制了先用权人的正 常发展。国外许多国家专利法对先用权行使之范围并没有作量的限制，如日本专 利法规定先用权人在己实施和准备实旋的发明的范围内，对专利拥有普通实施 权。国 ( 四) 权利穷竭。专利法第6 3 条第l 款规定：“专利权人制造、进口或 者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或依照专利方法直接获得的产品售出 后，使用、许诺销售或销售该产品的，”不视为侵犯专利权。此即权利穷竭原则， 也称权利一次用尽原则。专利权属于一种合法的垄断权，但这种垄断权不应延伸 到产品流通的所有领域，否则将严重阻碍商品流通。鉴于商品的自由流通与专利 权的垄断性、商品的所有权与商品内在的专利权之间的矛盾，近年来所缔结的一 系列国际公约也“期望减少国际贸易中的扭曲与阻力”，。促进商品的自由流通。 权利用尽原则是项重要的权利限制制度，但并非所有国家都承认这个原则。在 承认这一原则的国家，专利权用尽也仅指对专利产品使用权与销售权的用尽，并 不包括制造权。权利穷竭原则是以各国的专利权是相互独立存在的权利为基本依 据的，所以，专利穷竭也具有地域性。如果专利权人就同一项发明在两个以上国 家取得权利，那么经他许可在某国投入生产流通的产品，并不一定导致他在其他 国家的专利权穷竭。我国新修订的专利法赋予专利权人进口权，可以理解为 专利产品在其他国家投入流通后，并不导致在我国的专利权穷竭。 ( 五) 强制许可。强制许可是采取行政措施限制专利权人滥用专利权的一种 专利权限制方式。强制许可不经专利权人同意，但仍需支付专利使用费。早在 。陈子龙关于先用权“原有范围”的再思考兼对“量化标准”提出质疑知识产权，1 9 9 9 年第1 期。 。参见t r l p s 序言部分。 1 2 1 8 8 3 年制订的巴黎公约就规定：“成员国有权采取措施防止由于行使专利权 所赋予的权利而可能产生的滥用，如专利权人不实旋其专利”。我国专利制度中 颁发强制许可证书的情形主要有以下三种： l 、以合理条件未获得专利实施许可。我国专乖j 法第4 8 条规定，“具备实 施条件的单位以合理的条件请求发明或实用新型专利权人许可实施其专利，而未 能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请， 可以给予实施该发明或定用新型专利的强制许可。”该规定来源于t r i p s 协议第 3 l 条( b ) 项第l 句：“意图使用的人已经努力向权利持有人要求以合理的商业 条款及条件获得许可，但在合理期限内未获得成功。”我国专利法要求申请强制 许可的市场主体必须是“单位”，而且该单位还必须“具备实施条件”，而t r i p s 协议中并无此两项限制，可见在这一问题上，我国专利法对专利权的保护是高于 t r i p s 协议的。 2 、为应付国家紧急状态，维护公众利益而颁发的强制许可。我国专利法 第4 9 条规定：“在国家出现紧急状态或非常情况时，或者为了公共利益的目的， 国务院专利行政部门可以给予实施发明或实用新型专利的强制许可。”该规定来 源于t r i p s 协议第3 1 条( b ) 项第2 句的规定：“t r i p s 协议允许各国根据自己 的不同国情来定义公共利益，并以此调整和促进权利与义务的平衡”。鉴于我国 目前较低的产业发展水平，应当对公共利益作出符合我国国情的界定，以促进我 国经济的发展和人民生活水平的提高。 3 、因技术的从属性而颁发的强制许可。我国专利法第5 0 条规定，“一项 取得专利权的发明或实用新型比前已经取得专利权的发明或实用新型具有显著 经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或实用新型的实施的，国务 院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或实用新型的 强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根 据前一专利权人的申请，也可给予实施后一发明或实用新型的强制许可。” 一、相关法律法规对专利权的限制 除专利法本身外，为了更有效地控制专利权滥用行为，有关法律法规对专利 权的行使也作出了一些限制性规定。这些法律法规主要包括： ( 一) 民法。民法对专利权滥用的规制主要表现在民法的基本原则上，如 民法通则第4 条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信 用的原则。”第7 条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益， 破坏国家经济利益，扰乱社会经济秩序。”由于这些规定过于原则，可操作性不 强，而且原则只能起到对法律规定的漏涡补充作用，不能作为直接的法律依据， 所以无法对专利权滥用起到有效的遏制作用。 ( 二) 合同法。1 9 9 9 年1 0 月1 日实施的该法第3 2 9 条规定：“非法垄断 技术，妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第3 4 3 条规定： “技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或使用技术秘密的范围，但不 得限制技术竞争和技术发展。”第3 5 5 条规定：“法律、行政法规对技术进出口合 同或专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”1 9 9 9 年合同法实施后， 技术合同法被同时废止，但技术合同法有关技术引进合同中不得含有限 制性条款的规定被合同法予以保留。 ( 三) 反不正当竞争法。1 9 9 3 年1 2 月1 日起施行的该法第1 2 条规定：“经 营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。”专 利权属于私权，在专利实施许可合同中也具有商品的性质，该法有关规制搭售及 附加不合理条件等限制竞争行为的规定，亦可用以规制专利权滥用的行为。 ( 四) 对外贸易法。新的对外贸易法于2 0 0 4 年7 月1 日起实旋，与 旧法相比，新法增加了“与对外贸易有关的知识产权保护”，即新的对外贸易 法第5 章的内容。第5 章的第2 9 、3 0 及3 l 条和第六章“对外贸易秩序”中的 第3 2